临时仲裁制度当缓行

最近，一些报刊上不断刊载关于我国应当确立临时仲裁制度的讨论。在2002年5月31日《法律服务时报》王洪坤撰写的《引进临时仲裁壮大我国涉外仲裁实力》一文中（以下简称《引》文），作者认为，在各国都极力把仲裁作为一项产业来发展而使得国际商事仲裁领域竞争日趋激烈的今天，要使我国的涉外仲裁事业更进一步，就应当引进临时仲裁。《引》文还举出一条消息：大连海事大学的胡正良教授已成功地以临时仲裁的方式审结了一起租船纠纷案，当事人已经自动履行了该裁决。作者评论道，虽然该案性质属国内仲裁，但意义却是非常巨大的，称这毕竟是临时仲裁制度迈出的第一步，在我国涉外仲裁领域设立临时仲裁制度也就指日可待了云云。另外，在2000年12月第6期《中国法律》杂志中，香港城市大学副教授、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员莫世健先生也撰文（《“入世”后中国仲裁体制的改革》，以下简称《入》文）认为，入世后，中国仲裁体制将受到世贸规则的潜在冲击，当务之急是进一步改革仲裁体制，承认临时仲裁，承认外国仲裁员的权利；仲裁法对临时仲裁的忽略或否定可能违反有关世贸组织规则。对此，也有人感到“遗憾”，认为“尽管临时仲裁在解决经济贸易争议甚至于国家间的争端中发挥着不可或缺的作用，有着不可替代的独立地位，但我国对此在理论上却没有给予应有重视，其合法性也没有得到立法明确的认可，因而在我国仲裁实践中，仅呈现机构仲裁一枝独秀的的景象。立法上仅承认机构仲裁的单一模式，显然忽视了当事人程序性的主体地位，限制了当事人选择纠纷解决机制的范围，从而压抑了仲裁制度本身应有的生机和活力。”（见《仲裁法新论》第176页，张斌生主编，2002年3月，厦门大学出版社）临时仲裁的作用果真有这么重大吗，我国引入了临时仲裁就能解决上述“问题”吗，“对临时仲裁的忽略或否定可能违反有关世贸组织规则”吗，种种担心和论断似乎说明，确立临时仲裁制度已是大势所趋。然而，对于我国目前应不应当引入临时仲裁制度，笔者持否定观点。

　　仲裁是解决民商事纠纷的一种较为理想的方式，它具有专家裁处、灵活、快捷等特点，在世界各国日益受到青睐。根据仲裁是否赋着于固定的仲裁机构，仲裁可以分为机构仲裁和临时仲裁。机构仲裁是指双方当事人合意选择常设仲裁机构的仲裁员，依据既定的仲裁规则解决其争议的仲裁。机构仲裁的仲裁机构是常设的，具有仲裁规则严密、实用、仲裁人员的可信和专业广泛以及仲裁费用明确等特点。它是当今世界最主要的仲裁方式。临时仲裁是指当事人各方在发生民商事纠纷时，不需要常设仲裁机构的介入，而直接由当事人通过仲裁协议或仲裁条款直接指定他们信任的人组成仲裁庭所进行的仲裁。同机构仲裁相比，临时性仲裁对仲裁人员及仲裁庭的组成、仲裁程序规则的拟定或选用，基本上都由当事人自主商定，仲裁事项也由当事人双方根据争议的事实及需要而灵活地协商确定。临时仲裁不依赖于常设性仲裁机构，仲裁庭的成员由当事人协商选定，争议解决以后仲裁庭即告解散。因此在解决纠纷方面显得更自由、更方便、更灵活，而且费用相对低廉。目前，奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰、法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港等多个国家和地区的仲裁制度中都规定了临时仲裁制度。

　　一、临时仲裁制度当缓行笔者认为，临时仲裁虽然有其优点，但在我国确立临时仲裁制度的时机还很不成熟。试析之。

　　（一）纠纷的解决方式乃是一定历史阶段的产物，临时仲裁亦不例外。历史证明，市场经济越发达，社会主体关系越趋于多样化，社会主体对纠纷解决方式的需求也将越来越趋于多样化。临时仲裁制度也是多样化纠纷解决机制中的一个重要表现。但是，笔者认为，临时仲裁是市场经济发展到较高程度的产物，只有在市场信用制度、社会信用制度发展得较为完善，在社会经济生活的各个领域中基本自然形成了特定的行规，并产生了一些信望素孚的专业人士的法治环境下才可能确立（本文所探讨的临时仲裁制度是现今发达的市场经济国家较为成熟的临时仲裁制度，不是指西方较早的作为机构仲裁前身的发展初期的临时仲裁制度）。而在我国目前，由于各种原因，比如经济合同违约失范，人们缺少强烈的维权意识，失信成本过低，国家对于失信行为惩处、打击不力，以及信用服务机构薄弱等，使守信者未能得到较好的保护，失信者亦未得到严厉的制裁，从而导致市场信用、社会信用的缺失。从经济学的观点分析，经济活动主体是否选择失信（违约），主要看失信（违约）成本的高低，当失信（违约）的预期效益超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的收益时，经营者便会选择失信（违约）。[page]

　　目前，我国市场经济秩序混乱的问题已经成为社会普遍关注的焦点。据2002年6月22日《深圳商报》报道，我国GDP有近两成成为无效成本。由于国家资产缺乏明晰的产权界定，地方政府指定贷款和指令破产逃债大量存在，银行呆、坏帐难以根治。诸如制假售假、价格欺诈、恶意欠帐逃债、篡改财务帐目、虚假统计数据、虚开增值税发票、骗取出口退税、走私贩私等丑恶现象，在经济生活中到处存在，其严重程度已经到了威胁人民生命安全、国民经济安全运行的地步。“央行的数据显示，我国每年因为逃废债务造成的直接损失约1800亿元；国家工商总局统计，由于合同欺诈造成的直接损失约55亿元；还有产品质量低劣和制假售假造成的各种损失至少有2000亿元；由于”三角债“和现款交易增加的财务费用约有2000亿元。专家分析，由于市场交易缺乏信用机制，使得国内生产总值的10%-20%为无效成本。”可以想见，在我国由计划经济向市场经济过渡的新旧体制交替之际，市场经济中的失信将不仅存在于市场行为中，将会波及社会的方方面面。对于临时仲裁来说，人们还难以从这种状态下的社会中选择象常设仲裁机构拥有的那些足具社会公信力的仲裁员，而此时让国家来承认和执行由临时仲裁作出的裁决，也未免不够现实。

　　深究之，临时仲裁制度，并不符合我国目前的国情，较早地确立临时仲裁制度必然对机构仲裁造成冲击。众所周知，仲裁制度在我国尚处于制度生成阶段，仲裁制度为市场经济服务的独特优势和作用尚未充分显现、发挥，还没有在公正与及时方面树立起较好的社会影响力和公信力。仲裁制度对我国民众而言，仍是一个新生事物，还没有在全社会得以普及。尽管市场经济内在需要这个制度，但是，作为具有植入性的仲裁制度，仲裁意识远远落后于仲裁法律制度，仲裁意识还远远谈不上建立起来。与此同步，机构仲裁在我国目前尚处于初级发展阶段，作为“较高层次”的临时仲裁制度还不具备生存的土壤。允许临时仲裁不仅与整个社会环境不协调，实际上也很难行得通。从我国目前的实际情况考察，还是先让机构仲裁打开“蒙昧”为宜。

　　（二）临时仲裁裁处的依据不规范。我国仲裁法第七条规定的：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”，这是根据仲裁制度的特点，在我国以诉讼、仲裁、调解等制度所构成的完整的纠纷处理程序体系中产生的适合仲裁特点的民商事纠纷裁处标准，这在很大程度上肯定了机构仲裁适用法律上的灵活性。但是，有观点认为，仲裁法的这条规定系对“友好仲裁”的确认，并极力鼓吹商业惯例和游戏规则的适用，对此，笔者不敢苟同。下面作简要论述。

　　在国际仲裁中的确存在一种排斥任何法律适用的“友好仲裁”，它是指在国际商事仲裁中，由于仲裁当事人分属不同的国家，经其约定不适用任何国家的法律，而将纠纷交仲裁员依公平和善意原则进行裁处的仲裁方式。而据资料表明，临时仲裁在适用法律方面往往走得更远，尤其在涉外仲裁方面，仲裁员可以依当事人的授权，以友好调停人的身份，根据他们理解的忠实处事的原则、公平的原则进行仲裁，并可能排除任何法律的适用。众所周知，法律是由许许多多人在总结过去可行的公平、公正或者有利于管理社会秩序的较为科学的规则，经过十分严格的程序加以取舍而制定的规则，代表了最大多数人民的利益，最能体现社会的公平合理观念，以法律为标准或者以惯例为标准来衡量纠纷裁处结果是否公正合理早已成为人的法意识。

　　友好仲裁有其优点，但是友好仲裁要受仲裁地法、裁决履行地国家的公共政策的限制。大陆法系国家一般承认之，其中法国最具代表性，而英美法系国家则一般不承认之。比利时仲裁法规定，国内仲裁中经当事人约定，仲裁员可作为友好仲裁人作出裁决。为防止当事人规避法律、防止当事人在没有认识其争议的性质和重要性之前就盲目地协议进行友好仲裁，比利时法律规定，当事人只能在争议发生后才能授权仲裁员进行友好仲裁，而对于国际仲裁，则规定必须依法仲裁，不得进行友好仲裁。笔者认为，友好仲裁源于早期资本主义国家适用不成文法或者判例规则会导致不公正的情况下才允许使用的形式，这是有法律制度上的原因的。判例从逻辑学的角度讲属于演绎，由具体推及一般。而我国立法采用归纳的方式将现实社会中已经成熟的规则、惯例经过特殊程序上升为国家法律。[page]

　　仲裁的特点之一是专家仲裁，现代社会经济生活越来越复杂，法律难以规定到各个专业方面，这使得仲裁员在处理专业问题上将法律原则与公平合理地解决个案纠纷完善地结合起来。因此，对于仲裁法第7条正确的理解应当是：符合法律规定是仲裁公平合理原则的前提，法律有规定的则适用法律，法律没有明确规定的则可根据行业惯例或公平原则进行裁处。在我国，仲裁除了凭借仲裁员的良知与专门知识、经验外，不可无视法律的强制性规定。

　　（三）临时仲裁类似于我国的民间调解制度和民间劝和方式，只是临时仲裁具有法律约束力。我国是世界上调解制度确立最早且是调解制度最为发达的国家，无论是民间调解还是诉讼中的调解都已十分成熟。调解在我国法院的民商事司法裁判中已被广泛运用，调解观念和方式也被誉为东方经验，为许多国家所借鉴或采纳。因此，我们大可不必言必称希腊。笔者认为，《引》文中所谈到的大连的那件“临时仲裁”其实名为仲裁实为劝和或民间调解，还谈不上临时仲裁，在我国不具有法律执行力（下文将论及）。

　　（四）临时仲裁实行一裁终局制度，由于它的进行几乎完全取决于当事人的合意，如果争议各方当事人以及仲裁员能够相互默契地合作，则无需去寻求司法上的协助。反之，如果当事人双方不能充分合作，如不能合意选择仲裁员，仲裁就无法进行。从制度上考察，临时仲裁所作出的裁决当事人如果能够自动履行，便不涉及法院监督问题，但是，临时仲裁裁决如果涉及到侵犯社会公共利益的情况或仲裁员拖延裁决致使当事人付出不必要的费用如何处理，要不要进行实体审查，等等，都需要研究。

　　不容否认，仲裁说到底仍是一个诚信问题。双方当事人签订合同之初，均以诚信相对，积极合作、配合，产生纠纷后仍须以诚相对，如果双方均无诚意或者一方无诚意，仲裁是很难进行的，裁决也是很难履行的。据有的仲裁机构提供的情况，当事人发生纠纷后，尽管双方在合同中订有仲裁条款，但是负有义务的一方总是设法逃避与对方交涉，致使仲裁文书难以送达。可以想见，如果当事人在合同中订立的是临时仲裁条款，那么这个仲裁将是无法进行的。

　　（五）机构仲裁并不失灵活与快捷，临时仲裁的这项优点在机构仲裁中完全可以得以发挥。事实上，在现代市场经济国家，在国际商事仲裁领域，机构仲裁是比较普遍的作法，既比较正规，也有相当的灵活性。比如，为了使仲裁能够灵活而快捷地进行，我国的仲裁机构从一开始就在尝试，在仲裁中强调和解、调解，强调简易、灵活，有许多仲裁案例都是围绕上述特点加以解决的，并取得了较好的社会效益。

　　二、我国法院对临时仲裁的态度我国1994年8月31日颁布的仲裁法没有临时仲裁的规定，因此，如果当事人约定在中国进行临时仲裁的，即使是进行了临时仲裁，也不具有执行力，即当事人无权要求我国法院执行由此而产生的仲裁裁决。但是，尽管如此，这并不意味着我国完全否定临时仲裁制度。仲裁法仅限制在中国完成的临时仲裁，在中国以外制作的临时仲裁裁决，一般能够依照我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的规定和民诉法的对等原则在我国得到承认与执行。2001年初，《人民法院报》刊载了《中国法院对仲裁的支持与监督》的文章，最高人民法院院长肖扬就临时仲裁问题回答了记者的提问。主要意见是，机构仲裁比较规范，但相对于临时仲裁而言，缺乏必要的灵活性。临时仲裁的显著优点在于它的形式符合当事人的意愿和特定纠纷的实际情况，其程序有较大的弹性，一些诸如涉及石油特别许可协议、自然资源开发的争议案件比较适合采用临时仲裁的形式处理。中国法院在司法实践中，首先应当严格遵守现行法律的规定，如果临时仲裁协议的仲裁地国法律允许临时仲裁，中国法院在个案中也原则上承认涉外案件临时仲裁协议的有效性。因此也不存在《入》文所讲的我国“不承认临时仲裁”。[page]

　　另外，我国仲裁法第七章专章规定了涉外仲裁，并未限制外国人士被中国的仲裁机构聘为仲裁员，目前部分仲裁机构也聘任了外国专业人士作为其仲裁员，因此也不存在《入》文所讲的“承认外国仲裁员在中国行使仲裁权”的问题。对于“仲裁法对临时仲裁的忽略或否定可能违反有关世贸组织规则”，笔者也不敢认同，因为WTO的成员国和地区并不都是纽约公约的缔约国，目前也只有90个国家和地区加入这两个公约和组织（《纽约公约》缔约国140多个，世界贸易组织成员国135个）。此外，我国最高人民法院就涉外仲裁裁决的撤销与不予执行规定了相当严格的程序（比如《关于人民法院处理与涉及外国仲裁事项有关问题的通知》、《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》、《关于涉及民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》），故而也不存在《入》文所担心的“会被认为不利于国际贸易投资的措施或者不利于创造有利于国际投资环境的义务”。

　　三、临时仲裁作用有限应当承认，正如我们不能过于夸大仲裁制度的作用一样，临时仲裁的作用是有限的。《引》文分析：以1999年为例，我国的涉外仲裁个案的涉案金额相对较小，与同期国际商会仲裁院受理案件争议额无法相比，而且我国涉外案件的当事人中几乎总有一方为中方，双方当事人均为外方的微乎其微，很多涉外案件的当事人不倾向于把案件交给我方仲裁，“是因为我国涉外仲裁的仲裁模式仅有机构仲裁——这种单一化的仲裁方式，因而在很大程度上制约和阻碍了我国涉外仲裁事业的进一步发展和壮大”。“在我们的仲裁制度中规定临时仲裁模式，将会使我国涉外仲裁的局面有很大的改观。”客观地说，临时仲裁有其优点，但其缺点也十分明显，我看我们不能无限地夸大它的作用，认为引入临时仲裁制度就能使我国的涉外仲裁局面有很大改观，恐怕也未必。真理再往前走一步就会变成谬误。首先，临时仲裁如果双方都已履行，则无法统计，其涉案标的也无从统计。实际上，我国的涉外仲裁尤其是中国国际经济贸易仲裁委员会的年受案数量已居国际仲裁机构中的前列（2001年共受理案件731件，标的突破百亿元）。仅仅从标的不如其它国家仲裁机构的情况，就否定我国的涉外仲裁的成就，从而得出是由于我国没有确立临时仲裁制度，也不符合逻辑，毕竟案件的标的具有偶然性。《引》文所谈到的国际商事仲裁院恰恰是机构仲裁而非临时仲裁。总之，现在确立临时仲裁制度就能使我国的涉外仲裁制度“有较大改观”，恐怕也不尽然。

　　研究我国仲裁制度的完善问题，应当从我国的实际出发，而不能一味地照搬国外来解决我国仲裁的发展问题。临时仲裁并不是一个可以随手拿来的东西，或许现在还不能轻率地拿来。