法律知识

合同法司法解释（二）第二条释义

法律快车官方整理

2020-01-20 16:05

人浏览

　　第二条　当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

法律快车合同法频道为您整理合同订立、合同终止等合同法相关知识，分类齐全，欢迎浏览。如果还有其他疑问，请点击合同法首页查看，感谢您的访问。

【条文主旨】

　　本条是对《合同法》第10条第1款规定的合同“其他形式”的解释。

【条文理解】

　　在最高人民法院为起草本解释征集问题时，有的高级人民法院提出：《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”其中以“其他形式”订立的合同如何理解？要正确理解合同的“其他形式”，首先要弄清合同形式的意义。

　　一、合同形式的意义

　　与合同内容自由一样，合同形式自由也是合同自由原则的体现。合同内容表现为合同条款，如标的、价款、数量、质量、履行期限、履行地点等。合同形式表现为书面形式、口头形式和其他形式。合同形式自由为近现代合同法的通例，我国《合同法》与世界各国合同法的通例相一致，对合同形式也采取了从宽的态度，尽可能促成合同成立，尽可能促成合同有效，尽可能减少因为合同形式的缺陷而导致合同不成立或者合同无效的现象。合同形式存有缺陷，以合同不成立作为其一般效果，在特别场合发生合同无效或其他特别效果。

　　如果当事人没有采取法定的形式，该合同的效力如何确定？大陆法系有些国家和地区的立法是将欠缺法定形式的合同规定为无效合同的。《德国民法典》第125条规定：“缺少法定形式的法律行为无效。”其他还有：《瑞士债务法》第11条第2款、《荷兰民法》第3编第39条、《希腊民法》第159条第1款、《意大利民法》第1325条第4项、《葡萄牙民法》第220条、《波兰民法》第73条第1款、《匈牙利民法》第217条第1款。我国台湾地区“民法”第73条亦规定：“法律行为，不依法定方式者，无效。”但我国《合同法》未完全采无效说。合同形式的瑕疵可因当事人的履行而消除，譬如《合同法》第36条、第37条等，就体现了制定《合同法》时立法机关鼓励交易的指导思想。

　　二、合同形式的概念

　　合同的形式，是指作为合同内容的合意的外观方法或者手段。关于合同形式（Contract Forms），根据合同法原理，合同当事人意思表示的形式包括书面意思表示、口头意思表示以及通过行为作出的意思表示三种类型。意思表示是指行为人以一定的方式将其内心意思表示于外部的行为，没有形式的法律行为是不存在的。与此三种类型相适应的是，我国《合同法》第10条规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式。书面形式，是指以文字表现合意内容而订立合同的形式，即合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。电子数据交换（Electronic Data Interchange，EDD，是指电子计算机之间信息的传输，而且使用某种商定的标准来处理信息结构。电子邮件（E-mail），是通过电子计算机系统以及国际互联网络实现的信息传递方式。电子数据交换和电子邮件是进人现代信息社会后办公无纸化的典型表现，具有方便、快捷、经济、高效等特点。口头形式是指没有合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容、双方以口头语言达成协议的形式。对合同的书面形式、口头形式容易理解，但是，司法实践中，当事人对“其他形式”经常发生争议。

　　在民法理论上，合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指必须依据法律规定的方式而订立的合同。对于一些重要的交易，《合同法》要求当事人采取特定的方式订立合同，比如《合同法》第197条规定的法人借款合同、第238条规定的融资租赁合同、第270条规定的建设工程合同、第330条规定的技术开发合同、第342条规定的技术转让合同等。这些都是本条所谓的“法律另有规定的”。不要式合同，是指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式，取决于当事人的自由意志。可以采取口头形式、书面形式，也可以采取其他形式。《民法通则》在其第55条对民事法律行为应当具备的实质要件（行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益）作出规定的同时，还在其第56条对民事法律行为应当具备的形式要件作出了规定：可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。《合同法》第10条与《民法通则》第56条相一致，采取合同形式自由的原则。

　　合同形式是当事人合意的外在表现方式，是合同内容的载体。合同的形式在要件上有两层含义：第一层含义指的是合同的内容即合意的外观形式，即合同采取什么样的形式订立，究竟是采取口头形式、书面订立形式还是其他实际履行的行为方式、行动方式。第二层含义是指合同的识别与确认形式，即在要约承诺以外合同的成立、生效是不是要满足一些特殊的形式要件的要求，比如说是不是需要经过审批和登记。从第一个方面来理解，合同的形式可以分为约定形式和法定形式。所谓约定形式，是指当事人在合同中特别约定要采取某种形式合同才能成立，例如当事人约定合同从双方签字盖章以后正式成立，或者规定自办理公证时成立。如果双方在合同中作出了这种约定，尽管法律没有对该种合同的形式进行特殊要求，但是不具备当事人约定的形式，合同仍然不能成立。所谓法定形式，是指法律对合同订约方式和特殊形式要件作出了规定。除了《合同法》规定的以外，《担保法》规定保证合同必须采用书面形式，《城市房地产管理法》规定土地使用权出让合同也应当采用书面形式。

　　《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”这就在法律上明确了合同的形式可以多样化，因为合同的本质实际上是一种双方当事人共同意志关系，也就是一种合意的关系，这种合意关系可以以口头形式表现出来，也可以以书面形式表现出来。书面形式只不过是合同的外在表现形式，它起到了一种证据的证明力的作用。没有书面形式并不意味着不存在合同关系。但是法律法规如果明确规定不采取书面形式合同将不成立或者无效，那么书面合同就不仅是一个证据效力问题了，而是一个成立要件或者生效要件的问题了。所以如果没有满足法律规定的要求，就可能导致合同不成立或者无效。有学者认为，不采用书面形式的保证合同是无效的。也有认为担保合同必须采用书面形式，否则它是不成立的。因为实际生活中，如果没有书面形式，债务人一旦不能履行债务，保证人都会千方百计不承担责任，日后有了纠纷，也不容易举证。那么对于老百姓之间数额不大的借款，一般不用担保，一旦担保就必须采取书面形式。这是法律明确规定的必须要采取的形式，否则合同就是不成立的。法律明确规定了，这时候书面形式就成了一个成立要件。我们认为，书面形式应当采用。但是这不是绝对的，关键在于是否形成了合意。而且，不同的形式之间如果有交叉、混合，还要结合《合同法》第36、37条的规定来理解。[page]

　　三、其他形式与默示合同、事实合同

　　书面的、口头的合同是比较好理解的，应当解释的是其他形式。其他形式指的是什么呢？《合同法》第10条讲的其他的形式，也称为默示合同，当事人没有用语言明确表示订立合同的合意，而是根据当事人的行为或者特定情形推定合同成立的。《合同法》第36、37条的规定与此有关，就是当事人用他们实际履行合同的行为来订立合同，就是以履行行为的方式来订约。一般来说，首先必须是双方都作出了行为，而不是单方的履行。法律为什么这么规定呢？就是要从双方的行为来推定当事人之间具有一种合意，这样就必须要求当事人双方都从事了某种行为，假如只有一方的行为，那就根本没有办法来解释双方有一种合意存在，这点很重要。我们在认定合同形式的时候，绝对不能因为只有一方履行了，就说合同成立了，这是不够的，必须还要求另一方接受。其次，还要履行主要义务，必须是履行了主要义务，才能认定合同成立。如果双方只是履行了次要义务，那还不能说合同成立。因为合同成立就是双方当事人就主要条款达成了合意。所以如果当事人仅仅只是履行了次要义务，还不能解释为双方已就主要条款达成了协议。

　　其他形式，也称为默示形式、事实契约、事实合同，从法官审判的角度是一种推定形式。德国有一个很著名的案例：在汉堡有一个人在一个汽车停车场停车，停车人说这是一个公共场所，我在这里停车应该是免费的。但是停车场说不行，我们在这里立了一个停车收费的牌子，我们是收费的。双方诉诸法院，最高人民法院的法官在判决中说：即使你没有意思表示要订立这个停车合同，但是你是看到了这个牌子又停车的，这是一个事实契约。因此应当付费。这里，虽然双方没有书面合同或者口头停车合同，德国法官是从停车场树立停车收费的牌子与驾车人进场停车的行为推定合同成立的。

　　意思表示的成立，须有外部的“表示”。表示一般称为表示行为，也就是通过一定行为使内心意思被外部认识。而默示对于意思表示来说缺乏明确性，须从表示人作为与不作为的行为去推定判断。默示的积极行为实际上较为准确地反映了当事人的内心效果意思，因为行为是受意思支配的，所以从当事人积极的行为可以推测出其行为背后的意思。

　　四、其他形式的理论问题

　　1．其他形式的合同体现的也是行为人的意思。其他形式，即默示形式与书面明示、口头明示一样，体现的是合同主体的意思，并非如有的学者所说与合同主体的意思无关。著名民法学者谢怀拭先生认为，通过一定事实而成立合同关系的情形，看来似乎与当事人的意思表示无关，但究其实际，在这些事实（行为）的背后，莫不仍存在着当事人的意思表示。合同主体意思表示的方式有明示与默示两种，明示是指意思表示的行为人用语言与文字明确地表达其内心的效果意思，而默示是指意思表示的行为人以其行为表达其内心的效果意思。在审判实践中对于默示的认定比明示相对困难，这是因为默示的隐蔽性与不确定性，需要通过其行为或法律的规定、交易的经验习惯等等外部环境来判断其意思表示。但是因为默示的不确定性，所以并非所有的默示均适用推定。然而立法对于默示问题的规定是比较原则的。

　　2．其他形式的合同，即默示的民事行为是通过行为来表达的，行为可分为积极的作为与消极的不作为两种。合同主体以积极的行为接受相对方提出或从事的民事意思表示。而消极的行为即是不作为，对相对方提出或从事的民事意思表示不反对也不同意。对于默示的积极行为，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。《合同法》第37条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这里对于默示的积极行为的适用范围是一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，或者是以行为作出承诺及接受一方履行主要义务。对于默示的消极行为，《民法通则》第66条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。《合同法》第47条、第48条规定了限制民事行为能力人订立的合同之效力与无权代理而订立的合同之效力，其中对相对人规定了催告权，即相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

　　3．其他形式的合同也存在要约与承诺。当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺，合同成立。例如顾客将一定数额的货币投人自动售货机内，买卖合同即成立；顾客将一定数额的货币投入自动存款机（ATM）内，储蓄存款合同即成立。不少人认为，合同只能通过书面或口头形式成立，而行为是不可能形成意思表示的。事实上，这种情况在生活中，无论是订立合同，还是变更合同，并不少见。例如，当事人租赁合同到期后，未就延期问题达成书面或口头协议，但一方当事人给付租金，另一方当事人受领租金的行为，则可认为双方达成租赁合同延期的意思表示。在即时清结的交易中，这种情形则更为常见。此外，当事人通过履行行为改变合同约定也时有发生。例如，当事人约定合同经公证以后生效，但事实上双方当事人在没有送去公证的情况下已经开始履行合同。此时，双方当事人即以履行行为改变了合同约定。

　　五、其他形式的法律依据

　　本条解释的法律依据除了《合同法》第10条以外，还有：一是应当采用书面形式订立合同但以行为代替。例如《合同法》第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该条不仅没有否定实际履行方式对于合同成立的效力，实际上是对行为合同、事实契约的肯定。二是应当签字或盖章但以行为代替。采用合同书形式订立合同的，合同的成立要有当事人的签字或盖章，且自签字或盖章时合同成立（《合同法》第32条）。如果没有签字或者盖章，但一方已经履行主要义务，对方接受的，合同形式上的缺陷亦因此而得到补救，合同成立（《合同法》第37条）。三是承诺可以用行为完成。例如《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。四是应当采用书面形式订立合同但当事人未采用书面形式，推定为不定期合同。例如《合同法》第215条规定：租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。[page]

　　六、其他形式的实践问题

　　其他形式的实践问题之一是默示适用的范围。默示适用的范围表现在司法实践仁，首先，默示的积极行为适用于广泛的民事活动中，如在诉讼时效期间届满以后债务人履行义务，或者在诉讼时效期间内一方向对方履行部分给付义务，从而引起整个给付义务的诉讼时效的中断。还有在债务的转移中，债务人之间转移了债务，债权人接受了债务被转移的债务人的部分履行，其虽然没有明确表示同意债务的转移，但由于其接受行为而构成了默示。其次，默示的消极行为仅仅适用于法律的特别规定或当事人之间的约定或根据交易习惯的认定。

　　超过诉讼时效的债务的重新确认是否适用默示？这也是其他形式的实践问题。所谓超过诉讼时效的债务的重新确认，是指根据最高人民法院《关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应当受法律保护问题的批复》〔法复（1997）4号〕和最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》〔法释（1997）7号〕的两个司法解释的规定，债务人对超过诉讼时效期间的债务的确认。从立法精神上看，对于超过诉讼时效期间的债务的确认是以成立了新的权利义务关系为理由的，既然按照新的权利义务的关系的成立方式来处理这类问题，在法律没有明确规定必须是书面协议的情况下，适用于语言的明确表示，也适用于默示的积极行为的意思表示。

　　实践中，要注意把握其他形式与合同成立的关系。对合同其他形式的解释，重在形式。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是《合同法》第10条第1款中的“其他形式”订立的合同。这里解释的是“其他形式”，至于合同是否成立，取决于双方当事人从事的行为能否表明达成了合意。合同本质上是一种合意。所谓合意，即双方当事人的意示表示在内容上的一致。能够使合同成立的合意，是指当事人的行为表明双方对合同主要条款达成一致意见。从双方的行为能够推定出合同主要内容或者说能够推定出合同主要条款，能够推定出要约和承诺，应该视为合同成立。当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，作出一定或指定的行为作为承诺，合同成立。

　　实践中，还要注意把握其他形式与《合同法》第36、37条的关系。本条解释大大增强了对“其他形式”订立合同认定的操作性，对默示合同的解释比《合同法》第36、37条的规定覆盖面要宽得多，更能适应审判实际的需要。因此，本条不是《合同法》第36、37条所能够取代的。换言之，《合同法》第36、37条虽然对未采用书面形式，或者在签字、盖章以前一方已经履行主要义务对方接受的情况有了明确的规定，但不是对“其他形式”全面的规定。比如买卖合同，合同的权利义务履行完毕后，一方继续供货一方继续付款，有时会引起争议，一旦发生纠纷了，他们之间的纠纷人民法院根据什一么处理？这方面《合同法》第36、37条没有作出规定。

　　对《合同法》第36条的理解，通说认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同，当事人应当采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前，应当推定合同不成立。如果合同已经履行，就应当认定合同成立。

　　关于订立合同的其他方式（事实合同）的现行解释，与2005年以前《合同法解释（二）》原稿中的条文（“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但是，从双方所从事的民事行为能够推定双方有订立合同的一致意思表示的，人民法院依照合同法第十条关于订立合同‘其他形式’的规定，可以认定合同成立。”）相比，基本观点一致，但更明确更集中，从合同成立转移到形式是对合同“其他形式”的解释。

　　本条解释符合合同经济性原则的要求，也符合审判实际，有利于探究当事人真实意思，正确解释合同。

【案例】

　　1．没有书面合同的尚维家诉张作乾房屋买卖合同纠纷案

　　基本案情：2004年4月12日以巫山县魔芋精粉厂、涂料厂统一关闭清算组为甲方，被告张作乾为乙方，双方签订了《合作建房合同》。合同载明：“甲方为落实资产处置方案，充分利用库区移民和企业关闭政策，解决关闭企业职工自求平衡和安置补偿问题，将位于巫峡路水井湾原精细化工厂C栋职工住宅楼负一层、负二层转让给乙方。经甲、乙双方充分协商，就合作集资建房达成如下协议：一、甲方将位于巫峡路水井湾原精细化工厂C栋住宅楼负一层、负二层之所有权转让给乙方，总面积1080平方米（每层540平方米）。二、C栋负一楼、负二楼转让价格为人民币壹拾伍万元整，签订合同时乙方应一次性付清十五万元集资款。三、集资建房协议生效之后，由甲方负责在该楼西侧为乙方提供房屋整修中的土石方堆放地点及内外协调工作，以及房屋整修及使用中水、电、交通（含楼房梯道、底层东侧便道）的连接条件和房屋产权证的办理工作，所需费用由乙方承担。四、乙方在房屋的整修和使用过程中必须合理合法，不得随意破坏房屋的主体结构、附属设施和违法违规经营使用，否则造成的一切经济损失和法律后果均由乙方全额承担。五、此协议如有未尽事宜，须经双方再行协商进行补正后一并执行，未经双方协商议定，任何一方不得随意中止或者变更协议条款的执行。合同执行中，如一方违约给另一方造成经济损失者，应赔偿对方合作金额损失，并支付集资总额5％的违约金。六、本合同在履行中发生争议，双方应采取诚信原则，协商解决，协商不成的，任何一方可向房产所在地的房地产仲裁委员会申请调解或仲裁，也可向有管辖权的人民法院起诉。”合同签订后，2004年5月10日，被告张作乾给巫山县魔芋精粉厂、涂料厂统一关闭清算组交清了集资建房款150000元，同日张家建收到张作乾给付的巫山县魔芋精粉厂、涂料厂统一关闭清算组C栋负层服务费30000元。事后，被告张作乾与案外人曾庆福合伙建筑该房（曾庆福没有出资）。2004年9月，原告尚维家找曾庆福要求购房，曾庆福说张作乾在原巫山县魔芋精粉厂职工宿舍楼负一层有房屋出卖，当时议价为500元／平方米，价款57000元。原、被告同时约定：被告张作乾把房屋产权手续办理完善后，交给现有使用人尚维家。双方未签订书面购房合同，2005年10月15日，原告尚维家向被告张作乾支付13000元后（收据上冠有“定金”二字），入住原巫山县魔芋精粉厂职工宿舍楼负一楼201号房，并且进行了部分装修，其中购买防盗门一扇，木门6扇，日光灯8套，开关、插座各7个，电线、护导线共2圈，排风扇一把，儿童床一张，安装地砖12.5m2、墙面砖47m2，铝合金窗12.1m2、防盗网32.5m2、雨篷10.4m，碗柜1m×1m×0.3m，灶台5.4m，洗衣台一个，室内墙面用仿瓷涂料粉刷。原告要求被告出示房屋产权手续以及拟订购房合同，被告因该房尚未办理房屋产权手续，无法出示。原告起诉来院，要求被告双倍返还定金并赔偿原告损失。本案在审理中双方对装满价格协商未果。[page]

　　判决理由与结果：重庆市巫山县人民法法院认为，2004年4月12日，被告张作乾与巫山县魔芋精粉厂、涂料厂统一关闭清算组签订的《合作建房合同》，不违反法律禁止性的规定，其合同成立。被告张作乾对所争议房屋享有所有权，且对该房屋产权无争议。原告所举证据材料不能证明所争议的房屋系违法建筑。原告尚维家购买被告张作乾在原巫山县魔芋精粉厂职工宿舍楼负一层201号的房屋，双方没有订立书面的买卖合同，但原告已付给被告部分购房款，并且实际入住该房且进行了房屋装修，系双方当事人的真实意思表示，《中华人民共和国合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故应视为房屋买卖合同成立。因我县属移民迁建库区，移民迁建尚未完全结束，房屋产权手续不能与工程的进度同时进行。根据原、被告的约定，被告张作乾把房屋产权手续办理完善后，交给现有使用人尚维家。该合同被告已实际履行，故原告要求被告双倍返还购房定金并赔偿损失的请求不能成立，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第72条，《中华人民共和国合同法》第6条、第10条第1款、第36条、第44条、第132条之规定，判决如下：驳回原告尚维家的诉讼请求。

　　2．没有书面合同的超市自助寄存纠纷案

　　基本案情：原告李杏英在上海大润发有限公司杨浦店（超市）购物时将一个皮包内含5310元人民币和一把雨伞存放在该超市的自动寄存柜。李某在购物结束取物时发现皮包和雨伞不翼而飞，遂以该超市为被告诉称该超市过于轻信自助寄存柜安全可靠而疏于管理致使其钱物遗失，要求被告赔偿5310元。

　　判决理由与结果：上海市第二中级人民法院认为：超市自助寄存双方以行为的方式合意成立合同。通过行为的方式作为意思表示是一种积极的默示行为。超市与顾客在自助寄存中通过一系列的行为达成寄存的合意，合同成立。被告作为一家大型超市，在人工寄存和自助寄存柜两种寄存并存的情况下，原告选择自助寄存柜寄存其物品，双方之间形成的应是原告借用被告自助寄存柜的法律关系，而不是提供保管服务的法律关系。本案中原告在使用被告自助寄存柜时，通过“投入硬币、吐出密码条、箱门自动打开、存放物品、关闭箱门”等人机对话方式取得了被告自助寄存柜的使用权，并没有发生该柜箱内物品的转移，即未产生保管合同成立的必备要件——保管物转移占有的事实。被告在自助寄存柜上标明的“寄包须知”中明示：“本商场实行自助寄包，责任自负”“现金和贵重物品不得寄存”，说明被告已经表明仅提供自助寄存柜的借用服务，并未作出保管消费者存入自助寄存柜内物品承诺，被告与原告之间并未就保管原告寄存物达成保管的一致的意思表示。因此双方形成的不是保管法律关系，而是借用法律关系。在本案的借用关系中，被告作为出借人应保证其交付的借用物无瑕疵，并具备应有的使用效能。根据证人证词及当时自助寄存柜箱门没有被撬的情况，可以证明被告所提供的自助寄存柜质量合格。原告又未能提供有效证据，足以证明其所称物品的遗失，是自助寄存柜本身的质量问题，或被告在提供借用自助寄存柜服务中存在故意或重大过失行为所致。故原告要求被告承担其存放在自助寄存柜内物品遗失的赔偿责任，缺乏法律根据和事实基础，判决不予支持原告李某的诉讼请求。

　　3．没有书面形式的建设银行合肥市新站开发区支行诉安徽新长江公司借款合同纠纷案

　　基本案情：1996年8月14日，新站支行与安徽中行签订一份资金拆借合同，约定安徽中行拆借给新站支行2000万元港币。同日，安徽中行将2000万元港币划入新站支行在安徽中行开立的账户。同年8月15日，新站支行将该笔款项转入合肥信托分公司在安徽中行开立的139460000109账户，合肥信托分公司根据新站支行的指令于同日又将2000万元港币转入新长江公司在安合国托公司开立的13212002账户。新站支行分别于同年8月15日、10月7日将1900万元港币、100万元港币转入合肥信托分公司在安徽中行开立的账户进行调汇。合肥信托分公司将安徽中行调汇后形成的共计2143.95万元人民币于同年8月20日、10月8日分两次转入新长江公司在安合国托公司开立的801212194账户。同年8月20日，新长江公司从其801212194账户将1836.7万元人民币转入其在新站支行开立的70726146058账户，同年8月21日，新长江公司根据新站支行的付款委托书，向兴达信用社付款1000万元人民币，用于偿还新站支行欠兴达信用社的1000万元人民币拆借资金。对上述2000万元港币的流转过程，新长江公司在二审向最高人民法院提交的上诉状补充说明中予以承认。在新长江公司向兴达信用社支付1000万元人民币的同日，新站支行向新长江公司出具一份证明，载明：新长江公司还我行贷款691万元人＿民币，其实际支付1000万元，余额309万元人民币由我行暂收（利息另计）。1997年10月6日，新长江公司向新站支行出具2000万元港币偿还承诺书；1999年9月15日，新长江公司向新站支行出具借贷2000万元港币确认书；2000年10月18日，新长江公司又向新站支行出具2000万元港币还款计划书。最高人民法院所查明的上述承诺书、确认书、还款计划书的内容与原审查明的一致。2001年2月13日、4月12日，新长江公司先后共计向新站支行偿还1379620元。

　　1993年－1996年期间，新站支行与新长江公司发生多次贷款业务，但因系账外循环，均未签订书面借款合同。双方一致认可的贷款关系包括：1993年7月14日新长江公司贷款280万元人民币，1995年5月4日贷款176万元人民币，1996年4月11日贷款800万元人民币，1996年贷款235万元人民币，共计贷款1491万元。1996年8月20日，新长江公司偿还贷款本金860万元人民币，截至1998年6月20日，新长江公司尚欠新站支行贷款631万元人民币。1998年7月1日，新长江公司向新站支行提出借款申请报告，提出将欠新站支行的631万元人民币旧贷转为中长期贷款。同年7月21日，新站支行的上级行中国建设银行合肥市分行根据新站支行的申请与新长江公司签订了一份借款合同，约定贷款金额为631万元人民币，期限为1998年7月23日至1999年10月22日。同年8月14日，新站支行依据上述借款合同为新长江公司办理了该631万元人民币的转贷手续。1998年8月10日，新长江公司向新站支行出具一份还息计划，载明：新长江公司在新站支行原贷款1491万元人民币，1996年8月20日还款860万元人民币，尚欠631万元人民币，利息258.423614万元……借款合同期满后，新站支行分别于1999年10月19日和2000年8月17日向新长江公司发出逾期贷款催收通知书，新长江公司在催收通知上均加盖了公章。新长江公司分别于2000年8月25日，2001年5月31日、6月21日共计偿还新站支行本金71万元人民币，并偿还了2001年6月前的全部利息，尚欠本金人民币560万元。[page]

　　2001年8月10日，新站支行向安徽省高级人民法院提起诉讼，请求判令新长江公司偿还19620380元’港币及相应利息，560万元人民币及相应利息，并承担诉讼费。新长江公司提起反诉，请求判令新站支行偿还新长江公司代其支付给兴达信用社的1000万元人民币，并承担反诉的诉讼费。

　　新站支行在二审期间主张，新长江公司虽然代新站支行偿还兴达信用社1000万元人民币，但其中的860万元人民币于1996年8月20日抵偿了新长江公司欠新站支行的旧贷，另140万元人民币由新站支行于1996年9月26日委托金通房地产公司退还给了新长江公司。为此，新站支行向最高人民法院出示了金通房地产公司向新长江公司支付140万元人民币的付款凭证。

　　1997年，新站支行行长李腊平因涉嫌经济犯罪问题，被检察机关审查。

　　判决理由与结果：最高人民法院认为：新站支行于1996年8月14日从安徽中行拆借2000万元港币后，通过合肥信托分公司转入新长江公司在安合国托公司开立的账户，新长江公司分别于同年8月19日、10月7日通过合肥信托分公司在安徽中行进行结汇，结汇款共计2143.95万元人民币分别于同年8月20日、10月8日进入新长江公司在安合国托公司开立的另一账户。对2000万元港币的上述流转过程，新长江公司虽然在原审期间予以否认，但其在二审期间提供的关于本案的几点补充说明中予以承认。据此，应认定新长江公司取得了新站支行从安徽中行拆借的2000万元港币及相应的人民币结汇款。新长江公司是在2000万元港币进入其账户后自行结汇的，新站支行支付给新长江公司的系2000万元港币，而非2143.95万元人民币，故新长江公司关于即使其承担还款责任，亦只应承担偿还人民币的责任而不应承担偿还港币的责任的上诉主张不能成立。新长江公司分别于1997年10月6日、1999年9月15日、2000年10月18日向新站支行出具还款承诺书、确认书、还款计划书，确认向新站支行借贷2000万元港币的事实。新长江公司主张，还款承诺书等函件是在新站支行行长李腊平被检察机关审查的情况下应新站支行的要求出具的，不是其真实意思表示。但是，李腊平是在1997年被检察机关审查的，新长江公司在1999年、2000年仍先后两次向新站支行出具函件承诺偿还2000万元港币借款，其关于还款承诺书等函件不是其真实意思表示的理由显然不能成立。在新长江公司不能提供其他相反证据或反驳证据的情况下，本院对其主张不予采信，还款承诺书等函件应作为认定本案事实的依据。新站支行与新长江公司虽然未签订港币借贷合同，但原审依据新站支行从安徽中行拆借的2000万元港币进入新长江公司账户的事实及新长江公司出具的上述还款承诺书等函件，认定双方实际形成了2000万元港币的借款关系并无不当，应予维持。

　　新长江公司将2000万元港币结汇成2143.95万元人民币后，于1996年8月20日根据新站支行委托向兴达信用社支付1000万元，该1000万元人民币是否应从新长江公司2000万元港币借款中予以扣除，系本案的争议焦点。新站支行主张，新长江公司代新站支行偿还的1000万元人民币，其中的86。万元人民币冲抵了新长江公司欠新站支行部分旧贷，140万元人民币由新站支行委托金通房地产公司退还给了新长江公司。对于退还140万元人民币问题，新站支行提供了金通房地产公司的付款凭证，并提供了金通房地产公司二审期间出具的关于其受新站支行委托向新长江公司退还140万元人民币的说明，而新长江公司不能提供相应的反驳证据，亦不能提供该140万元人民币系金通房地产公司基于其他事由向新长江公司支付的证据，故本院对新站支行关于通过金通房地产公司退还新长江公司140万元的主张予以采信；双方当事人均承认，截至1996年8月份，新长江公司欠新站支行1993年至1996年期间发生的旧贷累计1491万元人民币，新长江公司于1996年8月20日偿还了860万元人民币。新长江公司否认新站支行关于该860万元人民币是以上述1000万元人民币冲抵的主张，并主张是其另行支付的，与其代新站支行偿还兴达信用社的1000万元人民币无关。但是，因其不能说明是以何种方式偿还的，亦不能提供另行偿还该860万元人民币的相应付款凭证；又因新长江公司在其代新站支行偿还兴达信用社1000万元之后，先后三次向新站支行出具承诺书等函件，均确认欠新站支行2000万元港币，并提出悉数偿还的具体计划，而从未提及以其代偿兴达信用社的1000万元港币冲抵2000万元港币的欠款问题，本院对新长江公司的上述主张不予采信。综观新站支行在新长江公司代其偿还兴达信用社1000万元人民币后委托金通房地产公司退还140万元人民币、新长江公司三次书面承认欠新站支行2000万元港币，以及新长江公司不能出具另行支付860万元人民币偿还所欠新站支行人民币贷款的付款凭证等事实，可以认定新长江公司以其代新站支行偿还兴达信用社的1000万元人民币中的860万元人民币冲抵了新长江公司的原人民币欠款。因此，新长江公司代新站支行偿还兴达信用社的1000万元人民币不应从2000万元港币欠款中扣除，新长江公司关于其仅应偿还2000万元港币中的1143.95万元人民币的上诉请求与理由不能成立，本院不予支持。原审以新站支行与新长江公司均不具备港币借贷的主体资格，本案所涉港币借贷未经主管部门批准为由，认定港币借款合同无效，双方均未提出异议，本院予以维持。虽然港币借款合同无效，但新长江公司对2000万元港币亦不应无偿使用，其除返回所欠的港币本金外，还应偿还相应的法定孳息，即法定利息。新长江公司关于其不应偿还利息的上诉理由与请求没有法律依据，本院不予支持。2000万元港币是1996年8月15日转入新长江公司账户的，原审判令新长江公司偿还尚欠新站支行的18620380万元港币本金及自1996年8月16日起至本判决生效之日止的相应利息并无不当，应予维持。

　　1993年－1996年期间，新长江公司累计欠新站支行1491万元人民币，1996年8月2。日冲抵860万元人民币后，尚欠631万元人民币。1998年7月21日，为将该笔欠款展期，并转为中长期贷款，新站支行的上级银行中国建设银行合肥分行根据新站支行的申请，与新长江公司签订借款合同，约定新的还款期限为同年7月23日至1999年10月22日。该借款合同虽是中国建设银行合肥分行签订的，但新站支行提供的贷款转存凭证证明，系新站支行办理的转贷手续，亦即该借款合同系新站支行实际履行的。而且，在借款合同签订后，新长江公司向新站支行出具还息计划、向新站支行偿还71万元人民币本金及2001年前的全部利息、在新站支行的欠款催收通知书上签章等行为表明，新长江公司承认新站支行系631万元人民币借款合同的相对人。因此，新长江公司关于新站支行不是631万元人民币借款合同的债权人，无权向新长江公司主张权利的上诉理由与事实不符，本院不予支持。新站支行与新长江公司对1993年至1996年期间发生的借款未签订书面借款合同，虽然有违《借款合同条例》第5条的规定，但根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》（一）第3条关于“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定，双方在1993年至1996年期间的借款关系应认定有效。新长江公司关于借款合同无效，其不应承担偿还利息责任，其已支付的利息应冲抵尚欠本金的上诉理由不能成立。原审判决认定借款合同有效，并判令新长江公司偿还560万元人民币本金及逾期罚息，并无不当，应予维持。[page]

　　综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

　　4．没有书面合同的张宁与李政等民间借贷纠纷上诉案

　　云南省昆明市中级人民法院2008年3月14日（2007）昆民三终字第1259号民事判决认定：

　　本院认为：根据本案查证的事实，即2000年3月2日被上诉人李政在深圳通过银行汇款500000元到上诉人张宁账户。同年3月7日，上诉人张宁将此卡中的500000元转入被上诉人新正公司的账户，同时，被上诉人新正公司及里谊滨向上诉人张宁出具了《收据》和《借款书》，证实被上诉人新正公司及里谊滨向上诉人张宁借款500000元的事实。2004年8月9日上诉人张宁在昆明通过银行汇款100000元到被上诉人李政账户。上述几个事实环环相扣，形成锁链，证实了被上诉人李政借款500000元给上诉人张宁，上诉人张宁又将该笔款项借给被上诉人新正公司及里谊滨。尔后，上诉人张宁归还了100000元给被上诉人李政的事实。对此，上诉人张宁不予认可，首先，其认为本案的借款被上诉人李政未提交借据，证实不了借款的事实，故被上诉人李政应承担举证不能的责任。本院认为，如上所述，虽然被上诉人李政未提交借据，但整个借款事实形成了锁链，足以证实上诉人张宁向被上诉人李政借款的事实，现上诉人张宁未提交相应证据来证实其反驳主张，故本院对其该项主张不予支持。其次，上诉人张宁认为本案借款系发生在被上诉人新正公司与被上诉人李政双方之间，该笔款项只是经其手就转给了被上诉人新正公司，故其不是债务人。对此，现上诉人张宁未提交相应的证据来反驳，即本案首先是被上诉人李政将款项汇到上诉人张宁自己的银行账户，之后其又将该款汇到被上诉人新正公司的账户，同时被上诉人新正公司向其出具了《收据》和《借款书》，证实被上诉人新正公司向其借款500000元的事实，而该两份证据直接明确了被上诉人新正公司向上诉人张宁借款的事实，故上诉人张宁的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。第三，上诉人张宁提出一审认定其汇给被上诉人李政的100000元系归还借款无证据证实，对此，本院认为，上诉人张宁对其该项抗辩主张负有举证义务，现其无证据反驳一审法院的认定，故其应承担举证不能的法律后果，由此，本院对上诉人张宁的该项抗辩主张，不予支持。第四，至于上诉人张宁认为本案的借款应由被上诉人新正公司和里谊滨偿还的上诉主张，与本案不属同一法律关系，上诉人张宁可另案解决。第五，关于上诉人张宁提出既然一审认定《还款协议》有效，那么按该协议的约定，被上诉人李政起诉时，上诉人只有4个月的到期债务8000元，其余392000元系未到期债权，故不应得到支持的上诉主张，本院认为，上诉人张宁对于该《还款协议》的观点，在其上诉状中前后矛盾，故本院对其该项上诉主张不予支持，且该证据并非本案的主要证据，本院可以不予采用。综上所述，上诉人张宁在本案中系债务人，其负有偿还本案债务的义务。一审法院对此处理正确，本院予以维持。

　　关于借款利息的问题，上诉人张宁认为本案的利息系由被上诉人李政在发回重审后新增加的诉请，而双方并未就借款的利息问题进行约定，故该诉请不应进行审理并得以支持。本院认为，本案双方当事人对该借款的利息未做约定，但根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第123条“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿还逾期利息，应当予以准许”的规定，本案中，被上诉人李政向上诉人张宁主张权利后，上诉人张宁至今仍不履行其还款义务，故根据该法律规定，上诉人张宁应按照中国人民银行活期存款利率从被上诉人李政起诉时（2006年3月）起支付利息。上诉人张宁的该项上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院对此处理不当，本院依法予以纠正。

　　一审法院认定事实清楚，但部分处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第123条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（1）、（2）项、第107条之规定，判决如下：

　　一、维持中华人民共和国云南省昆明市五华区人民法院（2007）五法北民重字第1号民事判决第二项，即“驳回原告李政的其他诉讼请求”；

　　二、撤销中华人民共和国云南省昆明市五华区人民法院（2007）五法北民重字第1号民事判决第一项，即“由被告张宁于本判决生效之日起一个月内归还原告李政欠款人民币40万元及该款从2006年3月3日到付清之日止的利息（利率按照国家银行同期贷款利率计算）”；

　　三、由上诉人张宁于本判决生效之日起一个月内归还被上诉人李政欠款人民币400000元及该款从2006年3月起到付清之日止的利息（利率按照中国人民银行活期存款利率计算）。

【相关法律法规】

　　《中华人民共和国民法通则》

　　第五十六条　民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。

　　《中华人民共和国合同法》

　　第十条　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

　　法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

　　第十一条　书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

　　第十三条　当事人订立合同，采取要约、承诺方式。