保证人代债务人行使抗辩权的探讨

摘要：《中华人民共和国担保法》第二十条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。但该法并没有对保证人行使此种抗辩权作出明确、系统和全面的规定。本文拟从抗辩权的概念，分类及内涵等方面对此进行综合归纳和简要分析。

　　关键词：抗辩权，债务人的抗辩权，保证人的抗辩权

　　一、保证人抗辩权的内涵

　　所谓抗辩权，它是以相对人请求权的存在及有效为前提的反对权。即指债权人行使债权时，债务人根据法定及约定的抗辩事由所享有的，对抗债权人行使请求权的一种权利。广义上讲包括异议及抗辩和其他有抗辩性质的反对权①。本文所指抗辩权是特指狭义上的抗辩权，即因抗辩的行使而造成对方请求权的全部或部分延期或灭却，是实体法上的抗辩，而非诉讼法上的抗辩权（异议）如先诉抗辩权、同时履行抗辩权、抵销权、时效等。抗辩权的作用在于防御，而不在于攻击，因此，必待特定人的请求，始得对其行使抗辩权。保证关系是指保证人与债权人之间依据保证合同而产生的法律关系，保证关系仅在保证人与债权人之间发生，而不涉及到债务人。保证人的抗辩权是指债权人向保证人提出承担保证责任的请求时，保证人依据一定的抗辩事由所享有的反驳债权人请求，拒绝或延缓、部分承担保证责任的一种权利①。正是基于保证合同的附从性和独立性，保证人对于主债务所存之抗辩权或其类似权利，得主张。保证人主张抗辩之利益，不应因主债务人之行为而使其丧失②。这对于保障保证人和债务人的利益是十分必要的。但担保法第20条规定保证人享有债务人的抗辩权，但并没有明确指明保证人所享有的具体的债务人的抗辩权，其他法律规范亦没有明确指向，就民法中一些共识性法则来看，保证人应享有以下几种主债务人的抗辩权。

　　二、同时履行抗辩权

　　现代合同法根据双务合同当事人所负债务在成立上的牵连性及其所决定的履行上的牵连性，要求双务合同中的双方当事人应同时履行自己所负的债务，一方当事人只有在已经履行或者已提出履行的前提下，才能要求对方当事人履行义务。反之，在对方未为对价履行或未提出履行以前，可以将自己的履行暂时中止，而拒绝对方履行请求。据此，保证所担保的主合同如属于双务合同，当一方当事人向设有保证人的另一方提出合同履行要求时，不仅被请求方享有同时履行抗辩权，其保证人在被请求承担保证责任时亦当然享有该抗辩权。保证人行使同时履行抗辩权应符合下列构成要件：1、保证所担保的主合同须是同一双务合同互负债务。2、须双方互负的债务均已届清偿期。3、保证相对人没有履行债务或履行债务不完全。4、保证相对人的对价给付是可能履行的。另外，应指出，同时履行抗辩权，仅是一种延期抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力。保证人行使此抗辩权仅能使对方的请求权延期，使保证责任在时间上延缓，并不能免除保证责任。

　　三、不安抗辩权

　　所谓不安抗辩权是指在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止债务的履行。法律上确认不安抗辩权，目的在于防止双务合同中单方给付而给付人收不到对方的对价给付的后果，以平衡当事人双方的利益和维护交易秩序，促使公平原则具体实现。据此，在保证人所担保的主合同中，如被担保之债务人依合同应先为给付之履行，但发现对方在难于履行的风险，那么，当对方当事人向保证人提出先予履行的请求时，保证人可以行使不安抗辩权。保证人行使不安抗辩权应具备以下几个条件：1、保证人所保证的主合同是双务合同互负债务。2、依合同须先履行债务的当事人及其保证人才有不安抗辩权。3、须有确切的证据证明另一方不能或不会作出对价履行。如后履行的一方财产状况恶化或财产显著减少，可能难为履行；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉等。4、保证人须履行通知义务。5、保证人负有举证保证相对方将不能履行债务的确切证据的义务。另，不安抗辩权的效力仅在于中止合同，不能免除保证人的保证责任，一旦对方对履行合同提供了充分的保证时，主张不安抗辩权的保证人应当承担保证责任。

　　四、时效抗辩权

　　民法创设时效制度，是从保证社会公共利益、维护社会经济秩序出发的。时效制度的实质，在于对民事权利的限制，通过这种限制，实现稳定法律秩序，促使权利人行使权利。按此制度，债权人不积极行使其权利达到法定期限，即丧失法律对其权利的强制性保护。据此，如果保证所担保的主合同债权人在法定诉讼时效期限内不向债务人和保证人积极主张其债权，则时效届满后，若债权人提出请求时债务人享有时效抗辩权，保证人也应然可以行使该权利。保证人行使时效抗辩权，就注意以下几个问题：1、客观上确实存在债权人没有主张债权的事实。2、该事实必须已届满法定的诉讼时效期限。3、不存在时效中止、中断和延长的情形。4、即使主债务人放弃该抗辩权，保证人仍然可以时效予以抗辩，从而免除其保证责任。5、如果保证人未经债务人的同意而对超过诉讼时效的债务提供保证或承担保证责任时，保证人不应享有其追偿权利①。

　　五、抵销抗辩权

　　抵销是指双方互负同类给付债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销权是属于广义抗辩权的范围②，而非专属债务人的形成权。当债权人向对方提出债的履行请求时，债务人可依债权人对其负有债务，二者依法可以抵销，则必须在抵销后才能清偿其剩余债务或免除债务履行责任。据此，当保证所担保的主合同的债权人与债务人之间存在抵销这一事实时，不仅主债务人享有抵销抗辩权，保证人亦当然享有此种权利。尤其是在连带债务中，如果某一连带债务人对债权人享有债权，其他债务人也可以以该债务人应分担的部分为限，主张抵销，这样承担连带责任的保证人也应该享有债务人的抵销权。史尚宽先生亦认为“主债务人对于债权人有反对债权时，保证人得以之与债权人之债权为抵消”③。保证人行使抵销抗辩权，应当具备以下条件：1、主合同的当事人双方必须互负债务、互享债权。2、主合同双方互负债务，其给付种类必须相同。3、主合同双方所存在的两个债权债务关系，均属合法有效。4、主合同双方当事人的债务均已届清偿期。5、必须主合同当事人双方的债务均不属于不能抵销的债务。主要包括因侵权行为所生之债，债务人不得主张抵销；双方当事人自己约定不得抵销的债；法律上禁止扣押的债，债务人不得主张抵销，如托恤金等。

　　六、撤销抗辩权

　　民法上设立一般撤销权制度的目的是为贯彻意思自治原则，使撤销权人可以将意思表示不真实的行为加以撤销，从而实现撤销权人的意志和利益。但撤销权是形成权一种①，其具有行使上专属性，仅当事人本人才能行使，他人不能代为行使，但有学者认为是抗辩权的一种，保证人可以行使②。史尚宽先生认为“主债务人就其债务人发生原因之法律行为，有撤销权者，保证人不得行使主债务人之撤销权，惟对于债权人得拒绝清偿”。③因此，保证人依据民法通则第59条规定以及合同法第

54条规定对主合同的债权人行使撤销权是受到限制的。保证人只能是主合同债务人的撤销权没有行使或因未经过除斥期间而消灭前，拒绝清偿，但主合同债务人的撤销权依法认定无效后，此时保证人不得以主债务人有撤销权而拒绝承担保证责任。

　　七、主合同无效抗辩权

　　保证合同作为保证人与债权人订立的，在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务的协议，其是为保证主合同的履行而订立的，它以主合同的成立和存在为前提，保证合同是附从于主合同的法律关系，不能与主合同相脱离。主合同的效力直接决定了保证合同的效力。主合同不成立，保证合同也不成立；主合同不生效，保证合同也不生效，但合同另有约定的除外。保证人的民事责任的存在和范围，应以主债务的存在为前提，主债务合法有效，保证人的民事责任才能具有法律效力；主债务因存在合同无效情节而丧失法律效力，保证责任当然归无效，主债务不存在履行问题，也不应要求保证人代为履行。据此，主合同如根据民法通则、合同法等相关法律、法规关于合同无效的认定，存在无效的情节，则债务人不能按合同履行债务，债权人向保证人行使请求权时，保证人享有主合同无效的抗辩权，从而免除保证责任。但保证人通过抗辩而免除其保证责任，并不意味着保证人绝对不承担任何责任。担保法第5条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。可见现行立法要求在主合同和保证合同均被确认无效以后，应根据当事人的过错分担责任，体现了民事责任的过错性与公平性。因此，保证人在行使主合同无效的抗辩权时，应注意二个方面：一是保证合同有无排斥无效抗辩权的特殊约定；二是保证人对主合同无效是否存在过错。

　　上述几种是保证人所享有的原属于主债务人的基本的、常态型的抗辩权。在保证合同中保证人行使这些权利，有以下几个特点和要求：1、不论是一般保证，还是连带责任保证，只要保证合同合法有效，保证人就可享有除撤销权等形成权之外的其他债务人的抗辩权，正如史尚宽先生认为“保证人为债务人，一般债务人应有之抗辩，自亦得主张之”①。2、除撤销权等形成权外，其他抗辩权并不是主债务人所专有，即便主债务人已经放弃了这些抗辩权，保证人仍可行使。3、保证人是以自己的名义而不是以主债务人的名义行使抗辩权，目的在于延缓或免除全部或部分保证责任。4、债权原附有的抗辩权，保证人享有，同时又为保证人的义务，其不能不顾主债务人的利益及抗辩而清偿。保证人虽未为主张，因保证人为债权之承受人，主债务人仍得以其抗辩对抗保证人②。

参考文献：

　　①史尚宽《债法各论》中国政法大学出版社2000年1月版第906页。

　　①曹诗权、覃怡《论保证人的抗辩权》载人大复印报刊资料《民商法学》1998年4期第74页。

　　②史尚宽《债法各论》中国政法大学出版社2000年1月版第906页。

注释：

　　①房绍坤、李晓安《担保司法解释的规则创新与理论不足（一）》载《判解研究》2002年第2辑、人民法院出版社2002年7月版第27页。

　　②王利时《民商法研究》第3辑（修订本）法律出版社2001年12月版第493页。

　　③史尚宽《债法各论》中国政法大学出版社2000年1月版第907页。

　　①史尚宽《民法总论》中国政法大学出版社2000年3月版第26页。

　　②曹诗权、覃怡《论保证人的抗辩权》载人大复印报刊资料《民商法学》1998年4期第76页。

　　③史尚宽《债法各论》中国政法大学出版社2000年1月版第908页。

　　①史尚宽《民法总论》中国政法大学出版社2000年3月版第26页。

　　②曹诗权、覃怡《论保证人的抗辩权》载人大复印报刊资料《民商法学》1998年4期第76页。

　　③史尚宽《债法各论》中国政法大学出版社2000年1月版第908页。

　　①史尚宽《债法各论》中国政法大学出版社2000年1月版第909页。

　　②史尚宽《债法各论》中国政法大学出版社2000年1月版第922页。