有限合伙制度若干问题研究

　　有限合伙制度若干问题研究

　　摘要：《合伙企业法》首次在我国确立了有限合伙制度。它具有有效的吸引外来融资、降低运营成本、减少道德风险、促进风险投资，能够有效保障合伙企业的团体能力以及其稳定性等优势，弥补了我国公司制和合伙制的不足，丰富了我国企业的组织形式，为我国市场经济的多元化发展提供了基础和条件。但与此同时，这项制度在有限合伙人的出资和权力问题、合伙人数目、普通合伙人和有限合伙人制度转化问题等方面仍有待改善。我们坚信，有限合伙制度将在不断的实践中将发挥其更大的优势和作用，以促进我国社会主义市场经济的更进一步发展。

　　关键词：有限合伙;优势;风险投资;制度建议

　　一、合伙与有限合伙制度基本概述

　　1.1合伙的概述

　　合伙制度的雏形源于古罗马人在商品经济不断发展时所采用的经营形式，它表现为各方合伙人将自有的财产投入到一个“共同体”里面，共同体的成员对所负的债务承担连带责任。从法律规定层面来说，罗马法对合伙设有详尽的规定：“合伙是一种合意契约，根据它两人以上相互承当义务将无力或者劳作集中在一起，以实现某一合法的且具有共同功利的目的。”[1]随着世界经济朝着国际化、区域化趋势发展，普通的合伙制度受到了一定的限制。普通合伙强烈的人合性虽然有利于各合伙人对于合伙事务的监督和管理，但是另一方面也导致了各合伙人之间管理权限不清晰，合伙企业因退伙入伙的发展而缺乏企业稳定性，限制了合伙企业的大规模发展。也正是因为这些缺陷的存在，使得普通的合伙制度无法满足某些特殊商业行为的要求(典型的如风险投资)，于是人们开始寻求另一种在特殊领域更加适合其发展的形式――有限合伙。

　　1.2有限合伙的产生和发展

　　普通合伙在经济发展中存在的上述局限性，也就推动了有限合伙这种特殊合伙形式的产生。有限合伙企业形式源于欧洲的“康孟达契约”，随着近代有限合伙制度的形成与发展,1907年英国制定了现代意义上的《有限合伙法》[2] (English Limited Partnership Act) ,并在该法中对有限合伙的含义作了如下表述:“有限合伙由至少一个普通合伙人和至少一个有限合伙人组成,普通合伙人对有限合伙债务承担无限连带责任,有限合伙人仅以其出资为限对有限合伙债务承担有限责任。” 1985 年美国的《修正统一有限合伙法》(Revised Uniform Limited Partnership Act ) 对有限合伙也作出类似表述，这些商品经济发达的国家从实际需求出发制定了合乎经济发展需求的有限合伙制度对其他国家的有限合伙立法产生了深远的影响。2006年我国新修订《合伙企业法》，其亮点之一就是增加了“有限合伙”制度，这一制度能够很好的将具有投资管理经验或者技术研发能力的单位或者个人与具有资金实力的投资者进行有效的结合，为我国有限合伙企业发展打下基础和提供法律上的保障。

　　二、有限合伙制度的优势

　　严格意义上来说，有限合伙是一个来自英美法系的概念。英国颁布的《有限合伙法》、美国的《统一有限合伙法》中都对有限合伙作了类似的规定。从大陆法系和英美法系对有限合伙的定义来说，各国立法对有限合伙的概念界定大同小异。

　　2.1有限责任与有限合伙企业制度的比较

　　有限责任是公司法的基础，它能够实现资本的有机联合和集中，对经济的发展能够起到很好的推动作用。但是随着现代企业模式的不断发展，有限责任的负面效应也开始呈现出来了，有限成为少数人滥用公司法律人格的一种手段。公司人格独立的有限责任制度，在一定程度上阻碍了侵权行为法作用的发挥，甚至会沦为规避侵权责任的法律工具。有限责任存在的缺陷，致使公司这种组织形式在实践层面上难以有效保护债权人的利益，难以形成交易第三人的信赖保护，从而不利于交易的顺利进行。

　　“美国法传统上认为有限合伙是由立法创设的，”[3]有限合伙制度的设置正是在于保障有限人安全投资，减少风险的同时，还规定了普通合伙人对于合伙企业承担无限连带责任，这样就可以有效的解决公司有限责任制度的弊端，避免企业成员利用有限责任的借口规避责任，从而有效的维护债权人的合法利益。

　　2.2有限合伙能够有效的吸引外来融资

　　从经济学上来说，除了借助行政或者财力达到的垄断企业外，高投资高回报率的企业一般都存在高的亏损风险，由于风险投资的高风险的特征，使得普通合伙方式无法适应其要求。对于普通合伙来讲，由于普通合伙人必须对合伙企业的债务承担无限责任，为了避免可能带来的无限债务，在企业实际发展中，这种合伙方式一般会规避高的风险项目，而采取谨慎小心的态度，同时多个合伙人的之间的相互信任也是保证企业正常发展的关键，外来的融资在规避风险的动机下也会尽量避开这种形式的投资，因此这些特点都使得合伙企业难以摆脱规模小、资本不足的局限性，以至于在经济快速发展的大潮中显得力不从心。而公司形式因其所有股东都承担有限责任，也不能给予投资人充分的资金安全有效运作的保障。

　　有限合伙修正了有限责任的缺陷，其最大的特征就是在于责任的有限责任和无限责任并存，相得益彰，实现了社会资源的最佳配置。一方面通过普通合伙人的设立，强化了合伙人的激励机制，增强了其团结和凝聚力，使得有限合伙具有稳定性和安全性;同时有限责任使得有限合伙人的责任得以减轻，拓宽了融资渠道，减轻了投资人的投资风险。普通合伙人通常以自己的业绩和声誉来吸引投资，使社会投资者能够明显的区别风险投资家的综合素质，在投入资本的时候避免盲目。[4]

　　2.3有限合伙有利于降低运营的成本

　　有限合伙制以其独特的治理结构和运行机制吸引和激励投资者投入资金。在运营成本方面，有限合伙的组织结构简单，不存在复杂的层级制约结构，投资策略的制定和具体的经营管理活动有普通合伙人即管理层操作，内部操作和决策便捷，策略意见较易整合，且与经营效益相联系，故有利于降低管理成本，运作效率更高。有限合伙人可以分阶段注入承诺资本，当企业没有好的投资项目的时候，其认缴的资本可以暂时不到位，而当企业出现好的项目的时候，又可以集中注入资本，从而避免资本的积压，提供了资本的使用效率。[5]在纳税方面，由于有限合伙不是法人，所以不视为纳税主体，有限合伙对其收益不纳所得税，而仅仅对合伙人个人征收税款，从而避免双重征税，降低运营成本。[page]

　　2.4风险投资和“有限合伙”的契合性

　　上世纪美国铸造的硅谷神话人人皆知，其背后一个重要的制度优势便是风险投资机构实行的“有限合伙”制度。“有限合伙”为能人和富人创造了一个共舞的平台，据统计，在美国风险投资业中有限合伙关系的组织形式已经控制80%的风险投资额，而我国的250多家风险投资企业，多为公司制。由于在2007年以前《合伙企业法》没有规定“有限合伙”制度，甚至有的条文对“有限合伙”形成直接限制，使我国风险投资难以采用这一制度。虽然深圳、北京等地方政府此前颁布了“有限合伙”的地区性条例，但企业经营若超出这个地区，会带来很多法律纠纷，所以，采取有限合伙制度的风险投资公司并不多，且不活跃。[6]

　　虽然公司模式在风险投资中的缺陷在一定程度上可以用普通合伙的方式来弥补，资本提供者和投资家可以通过合伙协议来约定各自的收益分配比例以及责任承担方式，并且能够很好的保证风险投资管理的保密性，但是由于风险投资的“风险”二字，一旦投资失败，投资者必然会由于普通合伙的性质而承担无限责任，而这点对于只是想寻求剩余资本增值的投资者来说是不能接受的。而有限合伙这种制度刚好能够满足风险投资行业的需求，很大程度上可以说是量身定做的。有限合伙最大限度的把资本和管理能力相结合，解决了普通合伙和公司制在这方面的弊端。投资家利用自己的专业技术以及经营经验，利用投资者提供的资本来达到资本升值的目的。

　　2.5有限合伙能够最大程度的减少道德风险

　　合伙制度较之于公司制度最明显的特征便是具有很明显的人合性，合伙人基于相互间的信任而组成合伙，因而合伙人对于合伙的债务也承担无限连带责任，从而减少了合伙人在交易过程中存在的道德风险。在有限合伙企业制度中，一方面对于有限合伙人即提供资金方在合伙中的权力作出了一定的限制，而普通合伙人作为合伙事务的执行方，自身负责管理和经营合伙事务，因而在此基础上设置了无限连带责任，以防止其利用手中的权力规避法律。

　　如果由于普通合伙人的错误决策使得合伙组织资不抵债，普通合伙人就必须以自己的其他资产去弥补损失，这就使他在合伙企业中的的风险和权力收益完全对称，使得普通合伙人的经营管理活动和自身利益相关紧密关联，有利于保障企业的运营质量，减少道德风险和逆向选择。

　　2.6有限合伙存在便捷的退出通道

　　根据《合伙企业法》第70条、第72条、第73条、第74条、第80条规定，除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，可以自营或同他人经营与本有限合伙企业相竞争的业务，可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质，可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，可以用其拥有的合伙企业的份额清偿债务，作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格，故有限合伙不因为其中有限合伙人的死亡或者终止而解散。而《合伙企业法》第22条、第23条、第25条、第32条、第50条对于普通合伙中的合伙人的上述行为都做了比较严格的限制。这也充分证明了有限合伙较之普通合伙中合伙权益的转让更为便捷。

　　三、完善我国有限合伙企业制度的几点建议

　　新制度经济学家认为：经济增长的源泉来自有效率的制度安排，经济增长的关键在于制度因素。有限合伙企业法律制度在我国的确立，是用一种效率更高的制度取代原有制度或对一种更有效制度的生产过程，是制度主体解决制度短缺，从而扩大制度供给以获得潜在收益的行为。[7]从立法上建立一种法律制度容易，但形成与其相配套的实施机制却很难，所以本文认为，在制定了有限合伙制度之余，还应该做好以下几个方面：

　　3.1有限合伙人的出资问题

　　《合伙企业法》第64条规定：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，不得以劳务出资。”有限合伙人以其出资承担有限责任，其主要为投资人而不参与企业管理。故而有限合伙人的出资可以出质和自由向合伙人以外的人转让，在这一点上也使得有限合伙人的出资和股东的出资相类似。公司法对于股东的出资规定了首次出资的比例或数额，并且规定了所有出资到位的时间限制：一般公司在公司成立之日起两年内缴足，投资公司可以5年内缴足 。《合伙企业法》对此未作规定，而是交由合伙协议约定。这一规定显然对债权人不利，一般的有限合伙多适用于风险投资，此种情况下合伙企业的主要财产主要来源于有限合伙人的投资，而有限合伙人又仅以其出资承担有限责任，那么为了保障债权人的合法权利能够得到有效的维护，法律就必须对有限合伙人的首次出资数额或比例以及出资期限作出明确的规定。

　　至于有限合伙人的出资形式，第64条规定可以有货币或非货币形式，排除了劳务出资。但是既然法律规定有限合伙人的出资可以出质和转让，则说明其以非货币形式出资时应该是可以估计且可以依法转让的财产权利。因普通合伙人承担无限连带责任，有限合伙人只对其出资承担有限责任，那么法律对于普通合伙人和有限合伙人出资的估价也应做不同的规定。普通合伙人出资的估价可由合伙人协商一致决定，而有限合伙的出资是合伙运行的物质基础，应当有比较确定的价值，这与公司法中的有关规定也是一致的，因而有限合伙人出资则必须由依法设立的验资机构进行验资并出具验资证明，这样才能保障股价的准确性以保障第三人的合法权益，《合伙企业法》对此并未作规定，应在司法解释中加以明确。

　　3.2有限合伙人“执行合伙事务”问题

　　《合伙企业法》第68条规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”虽然《合伙企业法》同时在第68条第2款承认有限合伙人享有某些合伙人所共有的权利，例如承认其对企业的经营管理的“建议权”等，但是这些和公司模式的股东决议权存在很大的差距。从字面上理解，只要有限合伙人执行了合伙事务就应失去有限责任保护，且该法第64条明确禁止了有限合伙人以劳务方式出资，与美国有限合伙法中的“安全港” 相比，其对于有限合伙人的一般合伙事务列举范围也窄很多。使得有限合伙人缺乏“应有”的管理权和决策权，从而使得这种制度仅仅是法律实质上的出贷行为。[page]

　　而另一方面，《合伙企业法》第76条第1款规定，有限合伙人为了达到控制资金目的而执行合伙事务，只有当第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人时，有限合伙人才对该笔交易承担无限连带责任，但是由债权人证明这一点是非常困难的，因为该法第62条规定有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样，债权人可以轻易获得该项信息，另外作为商业惯例，债权人也有义务在发生交易前查清对方权限地位等情况。也就是说一个谨慎的有限合伙人可以在合伙事务中起主导作用也不会招致无限责任[8]。此种情况下也就很容易导致有限合伙人在合伙事务中的拥有较大的执行权甚至滥用有限权利却只承担有限责任。

　　从权责相均衡的角度来说，有限合伙人由于只是承当了有限责任，其权利也应该受到一定的限制。而且有限合伙的制度设计也是为了更好的吸引融资和科学管理的需要。因此法律需要在这二者之间进行权衡，既要保证普通合伙人的利益，以便发挥其管理优势，但同时又要激励和吸引有限合伙人参与到合伙企业事务中来，而不仅仅充当一个出资人的角色。我国正处于市场经济初级阶段，商业信用普遍不高，为了保障有限合伙人的出资，可以通过明确列举的方式在制度上允许有限合伙人在一定程度上执行合伙事务，特别要保障有限合伙人对普通合伙人经营管理事务的监督权，另一方面也应该严格执行付与有限合伙人的权利，明确规定如果有限合伙人以有限合伙企业的名义执行合伙事务的应承担无限责任，防止其利用有限责任规避法律，从而造成第三方利益的损害。[9]

　　3.3合伙人数目限制问题

　　《合伙企业法》对合伙企业的成员构成存在数目限制，其第61条规定“有限合伙企业由二个以上五十个以下的合伙人设立，但是法律另有规定的除外”。《合伙企业法》对合伙人数存在限制是处于保护投资者利益的出发而考虑的，如果不对此设定限制，就可能存在一些普通合伙人利用有限合伙恶意融资，达到其非法的目的，从现阶段公民信用体制不够完善的前提来看，设定限制存在其必要性。但是由于有限合伙风险投资机构不能像公司一样通过公开发行股票募集资本，只能从有限合伙人处筹集资本，而有限合伙制度对有限合伙人的数量限制，也就限制了有限合伙人能提供的资本规模，造成投资主体单一，基本上是政府和银行所进行的投资。随着风险投资业的发展，这种单一的投资主体远远不能满足风险投资的需要，因此应吸收各种渠道的资金，如各种风险投资机构的风险投资基金，个人投资基金，国外资金等，使民有资本和国外风险基金成为风险投资的一个重要的资金来源。尤其是在现阶段金融危机的压力下，如何把居民手中的储蓄转化为可供投资的资本，如何有效的提供企业的融资效率，这些都是政府和立法者所应该慎重考虑的。

　　现行法律对有限合伙数目的限制留有一个“弥补”点，就是“法律另有规定的除外”，这个“例外”可以让立法者根据经济形式以及社会的需求，对于某一领域或者行业做出放宽性的修改以达到灵活的目的，而不至于对《合伙企业法》造成大的变动。

　　3.4有违公平性问题

　　对于普通合伙人来讲，有限合伙的法律形态依旧不能解决他们的无限责任问题，这是普通合伙企业的优势同时对于合伙人来说也是一种通病。对于合伙企业里面其他普通合伙人或者有限合伙人或者雇员所做的不法行为造成的损失和债务，不知情或者虽然知情但是采取积极的补救措施仍无法避免损失的合伙人来说是很不公平的。[10]为了避免这种情况的出现，就必须保证各个合伙人之间能够有良好的诚信度和自律性，但是由于受限于社会经济的发展以及公民道德素质水平的问题，社会公民的信用体系还不是很完善等问题影响，要完全了解其合伙人或雇员的诚信度的难度相当大，这就造成了这种基于诚信的人合形式存在很大的缺陷。因此这种现实的无奈将不诚信的后果全部加在普通合伙人身上，造成了极大的权责不匹配问题。

　　虽然现行的《合伙企业法》第76条规定了此种情况责任承担问题，但规定的损失只是当时表面损失的赔偿，而对合伙企业以后经营过程中的名誉、诚信度以及企业发展等方面造成的损失，有限合伙人却不再负连带责任了，事实上很有可能有限合伙人的一个不法行为就足以葬送整个合伙企业。这种明显的不公平性的存在极大的打击了普通合伙人的积极性和对企业长期化和大型化发展的信心。因此法律应该对有限合伙人的具体行为操作做出明确的规范和约束。事前的约束规范还不足以防范风险的产生，必须在合伙企业的运行过程中赋予普通合伙人一定的惩处权力，以保障合伙事务的顺利进行。在事后如发生《合伙企业法》第76条所述情形时，有限合伙人不但应承担赔偿责任，还需规定或约定一定的惩罚措施，以消除普通合伙人和有限合伙人在此制度上的不公平因素，保障企业长期有序的运营和发展。

　　3.5有限合伙人和普通合伙人制度转换问题

　　《合伙企业法》第82条规定普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应该经全体合伙人一致同意。”由于合伙企业经验情况以及投资者或管理者的个人经验不一样，因此允许有限合伙人和普通合伙人之间转换是合理的，但是这些规定存在一些不合理的地方。首先，普通合伙人转变为有限合伙人，这个必然减少了承当无限责任的主体数目，导致企业的信用度降低。尤其是在现在注重诚信的社会，很多债权债务的发生都是基于人与人之间的信用而产生的，合伙企业也是一样，可能某一债权债务关系并不是建立在整个企业的信用上面，而是基于某个普通合伙人的信用。但是如果这个特定的普通合伙人要转变为有限合伙人，这就最终可能会损害债权人的权益。所以普通合伙人转变为有限合伙人的条件设计，除了应依第82条规定的经全体合伙人一致同意以外，还应当在有可能影响债权人利益时，付与债权人提出异议或者要求提供担保的权利[11]。

　　同时，《合伙企业法》第83条规定：“有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”这个在法理上是讲不通的，不符合当时责任原则。而且有限合伙人转变为普通合伙人，其自身的风险是加大的，但是提高了企业的信用度，因此再把企业以前的无限责任也转加到有限合伙人身上是不合理的。从知情权的角度来说，在其为有限合伙人的期间，由于管理和投资相分离，因此对其担任有限合伙人期间企业的经营状况以及企业负债等与担任普通合伙人时的知情程度是有区别的，因此在其转变为普通合伙人之后让其对以前不知情的债务承当无限连带责任也是不合理的。但是转变为普通合伙人之后对其作为普通合伙人期间合伙企业的债务承担无限连带责任则是合理的。故而此条应修改为“有限合伙人转变为普通合伙人的，对其转变后的有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”[page]

　　3.6有限合伙企业税收政策的保障问题

　　风险投资主要是通过持有股权，投资于在创业阶段有快速成长可能的科技型中小企业，以促进这类企业的技术开发、创业发展和资金融通。采用有限合伙形式，一方面激励了管理者全力创业的意识，降低了决策管理的成本，提高了投资收益，又使得资金投入机构在承担与公司制企业同样责任的前提下，有可能获得更高的收益。但是由于风险投资的对象主要是刚刚起步或还没有起步的中小型高新技术企业,企业规模小,没有固定资产或资金作为抵押或担保，由于投资目标常常是“种子”技术或是一种构想创意,而它们处于起步设计阶段,尚未经过市场检验, 能否转化为现实生产力,有许多不确定因素。因此,也使其具备了高风险的特征。

　　然而在有限合伙的税收政策上，风险投资除了可以利用合伙企业的税收政策，避免所得税的双重征收外，再没有其他优惠措施。而国外风险投资发展的成功经验表明，政府要对风险投资加以引导，要用优惠的税收减免政策来吸引投资者。目前我国尚未建立这种专门针对风险投资的税收减免政策，有些税收政策更是起到限制风险投资的发展。如在投资所得税上，国家对高新技术企业给予15%的所得税税率的优惠政策，但对高科技企业的投资者却没有所得税上的优惠。这极大地挫伤了投资者的投资热情，对高科技产业的发展是极其不利的。因此，对于政府政策性引导发展的产业，针对其风险程度，可以利用税收政策对于有限合伙企业中的有限合伙人给与一定的税收上的优惠，以便刺激和鼓励投资者利用有限合伙制度更加积极的促进高科技等相关产业的高速发展。

　　参考文献：

　　[1] 徐正荣. 民法原理和审判实践. 河海大学出版社. 1997年版第95页.

　　[2] 虞政平编：《英国公司法规汇编》 法律出版社2000年11版第2252页.

　　[3] 《美国非公司型企业法》 宋永新编著 社会科学文献出版社2000年11版第112页.

　　[4] 邵益刚. 论有限合伙制度. 中国学术期刊(光盘版)电子杂志社. 2006年9月.

　　[5] 成思危. 风险投资与有限合伙制. 风险投资论丛 .北京：民主与建设出版社 2003年P256.

　　[6] 吕炜 风险投资的经济需考察—制度、原理及中国化应用的研究 北京：经济科学出版社 2001年P2.

　　[7] 夏琼. 有限合伙制度的法经济学分析. 法制与社会. 2008.10(中). 第129—130页.

　　[8] J.Dennis Hynes,Agency,Partnership,and the LLC,法律出版社2004年版，第314页.

　　[9]周鸿芳. 论我国有限合伙企业法律制度的建立. 中国学术期刊(光盘版)电子杂志社.2004年.

　　[10] 姚学侠. 解读新《合伙企业法》有限合伙制度. 《合作经济与科技》. 2008年3月号上. 第116页.

　　[11]杨国川，我国有限合伙制度仍须进一步完善—基于我国新修改《合伙企业法》的分析，国际商务—对外经济贸易大学学报，2008.1