吴晓芳：有关婚姻家庭案件的问题探讨

有关婚姻家庭案件的问题探讨

最高人民法院民事审判第一庭高级法官 吴晓芳

为了给《婚姻法司法解释(三)》的起草工作收集一些第一手资料，最近和同事一起到北京市朝阳区人民法院、青岛市中级人民法院、青岛市四方区人民法院查阅了300多件婚姻家庭案件卷宗，感觉收获颇丰。那些奋斗在民事审判一线的法官们，年审结几百件案件，加班加点如家常便饭。看着如此巨大的工作量，想象他们如何超负荷的运转，不禁从心底涌起对我的法官同行们由衷的敬意。翻阅着他们审理的一件件婚姻家庭案件，案卷整洁、程序规范，判决书中没有发现什么低级错误，可见他们在校对法律文书时是何等仔细和认真。

我们主要翻阅的是2007年度审理的案件，从中也梳理出一些值得进一步研究、探讨的问题。

第一，从离婚案件的审理情况来看，对于第一次起诉离婚的案件，如果一方当事人坚决不同意离婚，法院一般都判决驳回原告关于离婚的诉讼请求，这似乎是一种心照不宣不成文的规定。仔细琢磨后，我认为这种做法还是很有道理的。毕竟婚姻不是儿戏，夫妻感情问题涉及方方面面，在一方不愿解除婚姻关系的情况下，判决驳回原告关于离婚的诉讼请求，给双方当事人一个冷静期，也许还能挽回一个濒临破裂的婚姻呢。1986年大学毕业前夕，我在湖南长沙北区人民法院实习，也翻阅了100多宗离婚案卷，对比这两次看卷的情况，感受最深的是，那时夫妻离婚没有多少共同财产可以分割，要死要活不愿离婚的当事人可以说相当多，有的在法庭当场喝敌敌畏，搞得法官非常紧张。现在时代不同了，一根筋死活不愿离婚的当事人已经十分罕见了。一件离婚案件的卷宗里有这样的开庭笔录，女方坚决要求离婚，男方在法庭上说：“离婚可以，但我送你的钻戒得还给我!”女方倒也来得爽快，当庭将钻戒还给男方，双方很快就达成了离婚协议。

第二，关于附离婚条件财产分割协议书的效力认定问题。

有这样一个典型的案例，非常值得研究。双方当事人曾经签过以下内容的协议：“男方给女方经济补偿50万元，放弃夫妻共同财产的分割权，前提条件是双方马上去办理离婚登记手续。”然而，因为种种原因，双方当事人并没有去办理离婚登记手续。事过两年后，男方起诉到法院要求离婚，女方拿出上述协议，要求男方兑现其承诺，法院最终判决没有支持女方的这一请求。笔者认为，法院这样处理是适当的，因为该协议可以被视为附离婚条件的协议，只有当条件(即马上办理离婚登记手续)成就时，该协议才生效。一般说来，协议在当事人意思表示成立时就应该发生效力，但在有些情况下，行为人基于某些特殊的要求，并不希望让协议一经成立就产生效力。当事人通过订立附条件的协议，在行为开始时并不使协议立即生效，而等到一定的条件成就后，才使其生效，这样就能够尽量减少当事人可能形成的风险和损失，使协议更好地达到当事人所预期的效果。我国《民法通则》第62条规定“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”而女方在时过境迁两年后，才要求按照协议履行，显然协议所附离婚条件没有成就，女方要求男方支付50万元并放弃夫妻共同财产的分割权，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。

第三，关于返还抚育费及赔偿精神损失的问题。

在张某诉王某、刘某某抚育费纠纷案中，原告张某诉称，1990年与王某登记结婚，1995年生下一子，1997年与王某离婚，为争取儿子的抚养权，张某将自己原有的三套房给了王某。2004年2月25日，张某委托北京紫禁城司法鉴定中心做亲子鉴定，所得出的鉴定结论竟是：张某与现在所抚养的儿子之间没有血缘关系。张某多次质问王某后得知，抚养的儿子系王某与刘某某私通所生。王某和刘某某无视法律和道德伦理，相互私通并隐瞒生子这一事实真相，致使张某在王某怀孕及抚养过程中，付出巨大的财力和精力，精神受到巨大创伤。故请求王某和刘某某返还抚育费97096元，赔偿精神损失10万元、鉴定费3612元，归还因欺骗取得的三套住房。法院经审理查明：张某与王某原系夫妻关系(于1990年12月登记结婚)，1995年2月10日，张某与刘某某生育一子张某某。1997年4月16日，王某以与张某脾气、性格不和、常为生活琐事产生矛盾导致夫妻感情破裂为由要求离婚，双方经法院调解离婚，并达成协议：张某某由张某抚养，王某分四次给付抚养费4万元整。王某已履行给付抚养费4万元的约定。2004年3月2日，北京紫禁城司法鉴定中心鉴定：张某不是张某某的生物学父亲。同年3月9日，张某与王某达成协议：自2004年3月9日起，张某某由王某自行抚养。张某某与张某共同生活期间，张某曾支付张某某人托赞助费800元、托儿费34076元、学费480元，以上共计35356元。张某另支付亲子鉴定费3612元。张某其他所诉，未提供相应证据。

法院经审理认为，在张某与王某婚姻关系存续期间，王某与刘某某生育一子张某某，王某与刘某某的行为既侵害了张某财产利益，亦使张某精神受到损害。现张某要求王某、刘某某赔偿因抚养张某某支出的托儿费、教育费、生活费等财产损失，要求王某、刘某某赔偿精神损失费的请求，具备事实和法律依据，本院予以支持。从生活常识上讲，张某除为张某某支出托儿费、教育费外，必定支出张某某生活其他所需费用。故虽然张某诉讼中未提供此方面相应证据，但本院在判决王某、刘某某赔偿张某财产损失数额时应该考虑此项支出。因赔偿是指对于受害人的损害予以填补，故本院亦考虑张某某的年龄及近年来北京市最低生活标准等判定王某、刘某某赔偿张某财产损失数额。张某已收取王某给付张某某的抚养费4万元，应折抵王某赔偿张某财产损失数额。据此判决：1、本判决生效后7日内，王某、刘某某赔偿张某精神损失1万元。2、本判决生效后7日内，王某、刘某某赔偿张某鉴定费3612元。3、驳回张某其他诉讼请求。

从以上案例可以看出，抚养未成年子女是父母的法定义务，而男方受欺骗抚养了非亲生子女，代替孩子的亲生父亲履行了法定的抚养义务，男方得知事实真相后，当然有权利追索以前所支付的抚养费。从男方的角度来看，妻子在婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女，对其精神上造成了巨大伤害，故其同时有权要求侵权者赔偿精神损失。需要指出的是，这里的赔偿精神损失与《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿是两码事情，婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女并不一定构成“与他人婚外同居”的赔偿要件，即通奸生育子女与“持续、稳定地共同居住”不能等同。上述案例判决赔偿精神损失的依据是《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的有关规定。 [page]

第四，适用《婚姻法》第46条与过去最高法院司法解释的关系问题。

1993年11月3日最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出：“人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当依照《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》及有关法律规定，分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产，坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人意愿，有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决。”在2001年4月28日修订后的《婚姻法》出台之前，人民法院审理离婚案件处理夫妻共同财产分割问题时，一般都遵循“照顾无过错方”的原则。但修订后的《婚姻法》规定了离婚损害赔偿制度，对“过错”的认定进行了具体规定，即何为“过错”是法定的，也就是《婚姻法》第46条规定的四种情形：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。只要不具备以上四种过错情形，就可以认定为无过错方。《婚姻法》第39条明确规定了离婚时人民法院处理夫妻共同财产分割问题的原则，即“照顾子女和女方权益”的原则。有种观点认为，《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿制度由于举证困难，实际上形同虚设。现实生活中大量存在的是夫妻一方与他人的婚外性关系，尚不足以达到重婚或与他人同居的严重程度。如果可以举证证明一方的通奸行为，在离婚分割夫妻共同财产时对另一方予以照顾，起码是比较公平的。但笔者认为，过去最高人民法院司法解释中“照顾无过错方”原则中“无过错方”的含义是不明确的，法官可以根据每个案件的具体情况进行自由裁量。修订后的《婚姻法》实施后，“过错”是法定的，没有法官自由裁量的余地，而离婚时分割夫妻共同财产的原则也是明确的，即“照顾子女和女方”的原则。需要特别指出的是，现行《婚姻法》第12条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。”显然，这里的无过错方是指对造成婚姻无效或被撤销没有过错的一方当事人。既然《婚姻法》对夫妻离婚时分割共同财产的原则及无效或被撤销婚姻当事人同居期间财产的分割原则均做了明文规定，最高法院的司法解释精神不应与《婚姻法》的规定相抵触，故在适用新的《婚姻法》后，处理离婚时分割夫妻共同财产问题，不能再沿用以前最高人民法院司法解释中“照顾无过错”的原则。

第五，婚姻关系存续期间以一方名义所借债务的认定问题。

这是一宗典型的以夫妻一方名义所借债务而产生的纠纷，刘某某诉称，滕某某与李某某系夫妻关系。滕某某于2003年9月21日向其借款7.5万元，用于所购买的位于北京市通州区新华联家园一套房屋的购房及装修。现二人因感情不和正在法院进行离婚诉讼。为了及时有效收回债权，现要求二人立即偿还借款7.5万元。滕某某辩称，刘某某所说借钱的事情属实，但现在还不上。李某某辩称，其不知道滕某某曾向刘某某借过钱，我们有拆迁款和积蓄，买房子不可能向别人借那么多钱，因此不同意偿还。

一审法院经审理查明：滕某某与李某某系夫妻关系，刘某某与滕某某系母子关系。滕某某与李某某于2001年以滕某某的名义购买了位于北京市通州区新华联家园的房屋，该房总价款是31万元，滕某某与李某某于2001年11月首付了211,851元，其中126,900元是拆迁补偿款。二人向中国银行北京市分行按揭贷款10万元。滕某某在1996年之前在山东省工作三年系双工资、双奖金，1996年开出租车，后从事个体出租运营。李某某在国旅实业发展总公司任会计工作。李某某于2004年9月因感情不和在法院起诉要求与滕某某离婚。在诉讼期间，滕某某给其母出具了借据：今向刘某某借款7.5万元，用于通州新华联家园购房及装修，借款人：滕某某，日期为2003年9月21日。另查，自1996年开始滕某某与李某某在经济上就没有往来。庭审中，李某某称，其有稳定的工作，滕某某从事个体出租运营，收入较高，没有必要借钱购房及装修，且购房时间与借款时间相差近两年，滕某某与刘某某系母子，与本案有利害关系，故不认可借款事实的存在。

一审法院认为，滕某某与李某某系夫妻关系，滕某某在婚姻关系存续期间因购买及装修房屋向刘某某借款，李某某并没有举证证明刘某某与滕某某明确约定为个人债务或夫妻双方约定实行分别财产制且刘某某知道该约定，故根据最高人民法院有关司法解释的规定精神，所借款项属于夫妻共同债务。应由滕某某与李某某共同负责偿还。刘某某要求滕某某与李某某偿还该借款，符合法律规定，予以支持。李某某不同意偿还该笔债务缺乏法律依据，不予支持。故判决：滕某某与李某某于判决生效之日起7日内共同向刘某某偿还借款7.5万元。判决后，李某某不服提起上诉。

二审法院经审理认为，滕某某与李某某在离婚诉讼期间，滕某某为其母刘某某补写借据。其购房时间与借款时间相差近两年且借据上只有滕某某本人的签字。滕某某与李某某在庭审中均表示，自1996年起双方经济互不往来。滕某某以其自己所写借据证明夫妻借款事实存在，但没有提供证据证明其借款用于夫妻共同生活。加之李某某称事前不知借款一事，事后亦并未认可借款事实的存在。故该借款原审法院认定属于夫妻共同财产由滕某某与李某某共同偿还欠妥，此笔债务应认定为滕某某的个人债务，应由其自行偿还。据此判决：1、撤销一审判决；2、滕某某于本判决生效之日起7日内向刘某某偿还借款7.5万元。

分析上述案例，二审法院没有机械地套用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条的规定，而是将所借债务是否用于夫妻共同生活作为审理的焦点。《婚姻法》第41条明文规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”从立法本意可以看出，为夫妻共同生活所负债务才需要夫妻共同偿还。“为夫妻共同生活”所负的债务，是构成夫妻共同债务的本质特征。因此，适用上述司法解释的前提条件应当是符合夫妻共同债务的性质，即只有债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义“为夫妻共同生活”所负债务主张权利的，在没有明确约定为个人债务或夫妻双方约定实行分别财产制且债权人知道该约定两种例外情形时，才能按夫妻共同债务处理，而不是任何性质的债务都可以作为夫妻共同债务处理。否则，夫妻一方的恶意举债、非法债务或者与第三人串通虚构的债务，都可能会被认定为夫妻共同债务，这显然与立法的本意相悖。《法国民法典》在此问题上就规定得比较详尽：“夫妻各方均有权单独订立以维持家庭日常生活与教育子女为目的的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。但是，依据家庭生活状况，所进行的活动是否有益以及缔结合同的第三人是善意还是恶意，对明显过分的开支，不发生此种连带责任。以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带责任；但这种购买与借贷数量较少，属于家庭日常之必要，不在此限。”也就是说，夫妻一方的举债行为，必须是为“维持家庭日常生活与教育子女”，对方才负有连带清偿责任。 [page]

笔者认为，夫妻一方以个人名义举债，其主张举债属于夫妻共同债务，举债人应当承担相应的举证责任，即证明其举债用于夫妻共同生活。

第六，离婚时如何处理婚姻关系存续期间的投保问题。

婚姻关系存续期间的保险法律关系比较复杂，一是投保人、受益人复杂，或为夫妻一方、或为子女；二是保险种类复杂，有的属于分红险有的带有储蓄性质，若干年限后可领取一定款额。对于保险，一种观点认为属于夫妻共同财产，理由是保险在很大程度上是一种投资，特别是在保单数额较大且受益方为夫妻一方时，可能显失公平；另一种观点认为不属于夫妻共同财产，理由是既然受益人特定，就已经确权。离婚时是对现存夫妻共同财产进行分割，购买保险是一种支出，是婚姻关系存续期间夫妻双方对财产的一种处分，被保险人和受益人才是享有保险金请求权的人，故不能认定为夫妻共同财产。笔者倾向于另一种观点，也就是说，在婚姻关系存续期间购买保险的行为，是一种处分夫妻共同财产的行为，离婚时只能对现有的夫妻共同财产进行分割，至于保险合同中的财产利益应当由该合同的受益人享有，这也符合当初购买保险时夫妻双方的真实意思表示。

第七，离婚案件中按揭房屋的处理问题。

在目前的离婚案件中，按揭房屋的分割问题成为一个热点。由于缺乏相关法律及司法解释的规定，难免出现各地法院执法不统一的现象，实有必要对此问题予以认真研究与探讨。

某男婚前以按揭方式购买商品房一套，房屋总价62万元，其首付12万元，从银行贷款50万元，每月还款额度为3600元左右，期限20年。该套房屋婚前已经交付，但于婚姻关系存续期间取得房屋产权证书。离婚时该套房屋价值100万元，婚前某男已支付按揭贷款本息25万元，夫妻共同偿还贷款本息6万元，尚有贷款本息30余万元未还。如何处理该按揭商品房，审判实践中至少有三种不同的处理办法：

1、夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，房屋已在婚前交付的，该房屋应认定为一方的个人财产。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。离婚时尚未归还的贷款为一方的个人债务，对用夫妻共同财产归还的部分贷款，应返还一半给配偶一方。

2、夫妻一方婚前以个人名义办理按揭贷款，且用个人财产支付了首付房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如果婚后取得房屋产权证书的，应认定为夫妻共同财产。对于一方婚前支付的房款，由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。

3、夫妻一方婚前以个人财产支付首付房款，并以个人名义在银行按揭贷款，支付的购房款数额超过房屋总价的一半时，无论房产何时交付及房屋产权证书何时取得，离婚时该房屋均应认定为一方的个人财产，尚未归还的贷款为一方的个人债务。在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷部分，应考虑房屋增值收益由一方对配偶一方进行合理补偿。

笔者个人倾向于第三种观点。因为离婚时处理按揭房屋的归属问题，不可能有绝对的公平，只能在相对公平的基础上解决纠纷。如果仅仅刻板地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对一方显失公平的情况。众所周知，房屋产权证书的取得与房屋实际交付的时间往往不同步，许多房屋由于购房人以外的原因，迟迟不能取得房屋产权证书。不动产物权登记的立法目的在于维护交易安全、保护善意第三人的利益，而离婚诉讼中按揭房屋的分割只在夫妻之间进行，并不存在与善意第三人的利益冲突。如果机械地按取得房屋产权证书的时间作为财产性质的划分标准，一方婚前支付了绝大部分购房款，只是因为购房人以外的种种因素导致房屋产权证书于婚后取得，因此将按揭房屋认定为夫妻共同财产，显然对婚前支付购房款的一方是很不公平的。同样道理，一方婚前支付了绝大部分购房款，由于房地产商的拖延导致房屋在婚后才得以实际交付，如果按照房屋交付的时间作为划分财产性质的标准，恐怕也很难达到公平的效果。另外，将夫妻一方在婚姻关系存续期间参与还贷的行为按借款处理，既不符合配偶一方的本意，又变相剥夺了其拥有自己房产或者投资于其他方面而获益的权利。故对按揭房屋在婚后的增值，应考虑配偶一方还贷所做的贡献，对其作出公平合理的补偿。

作者系最高人民法院民事审判第一庭高级法官，中国人民大学法学硕士。