国际惯例与涉外商事海事审判

国际惯例在国际经济交往和合作中具有十分重要的作用，也是我国法院在审判工作中应予适用的依据之一。我国加入世界贸易组织后，要求涉外商事、海事审判要严格执行我国已参加的国际公约，适用国际惯例，依法平等保护中外当事人的合法权利。我国民法通则第一百四十二条第三款，海商法第二百六十八条和票据法第九十六条第二款规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
何为国际惯例
　　国际惯例是指在国际经济交往实践中经长期反复使用而逐步形成的具有确定内容、并被广泛接受和采纳的行为规范。
　　联合国《国际货物销售合同公约》（我国是该公约的成员国）第９条的规定大致相同：该条第（２）款规定：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”
　　国际惯例本身应具有一定的规范性，即可以作为国际经济交往中当事人能够遵循的行为规则，必须具有作为法律规范应具有的特征，如确定性、一般适用性。其次，国际惯例必须获得国际社会广泛的接受和采纳。此外，国际惯例在各国企业或个人的心目中，在出现与以前情况相同的情景时，采取与以前相同的对策是一种被迫的和必然的选择。当然这并不排除当事人协商排除惯例的适用或另作相应的约定。
　　国际商业惯例的发展是一个循序渐进的过程。它常常始于一些有影响的企业的商业活动过程，尔后成为建立在平行行为基础上的特定贸易中的一般做法，再发展为贸易习惯性做法，最终将取得稳定性的惯例的地位。这里有必要对多个企业的习惯性做法与惯例进行区分：多个企业的习惯性做法较之国际惯例除了采纳这一做法的企业尚不够普遍外，其根本的区别在于有关企业这样做并非出自于一种义务感，并没有伴随着一种法律意识。对这两个阶段进行划分的意义在于其适用的范围和条件不同。联合国《国际货物销售合同公约》第９条对此也进行了区分，并对二者规定了不同的适用条件。即对国际惯例是适用推定原则，视为当事人知道并同意适用国际惯例于他们的合同中；而对于前者则规定：须当事人同意方可对双方当事人具有约束力。
　　国际惯例应具有法律约束力。首先是由其作为一种法律渊源的本质属性所决定的，且各国法律包括我国法律和国际公约均规定在一定情况下可以适用国际惯例，而如果国际惯例不具有法律约束力是难以想像的。这就要求人民法院在适用国际惯例时，必须首先查明该国际惯例的确实存在。同时注意，将国际惯例的法律约束力与国际惯例适用的任意性区别开来。通常而言，一国的法律规则均由两部分组成，即不能由当事人变更的强制性规则和可根据当事人的自治意思选择适用的规则，后者主要存在于私法领域，尤其是民商法领域。各国都允许当事人以约定的方式排除其适用或作出相应的变更。美国《统一商法典》第１—１０２条（３）规定：“在本法没有相反规定的条件下，本法各条款的效力可以通过当事人的协议加以改变。”同样，国际惯例多存在于私法领域，因此其适用同各国的民商法规定一样，多属任意性和补充性规范，并不对有关当事人产生强制的约束力，但不能因此否认其法律约束力。《国际贸易术语解释通则》（１９９０）规定：“今后商人们愿意使用本通则应在他们的合同中明确规定受《１９９０通则》管辖。”而联合国《国际货物销售合同公约》第６条也规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第１２条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”该公约需经各国经过正式手续批准方为有效，即使如此，它仍允许当事人排除适用和变更。
　　综上，国际惯例具有法律约束力，但其适用具有任意性的特点。
　　国际惯例与国内法的关系
　　经过国家认可的、与各国现行法律不相抵触、不违背一国公共政策和社会公共利益的国际惯例是一国法律的有机组成部分。国际惯例作为国际经济领域内存在的一种习惯性做法，只有各国认可这种习惯法的效力，那么这种习惯法的约束力是客观存在的。通常而言，国际惯例要成为一国法律的组成部分还须具备两个条件：即该国明示或默示地认可该国际惯例，作为一种习惯法，其上升为法律并且具有法律约束力的前提是国家的认可，这与一国认可具有本国特色的习惯法（如婚姻家庭关系上的风俗习惯）并无不同；其二，该国际惯例不违背一国强制性法律、不与公共政策和社会公共利益相冲突。
　　一国的国内立法与国际惯例互相依存、互相补充，在一定条件下国际惯例可以转化成一国国内立法，一国国内立法被国际社会接受从而成为形成国际惯例的基础。要参与国际社会的竞争、谋求发展，各国在法律上首先要认可国际社会共同遵守的规则。而国际惯例的生命力在于它本身是一整套为大多数国家认可的、为各地商人采纳的法律规范，它在某一具体国家产生法律效力，发挥作用离不开该国的认可，它并不自动地适用于任何国家的任何交易。实际上，国际惯例与一国内国法的区别是相对的，在一定条件下可以相互转化，国际惯例可以直接或间接转化为一国国内法。内国法转化为国际惯例是指一国的国内立法由于其科学性、合理性，而被世界各国的当事人接受，从而成为国际惯例形成的基础，这方面英国、法国等国的内国法有不少后来都被国际社会接受，形成国际惯例、国际条约等。
　　我国民法通则、海商法等均已明确认可了国际惯例，这在原则上为国际惯例在我国的实施及我国企业和自然人采用国际惯例清除了法律障碍。但对于国际惯例与我国法律的关系方面还存在一些模糊的问题，尤其是我国民法通则的规定本身也有值得推敲的方面。
　　民法通则第一百四十二条第三款规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。这一规定实际上对我国法律、国际条约与国际惯例的效力等级进行了划分，即我国法律和我国缔结或者参加的国际条约的效力等级要高于国际惯例，较之于我国法律和对我国有效的国际条约而言，国际惯例的效力是第二位的。这一规定似带有一些传统观念的色彩和偏见，也与各国的通行做法并不完全一致。我国法律可以大致分为强制性规定和任意性规定，就前者而言，国际惯例自应让位于国内法律的规定，这一点可以通过各国通行的公共程序保留得到解决，即将我国的强制性规定视为我国的公共政策从而具有必须遵守的效力。而对于任意性的规范则不应强求当事人必须遵守，应当允许当事人的变更权以及选用有关国际惯例的权利。随着我国加入世界贸易组织和我国经济日益融入国际经济全球化的大潮中，国际惯例的地位和作用将日益突出，对我国法律进行必要的修改十分必要。
　　如何适用国际惯例
　　（１）正确处理国际惯例与当事人的合同约定的关系。
　　第一，国际惯例与具体合同之间的关系。它们之间的基本关系是具体合同的规定优先，当国际惯例与具体合同发生冲突时应以合同的规定为准，国际惯例是对具体合同约定的补充。当合同约定采用某一国际惯例，而合同中的其他一些约定又与适用的国际惯例的部分规定不相一致时，应视为双方当事人排除了对国际惯例相应部分的适用。产生这一结果的原因是当事人的意思自治。《国际贸易术语解释通则》（１９８０）在其引言中指出：“买卖双方在合同中所订立的特殊约定，其效力超越通则的任何规定。”国际惯例可以作为一个合同的基础，由双方当事人进行取舍和修改。在合同没有就某一问题进行约定时，就应适用国际惯例来确定双方当事人的真实意思表示和当事人之间的权利、义务关系。
　　第二，国际惯例与标准合同格式之间的关系。这里有必要对标准合同格式与定型化合同或称霸王合同，对方当事人或者接受，或者拒绝进行区分。后者并非我们所说的标准合同格式。在一定意义上，国际惯例与标准合同格式之间的关系类似于内容和形式之间的关系。国际惯例是标准合同格式的内容，而标准合同格式则是国际惯例的表现形式。标准合同格式往往由各行业公会或者有影响的大企业甚至国际组织如联合国欧洲经济委员会制定，它们的制定过程就是对国际惯例的研究和整理过程。这些行业公会或大企业中的贸易专家、法律专家在普遍研究各地商人们的习惯性做法的基础上，拟订出内容较全面的标准合同格式，以供当事人选用。另需说明的是，一个合同的条款包括三部分：技术条款、商务条款、法律条款，三部分中后两部分才被认为是国际惯例的表现形式。
　　（２）人民法院在涉外商事、海事审判工作中对国际惯例的适用。一般情况下，在双方当事人就某一问题没有作出约定时，人民法院应首先适用我国的国内法律，这不同于当事人在签订合同时对国内法律和国际惯例平等看待，这既是维护国家主权的需要，也与各国的通行做法并无矛盾。当然，我国参加的国际公约也应优先于国际惯例，甚至优先于我国的国内法律。如对于双方当事人所属国均为联合国《国际货物销售合同公约》成员国时，人民法院似应优先适用该国际公约。在我国法律及对我国生效的国际公约并无规定时，可适用国际惯例。这是该项交易的国际性决定了的，既有利于照顾到当事人来源于不同的文化传统和法制环境的特点，平等保护双方当事人的合法权益，也有利于我国的对外开放事业。
　　（３）区分国际惯例与习惯性做法。二者适用的条件不同。即国际惯例的适用是采用推定原则，即在双方当事人没有在合同中作出约定，我国法律也无具体规定时，只要一方当事人能证明有关国际惯例的存在，即应推定双方当事人知道该国际惯例的存在，且在签订合同时参照了这一国际惯例。该国际惯例可用以查明和推定双方当事人的真实意思表示。而习惯性做法则不同，它以当事人对该习惯性做法的明示采纳作为该习惯性做法对当事人的交易适用的条件。当然，这一问题的查明并非易事。原则上应以国际惯例的构成要件来进行衡量。
　　（４）国际惯例的查明。与涉外商事、海事审判工作中外国法律的查明一样，国际惯例的适用也存在国际惯例的查明问题。对外国法律的查明，各国存在有不同的学说，如将外国法律视为事实从而由当事人举证予以证明的理论、将外国法律视为法律由法院自动予以查明的理论等。国际惯例的查明较之外国法律的查明要复杂得多，因为外国法律是一种客观存在，而国际惯例则包含有主观判断。总的说来，在查明国际惯例的过程中，要运用国际惯例的构成理论去进行分析、判断和取舍。