论占有与船舶留置权

[摘要]　船舶留置权的一个根本特征是占有是船舶留置权的成立和存续要件，随着我国民法中占有理论的不断发展，必然引起我国船舶留置权认识上的变化。本文试结合我国民法中的占有理论和相关法律规定，就占有对船舶留置权的影响进行分析和研究，以求对船舶留置权的理解和行使从理论上找到根据。
　　[关键词]　占有； 留置权；船舶留置权


　　一． 引言
　　船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或修船费用得以偿还的权利，船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或所修的船舶时消灭⑴。这一定义引起了众多海商法学者的争议⑵，但它明确了船舶留置权最根本的一个特征：即占有是船舶留置权的成立和存续要件，也就是说船舶留置权必须是通过合同约定占有船舶才能成立，并且该权利在权利人不再占有船舶时消灭。随着我国民法对占有理论的发展，及我国《担保法》对占有规定的突破，必然引起我国船舶留置权认识上的变化，如占有的丧失，是否必然导致船舶留置权的消灭？本文试结合我国民法中占有的基本原理和《担保法》的规定就占有对船舶留置权的影响进行分析研究，以求对船舶留置权的正确理解和行使从理论上找到根据。

　　二． 我国民法中占有的理论及相关规定
　　占有是船舶留置权的成立和存续要件，因此有必要对民法中占有的理论以及我国法律对占有的相关规定进行分析，从而澄清关于占有的一些认识和理解。

　　(一)、民法中占有的理论
　　占有是对于物有事实上的管领之力⑶。它是一种人对物的控制与支配状态，它可因享有所有权、他物权、债权或者其他权利而发生，也可因某种缺乏权利依据的行为以及单纯的事实而发生。占有，可追溯至罗马法时代⑷，但直到现在，占有究竟是一种事实还是一种权利，一直存在争论。并产生了权利说和事实说两种学说观点并在各国法律有不同的规定⑸。权利说认为，占有是一种权利，而非事实，占有使占有人得以利用其物并受法律的保护，从而取得权利的要件⑹。而事实说认为，占有完全是一种事实行为，它只是一种事实状态，而非权利。它是“一种使人可以充分处分物的、同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分的意图。⑺”我国现有民法体系中并没有规定独立的占有制度，但在实践中，占有无疑起到了权利推定的作用。我国众多民法学者对占有进行了深入研究，通说认为占有是一种事实状态而非权利⑻，并认定占有是指人对物进行管领的事实，其本质在于占有以自己的意志对物进行现实的支配。同时根据保护占有的目的，对占有的法律效力总结为占有权利推定、即时取得、占有物的使用收益、占有人返还原物请求权以及占有人的物上请求权等五个方面⑼。

　　(二)、我国现行法律对占有的规定
　　我国1986年实施的《民法通则》没有规定占有制度，它只在第五章“民事权利”对财产所有权的定义中规定了财产所有权的占有权能⑽。但此种占有权能和占有制度中基于占有的事实而享有的占有权是有区别的。所有权中的占有权能是产生于本权（即所有权），它是本权的一项内容、一种作用和表现。它伴随本权的发生、消灭而发生、消灭。而占有权是随着占有事实的存在、消灭而存在、消灭。我国1998年实施的《全民所有制工业企业法》规定了国有企业对其经营管理的财产具有占有的权利⑾，从而第一次从立法上对占有进行了肯定，但此种占有只限于国有企业对其经营管理的财产占有权利的确定，并没有从法律上对占有的效力进行规定。我国1995年实施的《担保法》对占有的效力进行比较全面的规定，它规定了转移占有对于抵押和质押在要件上的区别，即质押必须以债务人或第三人将其动产移交债权人占有；质押合同自质物移交于质权人占有时生效；占有约定的财产为质押和留置的成立要件；以及质物灭失为质权消灭的原因等⑿。而2000年颁布的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》通过司法解释的方式确定了占有的物上请求权效力，也就是在质押、留置中，因不可归责于质权人、留置权人的事由而丧失对质物、留置物的占有，质权人、留置权人可以向不当占有人请求停止分割、恢复原状、返还质物、留置物⒀。虽然这一司法解释受到学者的质疑⒁，但该规定对保护质权人、留置权人的合法占有权益，稳定财产的占有关系，维护社会的安宁具有重大的意义。
　　现代经济的迅猛发展，直接导致物权观念由“所有为中心”转化为“利用为中心”，占有制度因其维护物的事实支配秩序的价值而尤显重要。我国物权法起草小组便基于“在于维护物的事实秩序而非维护物的法律秩序（权利秩序），即维护现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会的安宁与和平”的目的⒂，而在《中国物权法草案》中专门“占有”一章共18条，对占有制度进行全面的规定。
　　
　　三． 占有与留置权的关系
　　由于船舶留置权是一种以船舶为客体的留置权，因此有必要对占有和留置权的关系进行分析，才能准确地把握和理解占有对船舶留置权的影响。
　　留置权是指按照合同约定占有债务人财产的债权人，于债务人不按期履行债务时，得留置其占有物以担保其债权实现的权利⒃。通过该定义可以得知，留置权以债权人占有债务人财产为条件。所谓留置，乃拒绝返还占有物以继续其占有，在占有与留置权的相互关系中，债权人是基于原占有（即通过合同约定而对债务人的财产进行的占有）而享有留置权，而不是基于留置权而后取得占有权。留置权成立于占有，但并非任何占有都产生留置权。它必须满足两个条件：（1） 债权人占有的财产属债务人所有。但此要件现已被《担保法》司法解释第108条规定的留置权的善意取得所突破，即债权人占有债务人交付的动产时，不知债务人无权处分该动产的，仍可取得留置权，留置权具有对抗其他物权的效力。对留置物享有其他担保物权的权利人，不得以其权利对抗善意的留置权人⒄。（2）债权人的占有是依合同约定由债务人转移给债权人的占有⒅。若无合同约定，债权人即使为了促使债务人履行债务而占有债务人的财产，同样构成非法占有，其占有不仅不产生留置权，而且因非法占有债务人财产须向其承担侵权责任。
　　留置权以物之占有为存续要件，得因占有之丧失而消灭⒆。在债权人因占有产生留置权后，占有的存续状况决定着留置权的存续与否，明确这一点很重要。因此，我们有必要对占有丧失的情形与留置权的存续进行具体的分析。占有丧失的情形主要为：1. 基于占有人（留置权人）意思丧失占有。在此种情况下，留置权应当消灭。因为占有的构成，必须具备“体素”和“心素”，即占有人一方面应对物有事实上的控制，另一方面对于物具有占有的意思，至于他为自己的利益，或为他人的利益而占有，则在所不问⒇。如果留置权人表示抛弃占有的意思而放弃占有留置物，则已不构成占有，因此，占有丧失，留置权随之消灭。2. 非基于占有人（留置权人）意思而丧失占有。如因事实行为而使占有物灭失，如天灾、战争等不可抗力，或因法律行为而使得占有人丧失对物的控制，如占有物为第三人夺取、政府的行政行为或司法机关的司法行为而造成占有永久丧失，此时留置权随之丧失，但基于留置权的物上代位性，留置权人仍可就该留置物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(21)。另外，如果留置权人对物的控制暂时丧失，如留置物被相对人侵夺或妨碍，则留置权人可依占有的物上请求权，向相对人请求停止侵害、恢复原状、返还留置物(22)，或相对人任意返还其物，而回复占有，此时，占有效力不中断，留置权不消灭。但若迟迟不能回复占有，如留置物因相对人侵夺后发生灭失，或不知去向，则占有丧失，留置权消灭。但留置物因法院扣押或行政当局征用而转移占有时，占有人的直接占有转为间接占有，占有的效力不发生变化，占有并未丧失，留置权不消灭。在留置物被法院拍卖时，留置权人仍可就拍卖所得价款优先受偿。但留置物被行政机关依法处理后，留置权人能否就处理所得款项优先受偿，则是一个问题了。

　　四． 占有对船舶留置权的影响
　　在讨论占有对船舶留置权的影响前，我们必须先对船舶留置权的概念和范围进行界定。如引言中所述，我国《海商法》对船舶留置权的规定只是仅具有特定含义？还是《海商法》根本就只承认造船人、修船人船舶留置权？这是众多海商法学者经常争论的一个问题(23)。一般认为，《海商法》第25条规定的船舶留置权是有着特定的背景和特定的意义，其并不能代表一般船舶留置权的概念，救助人对获救船舶在得到救助报酬或满意担保之前、打捞人对打捞船舶在获取偿付或担保之前、甚至强制打捞下对船舶的扣留都属于船舶留置权(24)。本文仅从占有的角度来分析其对船舶留置权的影响，并不涉及船舶留置权的受偿顺序，根据《民法通则》第89条第4款、最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》以及《担保法》第82条的规定，船舶留置权应是指债权人合法占有债务人所有的或作为合同标的物的船舶，于债务人未清偿债务之前，有权留置船舶以依法处分该船舶的所得价款优先受偿的权利（25）。因此，本文所指船舶留置权是指以《海商法》规定的船舶为留置物的一切留置权，它不限于造船人、修船人船舶留置权，还包括救助人、打捞人以及承拖方对船舶享有的留置权。
　　确定了船舶留置权的概念和范围后，我们就可以分析占有对船舶留置权的影响了，其影响主要体现在以下三个方面：

　　(一)、债权人依约定或法律规定占有船舶取得船舶留置权在造、修船人船舶留置权的取得，主要是对方未履行合同，为保证造、修船费用得以偿还，而依据造、修船合同占有船舶进行留置的。而拖航人、打捞人、救助人要取得船舶留置权，同样必须基于合同约定或无因管理行为占有债务人的船舶。我国《民法通则》和《担保法》规定留置权的取得必须是债权人依合同占有债务人所有的财产，但依《担保法》司法解释规定的留置权善意取得制度，船舶留置权人所占有的船舶不一定为债务人所有。在实务中，大多数修船由船舶承租人或经营人进行维修，修船合同项下的债务人未必与船舶所有人为同一人，在此种情况下，根据他物权的善意取得制度，即通过对船舶的占有权利推定来保护船舶留置权人的留置权，船舶留置权具有对抗其他物权的效力，对船舶享有其他担保物权的权利人，不得以其权利对抗善意的船舶留置权人。

　　(二) 、通过对占有的救济保护船舶留置权
　　船舶留置权为担保物权，担保物权为绝对权，任何人不得妨碍船舶留置权人行使船舶留置权，如果行为人以故意行为破坏船舶留置权人对船舶的控制和管领力，则侵犯了船舶对留置权人债权的担保，此时船舶留置权人可基于占有的物上请求权而保全船舶留置权（26），其方式包括请求返还船舶、请求除去占有妨害、请求防止占有妨害。如果在船舶留置期间，因他人侵权行为（多为船舶所有人、光租人、租船人、经营人或船舶利害关系人采取非法手段或私自将船舶从债权人处开走）使船舶留置权人暂时丧失了对船舶的控制，则船舶留置权人可以占有受到侵犯，及时向侵权人行使占有请求权或向海事法院申请扣押脱离占有的船舶，此时占有不中断，船舶留置权不受到影响。对于船舶留置权的保护，我国从实体法和程序法都进行了规定，但其都是通过对占有的保护而达到目的的。依据《担保法》司法解释的规定，船舶留置权因不可归责于船舶留置权人的事由而丧失对船舶的占有，船舶留置权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还船舶(27)。我国《海事诉讼特别程序法》则从程序法上规定了“有关船舶占有的争议”属于可以申请扣押船舶的海事请求(28)。同时，最高法院发布的《关于海事法院受理案件范围的若干规定》进一步确定了对占有权的保护(29)。因此，因他人侵权行为而丧失船舶占有时，船舶留置权人可向海事法院申请扣押侵权人移走的船舶，以回复对船舶的占有，从而使得船舶留置权得以保全。另外，若船舶已不能通过合法的方式回复占有，如涉外船舶已开往国外，或船舶被侵权人移走后灭失，则船舶留置权归于消灭，但此时船舶留置权担保的债权仍可基于物权的代位性，对该船舶的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。
　　如果海事法院依船舶留置权人以外第三人的非船舶留置权海事纠纷的扣押申请，或海事法院、人民法院依船舶留置权人以外的第三人的执行申请而扣押留置船舶时(30)，船舶必须移交法院占有，船舶留置权人不得依留置权对抗法院，此时是否丧失占有而导致船舶留置权消灭呢？笔者认为，此时船舶留置权人对船舶的直接占有转化成间接占有，船舶留置权人为间接占有人，而间接占有，是指自己不直接占有其物，但本于一定的法律关系，对于直接占有其物之人有返还请求权，因而对物有间接管领力(31)，因此，船舶留置权并不消灭。若船舶被法院拍卖，则船舶留置权人可以对船舶留置权担保的债务就拍卖所得优先受偿。若法院释放船舶，则间接占有又转化为直接占有，船舶留置权不受扣押的影响，继续存在。
　　另外，如果船舶被留置后因船舶所有人、承租人或经营人违法或走私而被行政机关或海关扣押或罚没，留置权人能否主张船舶留置权呢？或者依船舶留置权对抗行政机关或海关要求的占有转移呢？根据“公权力优于私权力”的原则，船舶留置权人是不能进行对抗的。当然，如果行政机关或海关释放船舶，则船舶留置权应该是不消灭的，但如果船舶被罚没，则船舶留置权消灭，留置权人以船舶担保的债权只能从船舶拍卖价款中依照法定程序受偿。

　　(三) 关于船舶留置权的再生问题
　　对于留置船舶的占有丧失后回复占有时船舶留置权是否为原留置权？有人认为：船舶以占有为条件，一旦船舶留置权人丧失占有，则船舶留置权消灭，在船舶留置权人回复占有后，船舶留置权恢复，并此称之为船舶留置权的再生，并进而认为船舶留置权人自愿放弃占有后，后因债务未得清偿而设法恢复占有也为船舶留置权的再生(32)。对此种观点笔者不敢苛同，船舶留置权的再生，为船舶留置权的重新发生，即成立新的船舶留置权。依我国法律对占有的规定可以知道：因侵权行为而致使债权人丧失留置物的占有，若非确定的占有丧失，债权人仍可基于法律对占有的保护而请求回复占有，当占有回复时，占有并未丧失，就如所有人将物遗忘在别人家中，日后取回时其并未丧失所有权一样，在此种情况下船舶留置权根本未消灭，而非系船舶留置权的再生。若船舶留置权人自愿放弃占有，则为船舶留置权的抛弃，此时船舶留置权终局的消灭，若债权人后因债务未得清偿而设法恢复占有时，并不产生船舶留置权，而为非法占有。但如果债权人不知留置权之存在而放弃占有，如债权人不知道占有船舶与债权有牵连关系，而放弃占有，但并没有抛弃船舶留置权的意思，则之后重新占有船舶且具备船舶留置权的发生要件，则为同一债权而再生船舶留置权(33)。当然，如果因第三人的侵权行为而致使船舶留置权人丧失对船舶的占有，船舶留置权人基于法律对占有的保护而请求回复占有未果时，或船舶脱离留置权人的占有后发生灭失，则为船舶的返还不能和有形灭失，此时占有永久的丧失，也就无船舶留置权的再生了。



　　注释：

　　(1) 我国《海商法》第25条第2款。
　　(2) 有人认为：我国《海商法》中的船舶留置权即不包括救助人对获救船舶的合法占有权，也不包括基于《民法通则》和《担保法》而产生的一般船舶留置权（司玉琢等编著. 新编海商法学. 大连. 大连海事大学出版社, 1999. P.90）。另有人认为：我国《海商法》第25条有关船舶留置权的规定有着特定的背景和意义，它不代表一般船舶留置权的概念，除造船人、修船人的留置权外，还应包括救助人船舶留置权和打捞人船舶留置权（李志文著. 论我国船舶留置权的概念. 中国海商法年刊. 1996. P.22-29）。李海博士认为：以船舶为客体的留置权，是指以船舶为留置物的一切留置权，它包括但不限于我国《海商法》第25条定义的船舶留置权（船舶物权之研究. 法律出版社, 2002. P.212）。
　　(3) 史尚宽著. 物权法论. 北京. 中国政法大学出版社, 2000. P.525。
　　(4) ] 罗马《十二表法》第六表“所有权与占有”，另在第七表“土地和房屋”和第八表“私犯”、第十二表中均有关于占有的规定。
　　(5) 日本规定占有为权利，《日本民法典》第180条规定：“占有权因以为自己的意思，持有该物而取得。”德国则规定占有为事实，《德国民法典》第854条第1款规定：“物的占有，因对物有实际的控制而取得。”
　　(6) 周木井 著. 罗马法原论(上册). 北京. 商务印书馆, 1994. P.407。
　　(7) [意大利]彼德罗·彭梵得. 罗马法教科书. P.270. 转引王利明著. 物权法论. 中国政法大学出版社, 1998. P.801。
　　(8) 我国台湾地区之“民法”第940条规定：“对于物有事实管领之力者，为占有人。”大陆学者梁慧星在其《中国物权法草案建议稿》十一章“占有”中规定：占有，是指对于物事实上的控制与支配。另王利明在其《物权法论》中认为，占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态（中国政法大学出版社, 1998.P.811）。
　　(9) 彭万林主编. 民法学. 北京. 中国政法大学出版社, 1999. P.452。
　　(10) 我国《民法通则》第71条：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”
　　(11) 我国《全民所有制工业企业法》第2条第2款规定：“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”
　　(12) 我国《担保法》第33、63、64、73、82条。
　　(13) 《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第87条、114条。
　　(14) 由于我国目前法律相对于经济迅猛发展的滞后性，以及成文法立法的长期性，因而在现行法律无法满足社会需要时，便通过司法解释的方式来暂时进行规范。因此学者批判我国司法解释有越权造法之嫌。
　　(15) 梁慧星主编. 中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例. 社会科学文献出版社, 2000. P.787.
　　(16) 参我国《民法通则》第89条第4款、《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第117条、《担保法》第82条的规定。
　　(17) 李国光等著. 关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释的理解与适用. 吉林人民出版社, 2000. P.379。
　　(18) 依照我国《担保法》第84条，债权人只能留置因保 管合同、运输合同、加工承揽合同而占有的财物。
　　(19) 我国台湾地区“民法”第938条。
　　(20) 梁慧星主编. 中国物权法研究. 北京. 法律出版社, 1998. P.1103。
　　(21) 最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第114、80条。
　　(22) 注24第114、87条。
　　(23) 请参考引注2。
　　(24) 李志文教授认为：《海商法》第25条第2款规定的船舶留置权不能与其第1款割裂开来的，即《海商法》规定的能够作为船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿这样的清偿顺序的船舶留置权的特定范围只包括造船人、修船人船舶留置权，因而《海商法》第25条规定的船舶留置权是有着特定的背景和特定的意义，其并不能代表一般船舶留置权的概念。（我国船舶留置权的概念. 中国海商法协会主办. 中国海商法年刊. 1996. P.22-27）。
　　(25) 《民法通则》和《担保法》中的留置权应为债权人依照合同的约定而占有债务人的财产，但我国《海商法》中可以基于纯救助船舶成功而取得船舶留置权，此为无因管理的行为而获得船舶留置权，故本定义中规定为债权人因合法原因而占有债务人所有的或者作为合同标的物的船舶，不限定于合同的约定。
　　(26) 在占有物被第三人不法侵害时，船舶留置权人是基于占有权的效力请求返还占有物，而不是基于留置权请求返还占有物。
　　(27) 注24第114、87条。
　　(28) 我国《海事诉讼特别程序法》第21条第19项。
　　(29) 最高人民法院《关于海事法院受理案件范围的若干规定》第38条规定：“船舶所有权、占有权、使用权、抵押权、留置权和优先权的纠纷案件”属于海事法院受理案件的范围。
　　(30) 根据我国《海事诉讼特别程序法》第21、22的规定，依第21条列出的海事请求而申请扣船必须向海事法院提出，人民法院不得受理，但为了执行判决、仲裁裁决以及其他法律文书的除外。故人民法院只能在为了执行判决、仲裁裁决或者其他法律文书时才扣押船舶，包括扣押被债权人留置的船舶。
　　(31) 梁慧星主编. 中国物权法研究. 北京. 法律出版社, 1998. P.1111。
　　(32) 薛祖望著. 船舶留置权的运用与完善研究. 北京大学海商法研究中心主办. 海商法研究. 2000(1). 北京. 法律出版社。P.184-222。
　　(33) 史尚宽著. 物权法论. `北京. 中国政法大学出版社, 2000. P.520。

　　作者简介：
　　安寿志，男，湖南新化人，大连海事大学法学院2001级海商法研究生。
　　EMAIL： asz_818@163.com