WTO法律的国内适用

在WTO法律文献中，WTO的协定和其他法律文件被称为WTO法律（WTOlaw）、WTO规则（WTOrules）和WTO协定（WTOagreement），这些词语一般都是同义语，本文将其通称为WTO法律。随着我国成为WTO的正式成员，随着WTO法律在我国生效，其操作性问题已提到正式日程，特别是对于法院和行政执法机关而言，把握好WTO法律的国内适用具有直接的实际意义。

　　一、WTO法律国内适用的两层涵义：WTO法律的国内适用是指国内法院能否将条约作为可以直接适用的国内法律渊源。从国外通行的看法和做法来看，WTO法律的国内适用是从两个角度进行衡量的，即一方面，个人或者法人能否直接援引WTO法律的具体规定在国内法院提起诉讼，寻求司法救济；一方面法院能否直接援引WTO法律作为裁判依据。二者相辅相承。　

　　用于表述WTO法律国内适用（包括在区域组织或者其他独立关税区成员内的适用）的术语很多，如“self－executing”（自动实施）与“non－self－executing”（非自动实施）、“directlyapplied”、“directeffect”（直接效力）、“invocability”（可援引性）、“theprivatejusticiability”（私人可诉性）。这些用语虽然各不相同，但在表述WTO法律的国内适用时，其涵义大同小异。　

　　西方法律文献在论述WTO法律乃至整个条约法（国际法）的适用时，基本上都是以诉权和法院为坐标，如WTO法律是否直接适用，就是通过国内个人或者法人能否依据条约提起诉讼，以及法院能否依据条约裁决案件等标准来进行衡量的。之所以如此认识，乃是与现代法治观念直接相关。首先，法院是法律的最终解释适用者，是法律解释和适用的核心。在现代法治社会和分权架构中，司法权是由法院通过解决和适用法律而行使的，无论私法救济（民事诉讼）还是公法救济（司法审查和刑事诉讼），法院在解释和适用法律上具有专属性和最终性，即法律解释和适用专属于法院，且法院的解决和裁决为最终的（final）法律解释和裁决。法院在解释和适用法律上的专属性和最终性，是为了实现和维护法律的统一性和权威性。如果法律的最终解释权出自多门和各行其是，或是法院的终审判决不能有确定效力，法律的统一性和权威性难以得到保障。其次，诉权与私权关系密切。条约的国内适用主要是解决私人（个人、法人和其他组织）是否能够依据条约享有和保护自己的权利，也即条约与私人权利是否有直接关系，而诉权则是保护私人权利的最有效的基本途径，所谓“无救济即无权利”或者“无权利则无诉权”（无利益者无诉权），都表明了两者之间的依存关系。在我国，由于法院为国内法律适用的最终环节，WTO的法律适用最终体现为司法适用或者法院适用，本文基本上也是以法院适用为论述的立足点。当然，行政执法机关对WTO法律的适用本身属于司法审查的范围，其适用原理可准用司法适用。　

　　WTO法律无疑具有法律效力，但法律效力与其国内适用并不相同。WTO法律在下列三种不同的层面上具有法律效力：它在国际公法层次上对所有成员具有约束力，决定成员的经济行为；它影响一些国家间的组织的法律秩序，如欧盟和北美自由贸易协定；在成员国内法中具有法律效力。通常所谓的WTO法律适用主要是就其在成员国内法中的法律效力而言的。　

　　WTO法律的国内适用是指国内法院能否将条约作为可以直接适用的国内法律渊源。从国外通行的看法和做法来看，WTO法律的国内适用是从两个角度进行衡量的，即一方面，个人或者法人能否直接援引WTO法律的具体规定在国内法院提起诉讼，寻求司法救济；另一方面，法院能否直接援引WTO法律作为裁判依据。该两层含义是相辅相承的，因为私人如果不能依据WTO法律享有诉权，也就无从发动诉讼程序，从而不存在法院裁判适用问题。　

　　二、WTO法律能否在国内直接适用：各成员国对WTO法律几乎都否定了其直接适用性，在适用的态度上达到了空前的统一。从我国加入WTO的有关法律文件来看，我国无疑坚持了WTO法律不能直接适用，但似在特殊的情况下又承认其特殊的直接适用效力。　

　　（一）各成员的适用态度及其原因分析　

　　在国际法理论上，条约的国内适用有一元论和二元论的说法。一元论主张条约为国内法源的组成部分，具有国内法效力，可以直接适用；二元论主张国际法与国内法为相互独立的法律领域，国际法不能在国内直接适用。但是，具体到条约的国内司法适用实践，其情况就错综复杂了，不是一元论和二元论能够简单地解释的。例如，美国对条约的国内适用从来都是因条约而异的，取决于立法规定和法院判决的个案分析。大多数大陆法系国家原则上采取一元论，但几乎都拒绝WTO法律的直接适用。　

　　国家在决定其缔结或者参加的条约在国内适用时，可能会考量多种因素，其中既有政治和政策的因素，又有技术的因素。从政治或者政策因素来看，条约能否直接适用取决于国内的宪法和法律规定、对国家主权的认识、对外关系等因素。从技术因素来看，条约能否直接适用取决于条约的内容和语言等是否适合直接适用，是否具有直接适用的法律属性。例如，美国法院通常根据个案决定条约是否能够自动实施，其所考虑的因素主要是：条约使用的语言；实施条约的具体情况；条约的类型；条约的内容；条约的历史；条约的目的；缔约方对条约的实际解释，即缔约方实际上是如何适用的。在欧盟，条约是否直接适用，取决于条约规定的“法律完善性”（legallyper?fect），即其措辞是否清晰明白和具有可操作性，是否明确地赋予私人权利，而如果措辞含糊不清和需要对权利主体作出进一步界定，就需要通过转化法律或者实施立法加以实施，而不能直接适用。　

　　WTO法律体系庞杂、内容丰富，但其许多协定和其他法律文件的规定又是非常明确和具体的，反倾销法典和TRIPS协定，甚至有些条约明确规定了私权利，如TRIPS协定。如果按照适用国际法的常规做法，许多成员完全可以决定其直接适用。但是，各成员对WTO法律的适用态度却一反常态，几乎都否定了其直接适用性，在适用态度上达到了空前的统一，而且，还往往旗帜鲜明地专门宣布其不能直接适用。例如，1994年12月8日，美国总统克林顿签署了《乌拉圭回合协定法》，该法对美国批准和实施WTO协定以及国内法律的相应修改作出了详细具体的规定，且开宗明义地规定了“协定与美国法律和州法律的关系”，其中规定：“在发生冲突时美国法律优先。乌拉圭回合协定的任何规定以及任何此种规定对任何人或者情况的适用，如果与美国的任何法律不一致，即不具有效力”；“任何州法律或者此种州法律的适用，均不得以其与乌拉圭回合协定的规定或者适用相抵触为由，而被宣告无效，除非采取了宣告此种法律或者适用无效的行动”。欧盟理事会1994年12月22日《关于代表共同体缔结乌拉圭回合代表团谈判达成的协定的决定》，明确地排斥了WTO法律的可诉性，即“……根据其性质，建立世界贸易组织协定，包括其附件，不能由欧盟或其成员国的法院直接援引”。尽管这种宣言不是立法，没有制定法的法律效力，从分权角度来看欧洲法院可以不受其拘束而承认WTO法律的直接效力，但迄今为止欧洲法院及欧盟成员国法院都完全尊重理事会关于WTO协定不能直接适用的宣言。例如，在英国的lenzing一案中，原告lenzing因不服专利局撤销其专利而请求司法审查，要求法院按照TRIPS协定撤销专利局的决定，并主张TRIPS协定对欧盟及其成员国具有约束力，因为其条文精确明白和无条件地赋予了个人权利，可以直接适用。审理此案的Jacob大法官指出，TRIPS协定是WTO协定的组成部分，而欧盟理事会和欧盟成员国均签署了WTO协定，但欧盟理事会在其宣言中否定WTO协定的直接适用，因而欧洲法院不能直接适用该协定，成员国法院也是如此。　

　　WTO各成员在否定WTO法律的直接适用上采取高度一致的态度，这种现象是非常特殊和发人深思的。我国一些论者主要从技术角度分析其原因，如WTO法律的条文繁多和背景复杂，其规定存在涵义模糊和弹性很大，法院直接适用有难度，等等。其实，就WTO法律的国内适用而言，对成员的态度有决定性作用的不是技术因素，而是政治和政策因素，对此许多国家或者区域组织是直言不讳的。首先，WTO法律能否直接适用具有很强的政治敏感性（politicalsensitivities），各成员否定其直接适用是为了寻求贸易力量和贸易政策的平衡，发达国家更是如此。例如，欧盟委员会在对欧盟理事会决定草案的解释备忘录中，道破了采取此种态度的天机：“重要的是，WTO协定及其附件不具有直接效力，即包括自然人和法人的私人（privateindi?vidual）不能在国内法中援引之（invokeit）。众所周知，美国和我们的许多其他贸易伙伴将完全排斥此种直接效力。如果在共同体批准文件中不对此种排斥适用作出明确规定，共同体和其他国家在实际履行义务中将会产生重大的不平衡。”就是说，在欧盟的贸易伙伴缺乏同样的态度的情况下，其结果是在贸易力量上导致严重的不平衡和不公平。例如，美国在其立法中特别规定拒绝直接适用，如果WTO法律可以在欧盟法院直接实施而不能在美国法院直接实施，将是不对称和不合适的（oldandundesirable）。其次，WTO法律涉及的范围非常广泛，甚至是前所未有的广泛，对成员国内外经济贸易关系影响太大，各国在适用时不能不审慎从事和深思熟虑，否定其直接适用而采取转化适用，可以为国内实施寻找较好的缓冲方式和桥梁，具有较好的屏障。而且，是否直接适用是与WTO法律的实施程度直接相关的，即直接适用的实施力度要大得多，但各国对条约的实施态度往往不会像实施国内法律那样坚决，夹杂着种种因素，有时在观望有时则担心，自己不折不扣地实施了，其他成员却做不到，岂不吃亏！吃亏就是所谓的贸易不平衡。　

　　条约的效力强度取决于多种因素，WTO法律确实在增强其效力和可操作性中苦心孤诣，且为此而硕果累累和成就骄人。如其刻意规定的国内司法审查、争端解决等措施均旨在力图增强其实施效果，且《马拉喀什建立世界贸易组织协定》对成员遵守WTO法律提出了一般性的明确要求。但是，出于对成员主权的尊重和各国情况的差异，WTO协定对国内实施方式并未强求一律，体现了其国际公法的一般属性。因此，WTO对实施的重视程度和制度设计比一般国际公法有显著改善，但并未发生质变。由于直接适用的条约效力更强，WTO法律不能直接适用，说明其在效力层次上仍未脱出一般国际公法的窠臼。为增强WTO法律的实施效力，欧盟一些专家甚至指出，“在欧盟及其贸易伙伴中，政治敏感性毋庸置疑地影响着WTO的进一步法律化（legalising）。欧盟、美国和日本等国家在将来可以达成一项协定，在对等的程度内允许私人直接援引GATT／WTO规则在其各自的国内法院提起诉讼。当然，在可预见的将来，尚无此种趋向”。　

　　（二）我国对WTO法律的适用态度　

　　我国宪法和条约法的规定多限于条约类型和缔结程序等内容，对条约在国内的法律属性、具体适用以及位阶等操作性较强的内容未作规定。诉讼法和民事基本法都原则性地规定，我国缔结或参加的国际条约与我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但声明保留的条款除外。该规定采取的无疑是一元论，即赋予国际条约国内法地位，可以作为起诉和裁判的直接依据，行政执法机关也可以依据国际条约查处案件。例如，80年代商标管理机关曾直接依据《保护工业产权巴黎公约》制止国内企业使用香槟酒的名称，以保护法国的地理标识。但是，由于WTO法律过于复杂和对经贸关系甚至其他国内生活影响太大，其如何在我国国内适用引起了空前的广泛关注。据称，在入世谈判的最后阶段，有些WTO成员曾建议我国确认WTO协定具有国内法地位，可以直接适用；在国内法与WTO协定有关规定不一致的情况下，优先适用WTO协定的规定。但是，我国谈判者没有接受这种适用方式。值得特别注意的是，从我国加入WTO的有关法律文件来看，我国无疑首先坚持了WTO法律不能直接适用，但似在例外的情况下，又承认其特殊的直接适用效力。　

　　首先，WTO法律不能直接适用。这是原则。

　　中国加入WTO议定书指出，中国要实施WTO协定，而该议定书也是WTO协定的组成部分，在此履行协定义务（直接受法律约束）的法律主体是中国而不是中国的主管机关。《中国加入（WTO）工作组报告》（REPORTOFTHEWORKINGPARTYONTHEACCESSIONOFCHINA）第67条指出：“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制订新法律，以有效的统一的方式实施WTO协定。”这段话分层次地充分表明了我国实施WTO法律的态度。首先，实施包括WTO协定在内的国际条约是中国的国家义务，这种义务是国际公法上的义务，而中国是一以贯之地诚信履约的国家。其次，中国并未承诺WTO法律在国内的直接适用效力，而只是承诺对其进行间接适用，即在遵守WTO协定的前提下，通过修订现行国内法和制订新法律的方式实施WTO法律。当然，这只是我国的原则态度，如何在国内法中理解和适用WTO法律，仍然具有许多值得探讨的问题。　

　　就我国法院而言，WTO法律不能直接适用具有两层含义：一方面，任何个人、法人和其他组织不得直接援引WTO法律条文向法院起诉，包括提起民事诉讼和行政诉讼，不得以他人的行为违反WTO法律某条文而请求损害赔偿，也不得以某某行政行为违反WTO法律而提起行政诉讼；另一方面，法院在裁判文书中不得援引WTO法律条文作为裁判依据。在与WTO有关的国内法律争端中，法院只能依据现行的国内法律裁判案件，即使国内法的具体条文与WTO法律规定相抵触，法院也不能拒绝适用国内法而援引WTO法律进行裁判。同样，行政执法机关也不能依据WTO法律从事执法活动，如知识产权主管部门不能依据TRIPS协定查处知识产权侵权行为。其法理根据是，在我国承诺只就WTO法律进行转化适用（转化成国内法后再适用）的情况下，WTO法律不再是国内法的组成部分，也即不是独立的国内法律渊源。换言之，WTO法律在我国构成了一个独立于国内法之外的法律体系，其所约束的法律主体为中华人民共和国，只能约束国家（如约束立法机关）和产生国家责任，而并不直接约束在中国发生法律争端的个人、法人或者其他组织，法院也只具有适用国内法的义务。
　
　　既然WTO法律不能纳入国内法律体系，其与国内法之间就不存在位阶上的关系。即使国内法与WTO法律相抵触，国内法院和行政执法机关也只能受国内法的约束。　

　　其次，WTO法律在特殊情况下可以直接适用。这是例外。　

　　《中国加入（WTO）工作组报告》第68条指出：“中国代表确认，行政法规、部门规章和其他中央政府措施将及时颁布，以在相关的时限内完全履行中国的承诺。如果行政法规、部门规章或者其他中央政府措施在此种时限内不能到位，主管机关仍然履行中国按照WTO协定和议定书承担的义务。中国代表进一步确认，中央政府将及时修改或者废止与中国按照WTO协定和议定书承担的义务不一致的行政法规或者部门规章。”这段话似可理解为，在行政法规、部门规章或者其他中央政府措施在承诺的时限内不能到位时，承担实施WTO法律义务的主体即为主管机关（authorities），也即WTO法律在此时就具有可由主管机关直接实施的意义，主管机关被置于直接实施WTO法律的第一线。之所以说这是一种例外，是因为我国基本上已按照承诺制订相应的行政法规等，发生直接适用的情况应该极为罕见。当然，这种解释只是一种文意解释，其本意是否如此，取决于有权部门的解释。　

　　三、WTO法律的国内间接适用：在条约不能直接适用时，同一解释原则是国际上普遍承认的替代适用方式（alternativemethodofenforcement），即法院虽然不能直接援引条约规定，但可以衡量发生争议的行为甚至国内法律（解释）是否与条约相符，以此作出法律适用上的判断。为此，这种适用方式又被人称为“相符性审查”（acompli?ancereview）。　

　　WTO法律在国内不能直接适用，并不意味着其与国内司法和行政执法的法律适用没有关系，而仍然关系甚大。这种关系主要是由同一解释原则所架设的，即WTO法律可以作为解释国内法律的依据和法理（笔者已于2001年10月14日《法制日报》另有专文探讨，在此不赘）。因为，尽管国家是WTO法律的主体，但确认WTO法律在国内的实施，法院和行政执法机关仍然责无旁贷，其对法律的解释和适用应当尽量避免与WTO法律相抵触，以免将国家置于背信违约的境地。而且，我国加入WTO有关法律文件也体现了这种间接适用的精神，如《中国加入（WTO）工作组报告》第75条指出，在国内适用贸易制度不统一的情况下，“主管机关将迅速按照中国法律规定的救济措施作出处理，并考虑中国的国际义务和提供富有成效的救济的需要”。　

　　在条约不能直接适用时，同一解释原则是国际上普遍承认的替代适用方式（alternativemethodofenforcement），即法院虽然不能直接援引条约规定，但可以衡量发生争议的行为甚至国内法律（解释）是否与条约相符，以此作出法律适用上的判断。为此，这种适用方式又被人称为“相符性审查”（acompliancereview）。以欧盟为例，如果欧盟理事会反倾销税条例（即征收反倾销税的行政决定）提到了WTO反倾销法典，当事人为此提出其反倾销措施与WTO反倾销法典不相符的指控，欧洲法院将予以审查。如果欧共体进口国海关实施一项反倾销税，当事人对该税可通过提起司法审查的行政法方式进行指控，国内法院也可以参考WTO反倾销法典审查其国内反倾销措施。因此，有人又将其称为“条约遵守审查”（treatycompliancereview），甚至还称为“间接的直接适用”（indirect，directeffect）（这种说法虽形象却差强人意）。　

　　我国是负责任的大国，有决心和有能力履行加入WTO的承诺。我国已经和正在按照WTO协定和我国的承诺清理、修订和制定法律，加入WTO之后国内法与WTO法律相抵触的情况基本上不会发生和存在。但是，与其他法律一样，与WTO法律有关的国内法也难以完全避免抽象原则、涵义模糊或者存在漏洞等现象，而且，法律条文都是经由解释进行适用的，如何解释相关法律规范与履行WTO法律直接相关。因此，WTO法律仍然与国内司法适用息息相关。对此可以从以下方面加以考虑：一是如果与WTO法律相关的国内法律规范清晰明白，法院直接适用该规范而无需顾及其背后的WTO法律，但其解释的结果如与WTO法律显然抵触，则要尽量通过善用解释方式以避免这种抵触，因为法院可以推定立法机关无意制订与WTO法律相抵触的国内法律；二是如果有关的法律规范含糊不清或者存在歧义，法院应当按照与WTO法律含义相一致的方式进行解释，即以WTO法律的精神解释国内法；三是如果有关的WTO法律尚未在国内法中得到转化，法院裁判与此相关的国内法律争端时，可以将WTO的相关法律规定作为法理，在裁判案件中予以适用。当然，如果前引《中国加入（WTO）工作组报告》第68条可能理解为在法律出现空白时可直接适用WTO协定和我国承诺，那就要另当别论，而不再仅仅是作为法理适用的问题了。此外，需指出的是，法院不能将WTO法律条文作为裁判依据，主要是指不能援引其作为裁判主文的直接法律根据，而在裁判理由中阐述WTO的法律及其与国内法的关系，似无不可，将WTO法律作为解释依据和法理时，更需如此。　

　　由于WTO法律可以作为国内法院的解释依据和法理根据，如何解释WTO法律必然成为司法中不能回避的问题。对此，可以参照国际条约的习惯解释方法和国外的经验做法，如WTO法律条文的字面涵义、立法意图、立法史（起草记录和谈判过程）、外国的判例和做法。这就对法官的知识水平和眼界提出了很高的要求。　

　　由于法院对WTO法律的间接适用，主要是为了确保国内法律适用不与WTO法律相抵触，从而避免可能发生的国际经贸争端，而且，如前所述，WTO的法律适用具有很强的政治敏感性和政策灵活性，存在着诸多权衡因素，因而法院在间接适用WTO法律中责任重大，不可因不能直接适用而掉以轻心。　

　　本文发表于2001年12月16日《法制日报》，作者单位：最高人民法院行政审判庭。