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德国反垄断法律制度和执法体系考察报告之六：德国反垄断实务的特

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2020-04-28 10:42

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（一）界定相关市场的方法

相关市场的界定是处理垄断案件的前提，也是涉案企业与卡特尔局争议最激烈的问题，涉案企业总是倾向于界定很大的市场，而卡特尔局总是倾向于界定较小的精确的市场，大多数对卡特尔局的诉讼都是以相关市场界定不对为重要理由。与世界其他国家一样，德国卡特尔局在界定相关市场时也是以需求替代分析为主，已供给替代分析为辅，德国的执法者并不倾向于通过大量的经济分析来界定相关市场，他们更注重卡特尔局官员和法官的个人经验。一个总的原则是，从一个普通的、有理性的消费者的角度来观察，所有可替代的产品（或地域）就构成一个相关市场。对于学者们极力推崇的假定垄断者测试法（也称为SSNIP测试，通过假定一个“非临时性的幅度不大但有意义价格上涨”来界定相关市场一种理论，美国和欧洲的反垄断法执法指南中都采用了这一方法），联邦卡特尔局明确表示他们从来不用，因为尽管从理论上来说这是个很好的方法，但它要求的很多数据执法机构根本无法采集，在实践总很难运用假定垄断者测试法来界定相关市场。我国《关于相关市场界定的指南》也重点突出了“假定垄断者测试”的分析思路，如何在实践中运用必将一个问题。

（二）强调反垄断执法的统一和稳定

反垄断执法中有一个重要的现象是其他执法活动中很少的，就是经济学的大量运用。在欧洲存在两种反垄断执法思路，一种强调经济分析，注重个案公正；一种强调法律稳定性，注重企业的法律安全感。以低于成本价格销售行为为例，遵循不同的执法思路执法机构需进行的工作大不相同。

A.强调经济分析的思路需证明的内容:

1.低于成本的销售行为；

2.对有效竞争者的阻碍或排除；

3.对消费者的损害，例如涉案企业今后能否通过涨价重新获利；

4.效率分析。

B.强调法律稳定的思路需证明的内容:

只需证明低于平均可变成本的销售行为。

不需证明对竞争的限制效果和对消费者的损害，以及复杂的效率分析。

低于成本价销售行为

强调经济分析的思路

需证明的内容

强调法律稳定的思路

需证明的内容

1.低于成本的销售行为；

2.对有效竞争者的阻碍或排除；

3.对消费者的损害，例如涉案企业今后能否通过涨价重新获利；

4.效率分析。

只需证明低于平均可变成本的销售行为。

不需证明对竞争的限制效果和对消费者的损害，以及复杂的效率分析。

联邦卡特尔局更赞同强调法律稳定的思路，他们认为经济分析的大量运用，至少带来了三个问题，一是增加了反垄断工作的工作量；二是法律是注重证据的，而经济分析很难作为证据使用；三是经济分析往往注重个案的公正，其代价是企业法律安全感的丧失，无法给企业一个稳定的行为预期。其中第三个问题危害尤其严重，会使企业丧失明确的行为准则。现在德国和欧洲有一种反对经济学更多介入反垄断执法的思潮，更加注重法律的稳定性和企业的法律安全感，或者说更加注重在个案公正和企业法律安全感之间寻求平衡。

（三）大量运用非正式调查

鉴于反垄断案件漫长的调查期限和巨大的人力、物力消耗，卡特尔局倾向于通过非正式调查来规范企业行为。非正式调查只能通过一般性的市场监督、非正式的约谈查询进行，不能行驶具有强制力的调查权。卡特尔局往往会把有嫌疑的企业请来进行非正式的约谈，要求企业停止违法行为，赔偿消费者损失等，一般短短几个月卡特尔局就可以和企业达成和解协议。对于达成和解的企业，不处以罚金处罚，只是责令其停止垄断行为，有时要求其对消费者进行赔偿。卡特尔局进行非正式调查也是有记录和案卷的，记载双方协商的过程，尤其是和解协议的内容。和解协议一旦达成，对于卡特尔局和企业都有约束力，如果企业不执行协议约定的义务，卡特尔局可以申请法院强制执行。多数的案件可以通过非正式调查解决，尤其是州卡特尔局由于执法力量有限，更倾向于采取非正式调查。例如勃兰登堡州卡特尔局主要侧重于监控具有市场支配地位的能源企业过高定价问题，该局自1991年成立以来，仅在今年进行了一项正式调查，目前仍在进行之中，其他的案件都是通过非正式调查来解决，如2008年勃兰登堡州卡特尔局调查了30家煤气公司和30家自来水公司，都是采取的非正式调查。 [page]

（四）行业调查制度

行业调查制度的法律依据是反限制竞争法第32e条，这也是德国特有的制度。在没有具体案件的情况下，如果根据固定价格或者其他情况可以推定，市场竞争可能受到限制或扭曲，联邦卡特尔局和州卡特尔局可以针对特定的行业或者跨行业的卡特尔或支配地位滥用行为展开调查。行业调查时可以形式和案件调查中同样的调查权，调查结果可以公布。这种调查不针对某一单个企业，而是对整个行业，但根据调查的结果卡特尔局也可能对某些企业实施处罚。如今年9月份，联邦卡特尔局对区域集中供暖领域开始了行业调查，启动的理由是，暖气供应商在他们的配送网络中具有独占地位，而这种地位又由于法律上强制的接入和使用要求得到合法保护，这种情形给供应商提供了提高价格的机会，而这种机会在竞争性的市场中是不存在的。大约有500万个家庭使用集中供暖，由于法律上和实践上原因，消费者基本上不可能转向其他供应商或供暖系统，他们是暖气供应商的“俘虏”，需要特殊的保护。联邦卡特尔局已经向30个有代表性的暖气供应商发出要求提供详细信息的命令，调查函盖2007、2008两个年度的经营情况，卡特尔局将通过比较的方法判定那些公司的价格过高，那些公司的价格过低，并希望通过调查提高区域集中供暖行业的透明度。目前，这一行业调查仍在进行之中。

（五）行业协会制定竞争规则制度

竞争规则，是指那些调整企业竞争行为，抵制竞争中有悖正当竞争原则或有效的效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中符合这些基本原则的行为的规定。经济联合组织和企业联合组织可以为它们所在的领域制定竞争规则并向卡特尔局申请承认竞争规则。获得承认的竞争规则应当在联邦公报中或者电子联邦公报中公布。如果卡特尔局认为竞争规则违反了反限制竞争法，可以拒绝承认或撤销承认。依照获得承认的竞争规则行事，视为合法，卡特尔局不进行调查。行业协会有监督会员遵守竞争规则的职责。这一制度这为明确德国竞争法中相关法律概念内涵，提供了特有的法律机制，有利于指导企业规范经营。

【作者简介】
何茂斌，天津市工商局任职。

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