完善劳动保障法律体系的思考

法律既是特定的社会环境的产物，又在特定的社会环境中施行。劳动保障法律体系的健全与发展既要求其自身在法律层面上的完善，也需要劳动保障法律与其生存的社会环境之间的配合与协调。

一、劳动保障法律体系自身的完善

（一）对现行《劳动法》的评价

《劳动法》的施行已经十年，人们对其自身和实施效果见仁见智。我认为：现行《劳动法》在总体上符合我国社会的现实，有效地调整了现行的劳动关系，促进了我国社会的发展和进步。

现行《劳动法》的制定开始于深化我国经济体制改革之初的十一届三中全会，完成于确立建立社会主义市场经济体制的16年后，总结了国内40多年的经验并直接参考了国外50多部的劳动立法。历史经数十稿的修改，数百次的调研、征求意见、讨论和论证。当时确立的为劳动制度改革提供法律保障、健全我国的法律体系和尽量与我国际惯例接轨的立法任务，以及体现宪法原则，突出对劳动者权益的保护；确认劳动力市场的主体资格，规定统一的基本标准的规范；建立完善的劳动合同制度，实行劳动合同的自由与政府适度的干预相结合；保护公平竞争与保护弱者权益相结合的立法原则既为实践所证明，也同样适合于当下的实践。

人们当然可以从实践中找到《劳动法》的缺失与不足，但这是任何一部法律从其产生的第一天起就不可以免的。因为法律调整的是社会未来的社会关系，任何立法者的殚思熟虑都只能是过去经验的结论；任何立法者的高瞻远瞩也不能穷尽未来事态的多变。诚如列宁所言：“生活之树常青，理论都是灰色的。”或如电脑，从你买回家第一天起，它就已经落后了。人类生活的社会如同人类面对的世界一样多姿多彩，且十分慷慨，以至人们很容易在社会中找到几个佐证自己观点的事例，但这并不能得出一部法律的总体评价。

从1994年全国实行劳动合同制度的企业仅9万户，职工4500万人到今天劳动合同已成为劳动关系必备的法定形式；从1994年的劳动争议案件19098件到去年年底的22.6万件，涉及劳动者80万人；从1994年人们对《劳动法》的陌生与朦胧到今天全社会的高度关注与热忱，这些承载社会主义市场经济体制中劳动关系特征的巨大变化，如果没有现行《劳动法》，没有《劳动法》实施后显著的社会效果是不可想象的。

（二）扩展劳动保障法律的调整范围

现行《劳动法》的调整范围限于严格意义上的用人单位和劳动者。但对于在正规就业之外的其他就业形式难以进行有效的调整。以至出现了诸如保姆周岱兰在雇主家擦窗户时从四楼摔下，无力摆脱终生瘫痪的厄运；朱凤兰在为雇主收衣服时摔在玻璃上死亡，法院只能不无迁强地依照《民法通则》进行判决，雇主与市民都难于接受的局面。对此，有的地方在政府的倡导下，由保险公司推出了商业保险性质的家政服务保险，明确系属于民事劳务关系的家政服务人员的保险。但我们知道，商业保险是以营利为目的的社会保险，与为保证劳动者安全为目的的社会保险具有根本性的区别；并且，劳动者无论以什么形式就业与雇主或用人单位形成的都是劳动关系，而不是民事关系。在所谓的“雇用”、“劳务”或“服务”中，劳动者付出的劳动与在严格意义上的用人单位中是一样的，但劳动风险的承担者却与后者大相径庭。家政服务人员、装修工人、空调移机人员、清洁工、小时工等灵活就业人员及所谓临时雇工的劳动者在劳动方式、内容和目的与其在严格意义上的用人单位中并无二致，但他们在劳动中遭受伤害后得到的保障和待遇却完全不同于后者。在这里，法律对社会关系的调整不是依归于社会关系本身，而是受该社会关系中相对人身份的影响而使作为另一方当事人的劳动者游离于《劳动法》的保护之外。可见，只有扩展劳动保障法律的调整范围，才能对这些新型劳动保障关系进行有效的调整。

（三）完善劳动法保障的配套法律

如同社会是一个相互的整体，一项法律也是在与其自身和外部法律的配套中得以实施的。就劳动法律体系而言，不仅需要配套的劳动法律，如“劳动合同法”、“社会保险法”等，而且也需要其他部门法与之配套和完善。例如，我国《刑法》规定了重大责任事故罪和违反劳动保护规定发生重大事故罪，但其范围都限定在工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业和事业单位。在实践中，大量不以企事业单位出现却又导致了重大事故的行为就无法追究其刑事责任。以至于一民工在工地被活埋、雇主见死不救，公安机关以雇主系个人，不符合《刑法》对相关犯罪主体的规定，因而不构成刑事案件将雇主释放。随着社会的发展，在传统意义上“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业和事业单位”的用工主体减少的同时，以其他形式出现的用工主体却成倍增长。后者在重大事故中对劳动者生命安全造成的损失与前者并没有什么不同，不同的只是没有被《刑法》纳入调整对象。我们应当做的当然是修改《刑法》，而不是牺牲劳动者的生命。

在劳动保障法律体系的协调和完善中，也要注意其他部门法的“越位”问题。例如，面向社会征求意见的《建筑法》修改稿规定，拖欠农民工工资可处以10万元以上30万元以下罚款。而我们知道，《建筑法》是为了在建筑活动中保证建筑工程的质量和安全，对建筑活动进行调整的法律。建筑施工中确实存在严重拖欠劳动者工资的问题，但这属于发生在建筑施工中的劳动保障关系，是应当由《劳动法》来调整的社会关系，而不能由其他法律越俎代疱。否则，必然导致法律对社会关系调整的混乱，也必然导致我国整个法律体系的混乱。这个道理就如同劳动者结婚要由《婚姻法》调整，而不由《劳动法》调整一样简单。更何况，对于已经拖欠劳动者巨额工资，至今尚难全部兑现的用人单位处以罚款，罚款后又不用于支付劳动者工资，其后果于劳动者而言差不多等于雪上加霜。对比，《劳动保险监察条例》和劳动保障部制定的相关规章，把拖欠工资的处罚归属为劳动者的赔偿金就更值得肯定和认可。

（四）协调劳动保障法规、规章和司法解释

在我国劳动保险法律体系中，法律、法规和规章及司法解释都对劳动保障关系中的调整发挥着作用，这些规定相互间的协调对于调整劳动保障关系的意义，尤其是对于劳动保障关系双方当事人的意义是不言自明的。但这方面的现状似乎并不令人乐观。

1、劳动保障法规与规章的协调。以新近出台的《劳动保障监察条例》为例，第二十六条规定用人单位克扣或者拖欠劳动者工资报酬可责令其按照应付金额50%以上1倍以下的标准向劳动者加付赔偿金；但《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》第六条的规定则为责令按相关于支付劳动者工资报酬的一至五倍支付劳动者赔偿金；《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条又规定为加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。这些规定针对的是同一社会关系的同一违法行为，侵犯的是劳动者的同一劳动权利，相应的法律责任标准应当是和谐一致的，否则，无论这些规定相互间是并不悖或是任择其一都是不妥当的。

2、劳动仲裁与劳动监察的协调。同样以《劳动保险监察条例》为例，第十七条规定劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起60个工作日内完成；对情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长30个工作日。但《劳动法》第八十二条规定提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。我们知道，劳动仲裁和劳动监察都是保障劳动法律准确有效实施的重要法律制度，也同样都是劳动者实现劳动保障权利的有效途径。按照现在的规定，倘若劳动者对劳动监察的结果并不满意，或者监察的结果认定为应当由劳动者申请劳动仲裁，则劳动者就会因过了劳动仲裁申请期限丧失劳动仲裁权和随后的劳动诉讼权。如果《劳动保障监察条例》的本意就在于此，则使劳动者劳动保障权利的救济方式由国家公权干预和个人自治主张两种方式变为只能二者择一了。在《劳动保障条例》第二十条规定的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处中也存在着同样的问题。

3、劳动保障法规、规章和司法解释的协调。这方面的问题突出地表现在劳动保障关系的主体为“非法用工”或者说“不具备合法用工主体资格的单位”上。例如，《工伤保险条例》第六十三条把“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的”纳入其调整范围内，这对于保护在这些用人单位工作的劳动者无疑是非常必要的，同时也防止了用人单位在守法与违法上做出逆向选择。《劳动保险监察条例》第三十三条也规定了对无营业执照或者已被依法员销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门实施劳动保障。但最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》对于劳动者与非法用工主体之间产生的纠纷则解释为“不属于劳动争议纠纷（第三条、（四））”对于“不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务——应当按照雇用关系处理（第四条）”。照此办理，在这些场所劳动的劳动得遭受工务后得到的是不同于《劳动法》中所保护的劳动者的待遇。在审判实践中就已经出现了在劳动仲裁后，劳动者诉诸法院时因用人单位的主体资格不合符法律规定的要件，法院不予立案的尴尬。

二、完善劳动保障法律的社会环境

法律在任何时间都是通过特定的人来订立的实施的，因而，劳动保障法律实施的社会环境，尤其是社会中的人文环境值得关注。这包括了劳动者、用人单位、劳动监察和人民法院。

（一）提高劳动者的维权意识

劳动法保障法律实施中“人”的作用应着推劳动者自身。因为作为《劳动法》的保护对象，其自身对于《劳动法》的认知和运用是保障劳动法律发挥效能的原则。以工资拖欠为例，谁都会成为全国民工被拖欠的工资高达数百亿元，有的企业拖欠竟达10年之外，仅有6%的民工能够按月领取工资的现实愤慨，并进而会究问《劳动法》的缺失。但现行的《劳动法》不仅明确规定了工资必须按月足额发放的法律条文，而且还在诸多配套立法中规定了补偿金、滞纳金和高达数倍的罚款。作为劳动报酬权遭受侵害的劳动者可以直接向用人单位主张，也可以向劳动监察机构举报，还可以向劳动仲裁机关申诉并进而向人民法院起诉。但更多的劳动者选择了沉默、忍耐，致拖欠竟至十年。我们不能要求每一个劳动者都能运用《劳动法》充分地维护自己的权益，但如果其中有一半的劳动者能够以现行《劳动法》来主张自己应得的权益，其直接效果和示范效应都会令人满意的。

（二）加重用人单位的违法成本

与劳动者杨对的是用人单位或雇主，他们对《劳动法》的遵守往往等于劳动者权利的实现，而他们对《劳动法》的违反则是对劳动者权利的直接侵害。因此。以《劳动法》规范用人单位或雇主的行为对于《劳动法》的实施和劳动者权益的实现具有双重意义。用人单位或雇主违反《劳动法》的后是否受到处罚和如何进行处罚不仅关系到被侵害的劳动者权益能否得到恢复，而且关系到能否有效地减少劳动违法行为，有效地实现劳动者的权益。但现实并不让人首肯。仍以工资拖欠为例，按建设部新近公布的全国建设领域清理拖欠农民工工资的最新情况，2003年以前拖欠的171亿元，截至目前已偿付146亿元。可见，用人单位或雇主拖欠工资的违法行为不仅未受到诸如补偿金、滞纳金或数倍罚款的处罚，而且连应当偿付的款项也难以得到。这表明：用人单位或雇主的劳动违法行为成本低廉、零成本甚至可以从中获利。这必然导致用人单位或雇主在权衡自身利益和《劳动法》、劳动者权益时进行逆向选择，无异于鼓励其违反《劳动法》和侵犯劳动者权益。

（三）强化劳动监察的专门作用

在运用国家权力促进《劳动法》有效实施中，劳动监察起着至关重要的作用。借用前国际劳工局局长弗朗西斯·勃朗夏的话来说：“没有监察，劳动立法只是一种道德力量，而不是有约束力的社会纪律。”劳动监察在劳动保障关系中成为劳动者建立了一道国家力量的保障屏障，充当着保护劳动者的“社会警察”。在我国，劳动监察的范围涉及了劳动关系的各个方面，其主动监察和具有国家强制性的处罚功能也是其他方式，尤其是劳动者自身所没有且不可或缺的。可以说，如果劳动监察能力能够充分发挥作用，尤其是在主动监察，防范于未然上能卓有成效，我国《劳动法》实施的效果和劳动关系的现状会有根本性的改变。但由于诸多因素，用人单位违反《劳动法》的行为逐年上升，劳动保障监察机构忙于查处举报投诉案件，很难积极主动地开展日常检查和专项检查工作。劳动保障监察机构的编制人数、经费、装备等情况也难以满足执法检查工作的需要。致使劳动者缺乏强有力的国家权力保护屏障，与用人单位违反《劳动法》的行为逐年上升的恶性循环交织。

（四）突出劳动司法的特殊需求

人民法院是《劳动法》实施的最后一道防线，也是劳动者受到侵害后最后救济途径。在现行的劳动诉讼体制中，劳动保障案件是作为民事案件归于民事法庭，按照民事诉讼程序审理的。但劳动保障关系与民事关系、劳动保障案件与民事案件却并非完全等同的。例如，民事关系主体的平等性是毋空置疑的，但劳动关系却具有依附性；在民事关系的建立与解除中，双方当事人都有极大的选择性且不会对一方当事人带来严重的后果，但就劳动者而言，劳动关系的建立与解除并没有太大的选择性且会导致失业等影响生计的严重后果。在民事诉讼程序中，举证责任的归属和诉讼成本的分担也是按照平等原则规定的；但在劳动诉讼中，劳动者对相关事实的证明能力却是难于完成的。这既因物证为用人单位或雇主掌握（如考勤记录、加班加点手续、工资发放凭证等），劳动者举证不能；也因人证出于保有自身职位的担忧，相关证人不愿为劳动者作证。在诉讼成本分担上，用人单位或雇主的诉讼费用列入生产成本，劳动者却需以自己原有的劳动报酬来尝付。如果考虑到律师的专业作用和费用承担，劳动者与用人单位或雇主在诉讼过程中的优劣态势更无需多言了。因此，多数国家以专门的劳动法院或者劳动法庭来审理劳动案件，在举证责任和诉讼费用上都明显体现出保护劳动者的倾向就有了可借鉴的价值。

由于相同的原因，民事法官对于《劳动法》条款的解读也并不让人放心。这突出地表现在对《劳动法》31条的适用上。该条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”由此赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，即劳动者解除合同应当提前三十日以书面形式通知用人单位外，无须任何条件或限制。但在审判实践中，民事法官通常认为这一规定违反了公平原则，损害了用人单位的利益。的确，《劳动法》对于用人单位解除劳动合同规定了许多限制，但对于劳动者解除劳动合同规定了许多限制其形式上的不公平是显而易见的。但这种形式上的不公平是以劳动保障关系实质上的不公平为前提条件的，是对劳动保障关系实质性的不公平的修正、弥补和否定。法律上公平的要义本身就是以法律的不公平纠正实际的不公平，从而实现社会关系在真正意义上的公平。可见，对于《劳动法》的正确解读即便在专业人员中也并非易事。