利益与利益衡量(七)

　　第六章作为民法解释方法的利益衡量

　　一、利益衡量与法律漏洞之补充

　　前文中已经提到，任何法律都不可避免地存在漏洞。立法上的不可避免使得法律适用时有弥补之必要。学者们于是从不同的角度，以不同的方式提出了法律漏洞的补充方法。本文只从利益衡量的角度来讨论如何弥补法律漏洞的问题。

　　关于法律漏洞的涵义，尽管有不同的认识，但并无太多的争论。有认为法律漏洞指现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图这不完全性；有认为是法律规定的可能语义范围，不能涵盖所要处理的事态。但于法律漏洞的分类，学者们却是见仁见智：有采三分法者，认为法律漏洞包括法内漏洞、无据式体系违反、有据式体系违反；有采四分法者，认为法律漏洞包括自始漏洞与明知漏洞、明知漏洞与不明知漏洞、明显漏洞与不明显漏洞、碰撞漏洞；梁慧星则采石田穰的分类方法，将之分为明显漏洞与隐含漏洞两类。无论如何分类，上述分类的一个共同特点就是将不确定条款归于法律漏洞之列。我认为，法律漏洞虽然是法律不可避免的，但其存在并不是立法者故意使然，而是社会的发展或立法者的疏漏使然。对于不确定概念或条款如重大事由、合理、公平、善意等概念的使用并非是立法者未认识到其不确定性含义，而是法律不可能绝对具体地规范一切行为，需要这些不确定概念的使用从而使之适应复杂多变的社会生活。因此，在性质上与法律漏洞应是有区别的。基于上述分析，本文中将法律漏洞分为三类：一是法律未及，即对某种情况未作规定；二是体系违反，即法律之间存在矛盾；三是违反计划性，即法律规则所表达的意思与立法意图不一致。

　　一般地，对于法律漏洞，学者们多从习惯、法理的角度进行补充，如类推适用方法、目的扩张方法、目的限缩方法、法律原则方法与比较方法等。由于从根本上，民法之目的即是对利益冲突之解决，因而从利益的角度对法律漏洞进行补充，是完全妥当且必要的。

　　1、法律未及情况下的利益衡量前文已述及，诉讼作为处理纠纷的一种机制，法院不得以法无明规定而拒绝作出裁判。忽视公平正义原则而仅依法律无明确规定之由否定一方的主张，也是不负责任的表现。因此，在此情况下，法官应从法律之一般原理从一般的价值伦理观念来对争议作出评价。从利益衡量的角度，以利益为基础来对法律漏洞进行补充，对法律未及之事实作出评判是一个恰当的方式。例如对于医疗保健失误给父母造成损害时，父母能否获得赔偿的问题。对此，我国法律并未作出明确规定，而且这种情况因不属于医疗事故（应是医疗保健问题）而无法类推适用适用医疗事故赔偿的有关规定。在实践中，有的法院对父母的请求给予以支持，有的则未予支持。那么，对此情况，应作如何处理呢？从利益衡量的角度，可以说，医疗保健问题涉及父母多方面的利益，既有物质利益、也有精神利益、还有社会性利益。而保健单位的利益则是一种消极的物质利益。尽管两种利益都具有正当性，但如果保健单位因疏忽而给父母造成损害的情况下，则其这种消极性利益便不再具有受保护的正当性。虽然目前的医疗条件尚无法解决所有医疗保健所涉及的问题，尽管医疗保健在某种程度上具有一定的福利性质，但这些都不足以使其所享有的利益性质发生变化。因此利益衡量的结果，使得在类似案件中对侵权范围作扩大的解释，从而弥补法律之漏洞。

　　2、体系违反情况下的利益衡量是否构成体系违反以及在此情况下如何弥补但从条文本身往往会有不同的认识，从而导致争论。从利益的角度在一般情况下则可以提供一种具体的标准，从而对某种条文是否违反体系予以适用进行评价。如根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。该条规定能否解释为被害人对精神损害在附带民事诉讼中无权提起呢？或者说受害人可以另行提起民事诉讼而主张精神损害呢？最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中的解释是：对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。这种解释是否构成体系违反，我们可以通过利益衡量来进行一下分析。[page]

　　人的精神利益是民法上利益的基本组成部分，《民法通则》以及有关的法律均对此予以肯定。而这种规定体现了法律对人的关怀，是法律进步的表现。对于刑事案件所附带的民事诉讼，原则是应严格按照民事规范进行审理的，而且在刑事附带民事诉讼中，受害人所受损害往往比普通民事侵权诉讼中所受的损害更大，精神损害亦不例外。因此这种利益更有保护的必要性。而对被告人而言，其犯罪行为比一般侵权行为更具有非难性，更应受到制裁，单单刑事制裁是不足以解决问题的。从大的方面看，这种规定还极易导致“私了”，从而不利于打击犯罪，不利于社会稳定。在这一衡量过程中，可以看出，最高法院的这一解释极为不当，应属于体系违反而排除适用，而从受害人精神利益应受到保护的角度对法律进行补充，保护受害人的精神利益。

　　3、违反计划性与利益衡量任何法律规定背后都有其目的性，但是法律规定在适用过程中，常可能出现具体条款与目的不符合的情况。如《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条规定：两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。这一规定的目的是从孩子的健康成长出发而制定的，因为一般情况下，不满两周岁的孩子对母亲有较大的依赖性，一般应依随母方为宜。但由于该解释接着限定了可随父亲生活的条件，以致在司法实践中，只要母方不存在上述三种情况，则不问具体实益，一律判孩子随母亲生活。这种解释导致的结果常常是并不符合立法之目的。在此情况下，不应机械地从条文出发，而应当从孩子的利益出发，权衡利弊，进行裁判。

　　二、利益衡量与法律不确定条款的价值补充

　　所谓不确定条款，一般是说法律概念或条款的内涵或外延不确定，尤其是规范的可能文义不足以准确划定外延的情况。在这些情况下，需要对其在适用时由法官予以补充，以使其具体化。

　　如曾引起广泛影响的王海现象就是一个典型的例子，由于法律概念的不确定性，不同的人对此产生不同的认识，并产生的激烈的争论。争论的问题主要集中于两点，而此两点均系因法律概念不确定而引起。这两点争议是：1、王海是否属于“消费者”；2、王海案中情况，销售者是否构成“欺诈”。对于第1个问题，有人认为消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者，知假买假者不是消法所保护的消费者，故不适用双倍赔偿的规定。而有人则认为：凡是到商店购物的顾客，都应当被视为消费者，至于他购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。因此王海应属消法所保护的对象。对第2个问题，有观点认为，王海明知假货而购买，属知假买假，因此不属于被欺诈而购买，在此情况下，不应认定欺诈。但也有人认为，欺诈从法律上应具有主观上之故意，但在此情况下，应采推定的方式认定主观故意，只要消费者证明经营者将假货当作真货出售，而经营者又无相反证据证明其不具有故意的情况下，即可认定为欺诈。

　　可见，在这种情况下，仅法律逻辑的角度进行讨论，难以得出一致的结论，无法解决认识的分歧。但如果通过利益衡量对法律的这种不确定进行价值补充，则问题更容易解决。

　　很显然，案中的利益之争实际上是消费者与经营者之间的利益之争。消费者与经营者的利益均应受到保护，这是无疑问的。但在现实生活中，消费者实际是经济上的弱者，随着科技在生产领域的广泛应用，且经营者广泛运用各种广告与宣传手段推销商品，使消费者极易受到引诱，甚至上当受骗。因此，法律需要对二者的事实上的不平等关系进行平衡，使法律更倾向于保护消费者的利益，这是消费者保护法的基本价值取向。在类似案件中，如果不保护消费者利益，坚持“知假买假”者不属于消费者，则无疑会因对消费者的界定过于狭窄而使销售假冒伪劣产品的人受到了更多的保护。不支持购买者的处罚性赔偿请求，该购买者因为能退货其利益虽然未受损害，但经营者由于没有受到制裁，也未受到损失。这样不利于制止假冒伪劣商品进入市场，从而侵害更广大消费者的利益。尤其是并非是所有的消费者都能了解商品的情况，这样，经营者实际上已经获取了很大的不法利益，如果主张权利的人越来越少，则假冒商品势必越来越多。这样的结果是不利于消费者利益的最终保护的。[page]

　　根据这样的比较判断，我们可以得出结论，在此情况下，经营者的利益不具有正当性，而购买者的利益不仅系其个人利益，还能取得有打击假冒商品，维护广大消费者利益的实益，因而更应得到保护。基于这样的价值判断，对消费者权益保护法第49条的解释应当扩大解释，将知假买假者的惩罚性赔偿请求权解释为属于该规定的范围。

　　三、利益衡理与反对解释之排除

　　所谓反对解释，指依法律条文所定结果，以推论其反面这结果。换言之，即对于法律所规定这事项，就其反面而为之解释。反对解释的逻辑关系是：如果M—P，则非M—非P.对于反对解释，石田穰认为应与狭义的法律解释区分开。法律解释为明确法律意义内容的作业，而所谓反对解释，则系经法律解释明确了意义内容的法律，与“不同事项应作不同处理”的法原则进行组合判断的作业。

　　梁慧星按照德国学者U-CLUG的理论，讨论了进行反对解释的前提与条件。认为：

　　“某一法律规范可否作反对解释，应视其构成要件与其法律效果间之行文，及相互间之逻辑关系，加以决定，若以法律规范的构成要件为M，以法律效果为P，其间有三种逻辑关系：

　　其一，有M必有P，而有P则未必有M.属于外延的包含。依此逻辑关系，法律构成要件为法律效果之充分条件，而非必要条件。不能进行反对解释。

　　其二，无M即无P，有P必有M，而有M未必有P.属于内涵的包含。依此逻辑关系，构成要件为法律后果之必要条件，可为反对解释。

　　其三，有M即有P，无M即无P.两个外延完全重合。依此逻辑关系，法律构成要件为法律效果之充要条件。可为反对解释。

　　由此可见，并非任何法律条文均可为反对解释。进行反对解释的前提是：法律条文之构成要件，与法律效果间的逻辑关系，构成内涵的包含及外延的重合。“

　　上述认识从纯逻辑关系的角度是成立的。但是现实生活中并不如此简单。如根据我国婚姻法第七条规定，要求结婚的男女双方到登记机关依法登记，取得结婚证，即确立夫妻关系。基于夫妻关系的合法权益应当受到保护。在此情况下，登记与夫妻关系的确立之间的关系是否有内涵的包含或外延的重合呢？对此问题，按照加藤一郎的说法，可以作两种解释：如果对经过登记才是正式夫妻作反对解释，未经登记在法律上等于零，因此对于未登记的姘居当然不能给予法律保护；但是也可不作这样明确的反对解释，只是强调唯有经过登记的才作为法律上正式的夫妻对待，关于对未经登记的应如何处理，大体上视为法律存在空白，并不当然是零。依这样的思考方法，该空白就成为法律的漏洞。这一问题在我国同样也存在认识的变化。92年前，由于事实婚姻问题，在此情况下并不认为登记与夫妻关系的确立之间的关系是内涵的包含或外延的重合的关系，但此后，在实务中不再承可事实婚姻，所以这种认识发生了变化。可见，能否进行反对解释并不完全是由法律上的逻辑关系决定的，还受各种社会因素的影响。因此，将利益作为一种衡量标准来考察反对解释问题还是完全必要的。

　　这样的实例在我国现行法中更是比比皆是，如根据《担保法》第41条的规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。在这里，条文构成要件是“登记”。法律效果要件是“生效”二者是否存在内涵的包含或外延的重合呢，但从法律逻辑的角度并不能解决这一问题。在这里，我们可以考察一下反对解释所涉及的利益问题。如果作反对解释，则未经登记的不能生效，不生效则对抵押物的所有人是有利的，而对债权人是不利的，此外还可能涉及第三人如其他抵押物权人或买受人的利益。但第三人的利益并不都是存在的，在无第三个利益的情况下，抵押物所有人对其物是同意抵押的，在此情况下，没必要再对其予以特别照顾，而债权人的利益却受到了损害。所以，对第42条作反对解释在无第三人利益的情况下，通过利益衡量所得的结果是不适当的，所以，反对解释应予排除。[page]