对行政行为司法审查的范围：事实问题

　　司法审查的范围实质即司法权与行政权的分野，亦即司法权在多大的边界内、多强的程度上可以对行政行为予以司法控制。确定科学的对事实审查的范围，对于行政执法行为的质量及行政效率至关重要。

　　迄今为止的世界近现代法律史，尤其是二战以后的当代法律史是一部司法审查范围不断扩大的历史。正所谓物极必反，司法审查并非越大越好，必须安排在适度的范围内，因为过度的司法审查会降低行政效率，一旦司法取代行政权则又会导致“前门拒虎，后门进狼”的悲局。由于行政事务的复杂性，适度的行政自由裁量实属必须。

　　这样，司法审查的范围问题就十分突出，成为现代行政法发展的一个主要标志。

　　广义的司法审查的范围涉及两大问题：一是法院对何种性质的事件享有最后的裁判权，行政机关对何种性质的事件享有最后决断权，此即通常所讲的受案范围问题。大陆法系的行政法重受案范围的划定，以此作为区分行政权与司法权的主要手段。二是对个案审查的强度或程度问题，这是狭义的司法审查范围。狭义的司法审查范围又包含两方面的间题：其一是当该案性质上属受案范围时，法院的审查权限于审查法律间题还是审查法律问题与事实向题；其二是法院对案件的审查限于合法与否还是包括合法性与合理性，即是否对自由裁量行为和不确定法律概念具有审查权？

　　本文只讨论狭义的司法审查范围的第一方面—事实问题，采取横向和纵向比较的

　　方法，以揭示在事实问题上各国法律发展的共同趋势及利弊得失，以期寻找我国的最佳立法选择。

　　（一）英美模式：严格区分事实问题与法律问题，从原则上不审查到部分审查再到原则上审查

　　英美法在此问题上的历史起点是区分事实问题与法律问题，法院只审查法律问题，而事实间题的确定权在行政机关。之所以形成此种格局，有其历史、现实和观念上的原因。首先，司法审查的性质在英美法属特殊形式的“上诉”。在历史上，英美法历来有法律审和事实审之分。上诉审一般为法律审，除少数例外，确定事实是基层法院的事，由此而产生了类似于上诉审的司法审查只限于审查法律问题，事实问题由类似于初审法院地位的行政机关去解决的惯例。其次，英美法特别是美国法的行政程序相对于司法审查制度发达较早（1947） ，且相当完备。在美国人眼里，行政程序是控制行政行为的主要力量。客观上，由于严密的行政程序—调查、听证、公开、公众参与等—事实问题在行政阶段解决的合法性、合理性程序也确实较高，事实问题也变得相对简单，两造的分歧减少，司法介入的必要性降低，使法院可以腾出手来专心于研究法律间题。其三，在观念上，英美人认为法律解释权属法院，法院是最终解决法律问题的权威机构，因此法院对行政机关职权范围内的事不宜过多干预，以免越俎代庖。其四，英美法系法官特有的司法自律传统的作用不能忽视。对事实问题的确定常常与政策有关，而法官一般避免介入政策之争，以免失去客观公正的立场，有损法院威望。例如，确定一个工作者是“雇员”还是“独立的缔约人”这个事实问题涉及到该工作者是否享有劳资法规定的权利，而这又是一个政策间题。害怕麻烦也是司法自律的原因。正像英国行政法学家彼德？凯恩所言，法院早就认识到查明事实的困难，上诉法院一般不愿介入初审法院调查事实，除非他们确信弄错了。发生了什么事情的直接证据常常不充分，因而会陷入“发生了什么”的争议，即环境（间接）证据很重要，而审查证据，不论是直接的，还是间接的，很大程度上依靠调查目击者的人格以证实他的可信度，这是上诉法院不愿干的，因为这将使上诉法院处于不利地位，“这是为什么法院行使司法审查权不愿涉及事实问题的原因，而且……司法程序主要不是用来解决事实争议的” .司法自律的另一重要原因是司法机关认识到事实问题的答案不是唯一的，可能有多种答案具有相同的合理性，一旦卷入将引起无休止的争论。最后，功利的考虑也是英国法院不愿审查事实的理由。事实只涉及个案，而法律涉及一类案件，为了不至将有限的、不足的司法力量纠缠于个案，提高司法社会的效益也要求不涉及事实问题 .[page]

　　但是，实际上“事实问题”与“法律问题”是难以截然分开的，法院也并不是完全不审查事实间题。不过何种事实可审查，何者不可审查，在法律上长期处于模糊状态，所以法院原则上对事实问题不予审查。直到1922年的一个判例（R？ V？ Nat Bell Liquors Itd）才确定了一般原则。对部分事实问题予以审查。在该案中，枢密院明确指出，法院无权撤销一个决定制作者可以不要证据有权径行作出的决定。法律是否可以干涉对错误事实的决定，取决于该事实是管辖权的基础，而不在于决定者在行使无可争议的管辖权中的错误。

　　此案开创了一个先例：将事实区分为管辖权事实和非管辖权事实，法院只审查管辖权事实。

　　所谓管辖权事实（Jurisdictional Fact）指与行政机关的管辖权有关的事实，即该事实问题的确定事关行政机关有无管辖权，或是否越权，这样的事实必须纳入司法审查。非管辖权事实（Non-jurisdctional Fact）指与行政机关的管辖权无关的事实，即该事实问题的确定与行政机关的管辖权无关，也称行政机关有权决定的事实。例如：假定一个行政机关有权根据设备质量来确定私有家庭住房的房租。这里起码有两个事实间题：一是该房子是否用来作为“私人家庭住房”，一是设备的好坏，这是确定房租水平的标准。前者是管辖权事实，后者是非管辖权事实。因为前者的定位决定了该行政机关管辖权的有无—如某房确属“私人家庭住房”，则该行政机关有管辖权；若非，则无管辖权。后者是该行政机关职权的事。

　　上述判例一个不言而喻的前提是议会主权原则和越权原则。根据上述两项原则，行政机关的行为必须有法律授权，法院的作用在于担当“法律守夜人”。如果行政机关的行为非法，可由法院撤销；从反面来看，属于行政机关权限内的事情法院不得干预。“管辖权事实”之所以接受法院审查是因为事关管辖权。如果由行政机关自己来确定管辖权的有无而不受法院审查，则法律所确定的权限范围将化为乌有。“非管辖权事实” 之所以不受司法审查是因为这是行政机关的职权，如受审查则司法机关侵犯了行政机关的权力范围。

　　1922年的判例在将近60年里被遵循，直到80年代，事情才有了转机。在1980年的Zamir V. Home Secretary案中，威伯福斯勋爵声称，区分管辖事实和非管辖事实的含义是，在某些情况下指权力的行使或管辖权有无依据先例所确定的客观事实。在这里，法院的作用在于确定“先例”的条件是否得到满足；在另外一些情况下，高级法院所应做的是 “审查移民官员是否有足够的证据证明他已像他应该做的那样合理地行为” .这个判例的重要性在于突破了1922年判例的框框，将司法审查的触角伸向“非管辖事实”，将“合理性原则”用于审查非管辖事实。这样，正如米切尔？穆兰所指出的那祥，事实可以分为管辖事实与非管辖事实两大类，对于后者，只有当行政决定“完全非理性”时，法院才能涉足 .[page]

　　80年代至90年代是英国司法审查范围大扩展的时代，个人自由受到空前的重视，一惯“保守”的司法界表现出积极的姿态，对事实问题的司法审查终于跨出了历史性的一步。1984年的上诉案（R. V. Secretary of State for the Home Department， exparte Khawaja）称，当请求司法审查的人要求得到与人身有关的令状时，法院必须就对令状有效的事实争端作出有利于自己的判断，个人自由是留有移民官员决定的重要间题，只服从于“合理”要求。在1987年的上诉案中，法院再次重申关于难民地位的决定只服从合理原则。结果，当法院面临一个有关移民生命和身体危险的行政决定时，只要他认为行政人员对与相对人有关的某些事实考虑过多或过少时，或认为行政人员误解了某些证据效力时，法院就可干预。彼得？凯恩认为，这表明法院已将与人身自由和安全有关的“非管辖权事实划归”管辖权事实 .

　　难民问题在英国被看作政治间题，有极强烈的政策性，历来是司法审查的“死角”，但在上述判例中，法院确实卷入了关于事实的论争，不管这些事实是“管辖权的”还是“非管辖权的”。这表明，英国的司法审查在事实问题上再次迈出了大胆的一步，与“管辖权无关”已不成为审查事实间题的主要障碍。这可能应当归功于丹宁大法官等一批法律改革家对过份的司法自律所给予的严厉抨击 .

　　如果说在1984年和1987年英国司法界还处于应用“法律拟制”手段将本来的“非管辖权事实”划归“管辖权事实”，以此来扩大对事实的审查范围的话，那么其后逐步接受的源自美国的“实质证据规则”则完全打破了这种界限，径直将非管辖权事实纳入司法审查。这就到了原则上可以审查事实间题的现阶段。

　　所谓实质证据规则（Substantial evidence rule）指如果行政机关的决定没有“实质证据”（Substantial evidence）支持的话，行政机关所作出的所有事实决定都将被推翻。何为实质证据则是相对模糊的。据布莱克的定义，实质证据是一个理智的人接受的足以支持一个决定的证据，它比“无力的证据（a mere scintilla of evidence）”强些，又不如“优势证据 （preponderance）”，它是“法院确认一个行政决定合格的证据必具的品格” .

　　英国的传统通常认为，司法审查只与行政决定的合法性有关，而非决定的实质性内容，区分“管辖权事实”和“非管辖权事实”就是这一历史观念的产物。实质证据规则的应用表明这一观念已被放弃，事实问题上的两分法也被打破。实际上，事实问题均与权力的行使有关，前者事关权力的有无，后者事关权力行使是否合理，两者对行政权的行使和行政相对人的利益同样重要。不仅如此，前者由于较明确，行政机关不易违反；而后者则相对模糊得多，因而容易滥用，成为侵犯行政相对人权利的主要领域。英国法院在20年代的选择有其合理性：司法审查应当选择较容易的问题为突破口。老道的英国人，特别是稳健的英国法律界走的是一条渐进的推进行政法治的道路。[page]

　　当然，柔性的“实质证据规则”并不表明所有的事实都将接受司法审查，问题在于实质证据规则适用的范围以及程度，通常是实质证据规则适用的范围越广，程度要求越严重，因而对事实审查的范围越广，程度越严格，则行政机关“允许”犯的错误越小 .

　　美国的司法审查制度在历史上与英国相似。1947年的行政程序法以制定法的形式确定了司法审查制度。这表明美国法对母国法一定程度的脱离。《美国法典》1988年版第五编第七章《司法审查》计6条（701-706条）对司法审查作了一般规定，另在第611条、907条、1207条、1508条、7123条、7703条、第八编第1105条之一等条规定了特别事项的司法审查。

　　《美国法典》第五编706条第1款第2项之6规定了法院可以重新审理案件事实，第2款规定了法院在作出判定行政行为、决定和结论为非法并予以撤销时应审查全部案卷或当事人所引用的那部分案卷内容。在对特定行政行为的司法审查条款中，对事实问题的审查权的规定大致可分为三种不同强度：（1）完全审查。例如，关于对考绩委员会决定或命令作司法审查的第五编第1508条规定：“法院应审查全部记录，包括事实问题和法律问题。”法院并可以有条件地根据当事人的请求将补充的证据提交该委员会，该委员会并可据以修改决定、命令。（2）实质证据规定，即除非事实有实质证据支持，否则予以审查。对劳工关系局的最后命令予以司法审查的第五编第7123条规定：“劳工关系局关于事实问题的裁决，如果就整个记录考虑是有充实证据作根据的，应成为不容置疑的裁决。”该编第7703条对考绩保护委员会裁定的司法审查有类似规定。（3）特别例外才审查事实。《美国法典》第八编第1160条规定特殊农业工人（移民之一种）可以申请“调整法律地位”，同时规定对此类申请的判决的司法复审“应只根据上诉机关复审时认定的行政记录以及对事实的调查结果来进行。”该编第1105条对递解出境和驱逐的命令的司法复审规定：“除了……以外，对司法复审请求只能根据作为递解出境命令依据的行政诉讼记录作出裁定，而司法部长对事实的认定应是决定性的，如果他的认定有把该记录视为一个整体的合理的、实际的和经过鉴定的证据为依据的话。”

　　美国法与英国法在这一问题上的差异不仅在于法律渊源上（英国对事实的司法审查法以判例形式出现，而美国则以制定法为主），更重要的是在审查的范围和区分审查与否的标准问题上美国也比英国棋高一着。美国对事实司法审查的范围比英国要广。美国在原则上对事实予以司法审查，而英国则长期区分管辖权事实与非管辖权事实，法院原则上只审查前者，实际上甚至不予审查，至80年代末才有突破的迹象。在区分审查与否的标准问题上，美国人似乎也比英国人略胜一筹。英国人的立足点在国家权力的分野，美国人的立足点似乎不在此，而在于实现真实与公正。从上述美国法律对事实审查的不同程度的规定可以看出，美国法划分审查与否的标准为：证据的可靠性完备性程度及与此相应的受审查的行政行为所遵循的程序的严密性程度。证据的可靠性完备性程度越高，司法审查豁免的程度越高，这充分表明了美国人务实的、科学的态度，同时也表明对专业知识的尊重与对行政官员的尊重。实际上，由于美国有特别发达的行政程序法，真正由法庭审查否定的事实问题并不多。[page]

　　（二）大陆法系模式—几乎全部审查事实问题

　　由于特殊的历史传统，大陆法系的司法审查几乎一开始就审查全部事实间题，其中法国有极少例外，而德国法院一直享有完全的审查权。

　　法国的审判机关实行普通法院和行政法院双轨制，对行政行为的司法审查权也分属不同的法院系统，形成独特的司法审封审查与行政审判审查双轨制。

　　普通法院管辖的行政事项为：（1）私产管理行为；（2）公务活动的私管理方式；（3）法律规定和判例确定的司法审判保留事项，主要指：个人的身份、自由、私有财产权、非法侵占不动产、暴力行为，（4）法律特别规定属于普通法院管辖的事项：间接税、邮政运输、社会保障、行政机关运输工具的事故责任、发明专利证 .上述对行政行为的司法审判审查完全适用普通司法程序，法院拥有对全部法律和事实问题的审查权。

　　法国对行政行为的行政审判审查分为不同的诉种。在不同的诉种中，对事实问题的审判权规定不一。法国的行政诉讼分为四大诉种：（1）越权之诉；（2）撤销之诉；（3）解释及审查行政决定的意义和合法性之诉；（4）处罚之诉。其中处罚之诉为数极少，第三类诉讼与撤销诉讼的意义基本相同。所以从管辖权的意义上来分，法国最重要的行政诉讼是越权之诉 （最主要的撤销之诉）和完全管辖之诉。这两类诉讼中行政法院对事实的审查权不相同。

　　完全管辖之诉指行政法官可以行使全部审判权的诉讼。在这类诉讼中，行政法官的权力类似普通法院法官的权力，有权对全部法律问题和事实问题作出审查。

　　越权之诉是当事人的利益由于行政机关的决定而受到侵害，请求查核行政行为的合法性并撤销违法行政决定的诉讼。越权之诉的法律性质使法国人将它的审查范围限于“合

　　法“性审查，即只审查法律间题。20世纪初，法国行政法院开始审查事实间题。1914年最高法院在Gomel案中审查事实根据的法律性质，1916年在Camino案中审查事实根据的实际存在。理论上作出的回应是：行政法院审查事实问题并不是审查行政行为是否适当，仍然是审查行政行为是否合法，没有改变诉讼的性质。 看来原本法国人把事实问题与行政行为的”适当性“而不是”合法性“联系起来，由于”越权之诉“限于审查行政行为的”合法性“，所以行政法院拒绝审查事实。实际上，审查事实是审查行政行为合法性的必要条件，不审查行政行为据以确立的事实本身是否存在，确实难以达到撤销之诉的目的。法院在越权之诉中主要审查事实的根据是否存在，事实的性质是否符合法律规定，事实性质与行政决定妥当性的关系。[page]

　　虽然同为大陆法系国家，德国的做法与法国有异。德国的行政法院有权审查全部法律和事实问题。其主要原因在于：（1）德国行政法院的地位高于法国。法国行政法院虽具有独立地位，但不属于普通司法系统序列，至今与行政部门存在割不断的联系。

　　而德国的行政法院则不同。德国的司法系统有宪法法院和普通法院两大类，普通法院又分为一般法院 （民刑法院）、行政法院、劳动法院、财政法院、社会法院，可见德国的行政法院具有普通性、司法性和单列性。这使行政法院成为在行政机关和公民的关系中实现公正的中坚，它有必要对全部法律和事实问题予以审查。（2）这也与德国行政法院的审查制度有关。德国的行政法院实行审问制，在审问制下，法院有职责调查事实，对证据予以审查。（3）德国行政法院之所以对全部事实予以审查，有其历史方面的原因：行政法院系统成立较早，相比之下行政程序法发育迟缓。如果从1863年巴登邦设立行政法院起算，到1976年《行政程序法》的制定，其间经历了100多年无行政程序法典而有行政法院审判的阶段。由于德国历史上行政专横长期存在，加上行政程序法典之缺损，行政行为的质量欠佳，而且行政机关与公民的争执主要发生在对事实的认定上。德国人长期以来并没有把提高行政行为质量的着眼点放在行政程序上，而是以分权的角度注意司法权的牵制，这势必促成德国行政法院对事实问题的全面审查。

　　（三）日本的混合型模式

　　日本的行政诉讼制度形成于民治宪法以后，可以分为明治宪法确定的体制和二战后的体制两大阶段。

　　在明治宪法的体制下，日本承袭的是法国早期的行政法院模式，其特色是行政法院属行政系统之一部分，行政法院受案范围极小；同时由于天皇体制的存在，行政权优越色彩极浓，加上缺乏分权观念，行政法院的建立只是国家机关的职权分工而已，司法审查徒有其名，所以也谈不上法律与事实问题的区分。

　　战后，日本法制开始从大陆法传统向英美法转换。1946年通过现行宪法，该宪法第76条第1款规定：“一切司法权属于最高法院及由法律规定设置的下级法院。”第2款规定： “不得设置特别法院，行政机关不得施行作为终审的判决。”这意味着旧时行政法院被撤销。为解决行政诉讼问题，1947年通过“关于适应日本国宪法施行的民事诉讼法应急措施的法律”，该法规定行政事件与民事事件以相同的程序处理。这标志着日本行政审判走向英美道路—司法审查权由普通法院行使。从不承认行政案件的特殊性来看，法院有权审查全部法律和事实问题（但实际上有特别法规定例外），直到1962年通过行政事件诉讼法才确定了现行行政诉讼体制。[page]

　　现行体制在事实间题上搀杂了英美与大陆法系的不同规定而颇具特色。1962年的行政事项诉讼法采用了德国法系的职权主义原则。该法第24条规定：“法院认为必要时，得以职权为证据调查。惟关于其调查证据之结果，应听取当事人之意见。”据职权主义，法院得对所有法律与事实问题作出裁决。

　　另一方面，日本又以保留单项立法和判例的形式作为上述行政事件诉讼法的例外

　　—吸收美国的实质证据规则，以尊重行政机关从专业性、技术性及政治角度作出的事实判断；同时也避免重复审查事实之弊。例如独占禁止法第80条、电波法第99条、矿业法等有关土地利用调整程序的法律皆承认实质证据规则，同时判例承认，即使在没有明文规定的情况下，对实质证据存在与否仍可由司法审查。

　　对于由行政厅自由裁量的事实问题，法院一般不想介入。但是行政事件诉讼法第30条规定：“有关行政机关之裁量处分，在超越裁量权之范围或滥用时为限制，法院得撤销其处分。”当行政厅的裁量越权或滥用裁量权时，有关事实将受到司法审查。

　　（四）我国的历史与现状

　　终清之前，中国无行政诉讼制度。辛亥革命以后，虽然1911年11月3日通过的《中华民国临时政府组织大纲》以美国国家制度为蓝本，但其司法制度却沿续了清末变法之路—大陆化。《中华民国临时约法》第49条规定了公民行政诉讼权利。1914年公布行政诉讼条例及平政院编制令，中国开始有了行政诉讼，但徒具形式而已。1932年国民党政府公布行政诉讼法，后虽迭经修改，但更张甚少。1945年通过了行政法院组织法。旧中国的行政法院地位类似德制，属司法系统内独立的法院，但受案范围及组织系统却远不如德制。不过，在对事实问题的审查方面与德国人无异：采完全的职权主义，法院可对全部事实和法律间题作出裁决。旧行政诉讼法第18条称：“行政法院得以职权调查事实，径为判决。”第22条规定：“行政法院得以指定评事或嘱托普通法院或其他机关，调查证据。”

　　新中国成立以后的最初33年既无行政诉讼法也无行政诉讼，公民与行政机关的纠纷通过信访途径解决。1982年通过的民事诉讼法第3条第2款规定：“法律规定的行政诉讼案件适用民事诉讼法。”该法采取职权主义，法院得“调查研究，收集证据”， 1989年通过了新中国第一部行政诉讼法。该法第3条第2款规定：“人民法院设行政审判庭，审判行政案件。”这表明行政审判机关—行政审判庭是法院内与刑事审判庭、民事审判庭并列的一个审判机关，受法院组织法的支配。[page]

　　行政诉讼法与民事诉讼法一样采职权主义，法院对全部事实问题可以审查（如果法院认为需要的话）。这从行政诉讼法以下条款的规定可以感知。第31条第2款规定：“证据经法庭查证属实，才能作为定案的概念。”第33条规定诉讼过程中被告不得“自行向原告和证人收集证据。”第34条规定法院“有权要求当事人提供或补充证据”。另外，审理和判决的程序中也贯彻了此种原则。在59条、60条关于上诉程序的规定中，上诉审法院也有审查事实的职责。证据经法院“查证属实”，方可作为认定事实的根据，可见法院得审查全部事实。

　　（五）几点结论

　　德国固守职权主义传统，主张对事实间题的审查源出于行政程序立法远落后于行政诉讼立法，因而行政行为的合法性、合理性程度主要靠司法机关来维系。法国虽属大陆法系却对部分事实网开一面，留给行政机关去决断。区分事实问题与法律问题并以此作为标准界定司法审查的范围为英国首创，但半个多世纪以来，尤其是近十年来，英国法院大幅度扩大了对事实问题的审查权，这是世界范围内法治国潮流的影响，或许也应归功于欧洲人权公约。该公约第6条规定成员国原则上凡涉及公民权利义务的决定都要接受司法审查。这昭示我们：

　　1、在事实与法律之间作出划分是必要的。事实间题主要由行政机关决定，而法院主要解决法律问题是可取的，这有利于发挥行政机关的专业优势，提高效率，避免行政机关与法院的重复操作。正如美国行政法学家伯纳德？施瓦茨所言：“以法律与事实间的区别为依据的司法复审理论建立在法官与行政官员分工的基础上，这一分工可以充分发挥各自的专门职能。” 当然，这并不意味着法院放弃对事实问题的审查权，而是法院应保持对行政官员的尊重，只要相对人未举出相反的证据说明行政机关对事实的判断错误，法院不必或无权调查事实。

　　2、作出此种分工的必要前提是发达的行政程序法，以保证行政机关对事实判断的高度合法性与合理性。这个行政程序法的核心应是公开与听证，使行政行为始终处于民众的监督之下。

　　3、合理的模式应当是发达的行政程序在前，有力而有限度的司法审查在后，既保证行政法治，又考虑到降低社会成本。

　　我国今后应如何解决这一间题？笔者以为日本的经验可资借鉴。日本与我国在历史上同为中华法系国家，法制现代化的起步均较晚，行政程序法的制定均迟于行政诉讼法 .我国当在抓紧制定行政程序法、提高行政行为质量的同时，对部分高度技术性、专业性的事实问题以特别法的形式交由行政机关最后决断，并在事实问题上采用美国的实质证据规则，以限制司法审查权，防止司法能量的浪费。[page]

　　［作者按：司法审查是我多年关注的问题，在我看来，司法审查是现代代议制民主的重要组成部分，没有它，现代民主即使不是不可能的，也是“初级”的或不稳定的。这是十年前的一篇文章，文中所论及的问题有些至今仍没有引起重视。发表于《法律科学》1996年第5期。］