重新解读表见代理之要件

　在民事代理法律制度中，表见代理是一种个性独特并且不易界定的类型。学界对此历来存有三个方面的争议：一是我国民事立法上有无创建表见代理制度； （1）二是表见代理的构成要件应否包括本人有过错；（2）三是表见代理三方当事人（即本人、代理人、相对人）之间权利义务关系如何。1999年3月15日九届全国人大二次会议通过的合同法第49条正式确立了表见代理制度，（3）结束了学界前一方面的争议。但因其文字表述过于简略，致使学界后两方面尤其是第二方面的争议并未消除，论战的激烈程度亦未衰减，进而造成司法实务上的各行其是。本文尝试以述评当前表见代理认定中存在的观点分歧和认识误区为基本方法，重新解读表见代理的构成要件，以期推动表见代理理论研究的进一步深入和相关立法、司法的进一步完善。
　　一、关于表见代理构成要件诸家观点的概述与评析
　　关于表见代理的构成要件，学界素有要件多元论与要件一元论之分，单一要件说、双重要件说、折衷要件说之争，并且各有欠缺。
　　传统民法教科书多持要件多元论，认为表见代理的构成要件有表面要件与特别要件之分。其表面要件有四项：一是代理人以本人名义进行民事活动；二是代理人具有相应的民事行为能力；三是代理人的行为不违法；四是代理人的行为是向相对人为意思表示或受领意思表示。（4）其实，这四项都是委托代理（亦称授权代理、意定代理、约定代理，且属直接代理范畴）的共性表面要件。笔者认为，还应当增添两项无授权代理（习惯上简称为无权代理）的共性表面要件：一是代理人无本人的授权；二是代理人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为的成立条件。
　　欲富有意义地探讨表见代理的构成要件，应当假定一个前提：上述表面要件已经获得满足。理由是：学界对表见代理构成要件的争议，集中于个性化的特别要件（尤其聚焦于应否将本人对无权代理的发生有过错列入特别要件），而非共 性化的表面要件。鉴于要件多元论归纳的特别要件明显累赘，缺乏条理性，（5）笔者不作具体述评。下文即针对关于表见代理特别要件的各种代表性观点，依次展开讨论。
　　㈠要件一元论、单一要件说之述评
　　1、要件一元论、单一要件说之概述
　　要件一元论，是对应要件多元论的称谓。该论认为，相对人“善意无过失地 相信无权代理人有代理权，是表见代理的唯一构成要件”，认定表见代理“必须 将被代理人于无权代理发生之主观心态排斥在外”。（6）综观要件一元论与要 件多元论的异同，即会发现两者虽形式有别，但本质一致。所谓要件一元论，不 过是要件多元论的抽象概括而已。[page]
　　单一要件说（亦称相对人无过失说），是对应双重要件说的称谓。该说认为 ，相对人对无权代理的发生无过错，是表见代理的唯一特别要件。其含义有两点 ：一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况；二是主观上相对 人善意并且无过错。综合比较该说与要件一元论可知，两者的基本论点是相同的 。考察各自形成时间可知，该说乃是要件一元论的起源。（为了行文方便，下文 将要件一元论归入该说一并讨论。）当前，该说已被众多的学者和司法者所接受 ，属于多数说。尤其是该说强调的“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有 过失为必要条件”这一观点，（7）渐已成为学界和司法界广为采纳的通说。（8 ）
　　2、单一要件说之理由
　　单一要件说赖以支撑的理由究竟有哪些？众说纷纭，莫衷一是。笔者梳理归 纳如下：
　　其一，表见代理制度的价值目标，就在于保护交易安全。因善意相对人的利 益事关交易安全，比本人利益更需要保护，故在本人静的安全与相对人动的安全 产生冲突时，应作有利于动的安全之选择，即选择牺牲本人利益而保护善意相对 人利益，以利实现社会效益与秩序。有学者担忧：“如果否认被代理人无过失时 成立表见代理，必将极大缩小其适用范围，削弱其保护交易安全之功能，从而导 致整个社会交易秩序之震荡。”（9）
　　其二，单一要件说是效率重于公平的体现。有学者提出：“不保护本人的权 益仅仅是一个民事主体的损失，而不保护善意相对人的权益，不仅仅是影响一个 善意相对人的权益问题，将影响民事主体参与市场活动的信心、改变市场主体的 数量、降低市场的活力、扰乱市场的秩序、降低市场经济的效率。” （10）
　　其三，我国合同法第49条基本采纳了不以本人有过错为要件的意见，（11） 这与大陆法系德、日等国立法例是一致的。
　　其四，表见代理通过牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易人的利益 ，适应了民法对权益的保护从个人本位转向社会本位的发展趋势。（12）
　　其五，单一要件说能够全面概括表见代理情形。若以本人有过错为要件，则 无法囊括有些表见代理现象。例如，妻子未经丈夫同意以其名义订立合同，很难 说丈夫有过错。 （13）
　　其六，单一要件说赋予法官较多的自由裁量权。法官考察合同法第49条中“ 相对人有理由相信行为人有代理权”之“有理由”时，不可避免地要将本人与相 对人双方是否有过错一起考察。只要法官把握得当，就不会造成偏袒相对人的情 况。（14）[page]
　　其七，单一要件说便于司法操作，无需再查本人是否有过错。（15）
　　其八，本人任命代理人为其工作，必然要承担代理行为可能产生的危险。（ 16）
　　其九，本人与相对人比较，对于代理人的行为更具有控制权。（17）
　　另外，还有一些鲜见的理由，不再一一列举。
　　3、单一要件说理由之评析
　　单一要件说既然是多数说，并且有丰富的论据，那么它是否确实具有充分的 合理性？解答此问，可从分析上述种种理由能否成立入手。笔者对照上述列举顺 序，分别作一粗浅点评。
　　其一，法律上的安全有静的安全（亦称所有的安全、享有的安全）与动的安 全（亦称交易安全）之分，在民事代理关系中，本人利益代表静的安全，相对人 利益代表动的安全。表见代理制度的主要价值和功能固然在于保护交易安全，但 其实现目的的方法应当是竭力缓和、消解本人静的安全与相对人动的安全两者的 冲突，谋求两者最大程度的容忍、协调；而不应当是轻率地“牺牲”本人利益来 保护相对人利益。即使确需“牺牲”哪一方利益时，亦应仔细掂量、反复权衡， 令其“死”得其所、“死”而无怨，而非“死”不瞑目。若本人无过错而令其承 担相对人对外交易中所谓不测事件之风险，则属加害无辜，显然与民法上的公平 原则相背离。
　　至于有的学者担心否认本人无过错时成立表见代理将“导致整个社会交易秩 序之震荡”，笔者难以理解。这种想法脱离实践，主观臆断，还有点杞人忧天。 事实情况与这种担心恰恰相反，由于本人过错未有明确列入表见代理要件，导致 经济活动中本人屡屡无辜受害，甚至有的地方“表见代理责任已经使许多企业陷 入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手。” （18）
　　其二，效率重于公平的提法，源于效率与公平相互关系中的“效率优先”理 论，但这一理论本身能否自足，尚需推敲。效率与公平、正义同列于法律价值体 系，从根本而言是辩证统一的，但在两者对立的领域内，公平、正义应当优于效 率。当两者同为法律追求的目的价值时，公平、正义是社会总的伦理目标，效率 仅是经济运行目标，经济目标应当服从伦理目标，只有符合伦理目标的经济运行 方式才是最有效率的。当两者同为法律的内在价值时，人际关系的公平、合理、 正当是法律首要关注的对象，经济主体追求效率应当在合理的关系之内。（19） 单一要件说以牺牲公平为代价来换取效率，实不可取。缺乏公平的所谓效率，乃 是低效率、零效率、废效率。至于有的学者预言不保护善意相对人的权益将对市 场产生这般那般的深刻影响，笔者认为言过其实，失之偏颇，还有点无限上纲。[page]
　　其三，我国合同法起草过程中，对于应否将本人有过错列为表见代理构成要 件的问题，多次发生了针锋相对、互不相让的学术争论。（20）由于单一要件说 在学界和司法界的支持者人数多、声音响，其意见最终被合同法第49条基本采纳 。但学术争论至此并未平息，有时余波未平，一波又起。（21）由是观之，单一 要件说尽管在表见代理现行立法上占据了主导地位，但其学术上的合理性始终备 受质疑。
　　再看大陆法系德国、日本立法例，“其虽未明文将本人之过失规定为表见代 理的成立条件，但其所列构成表见代理之各事项，莫不以本人之过失作为基础。 ”（22）“迄今为止，各国民法列举规定的表见代理，还没有哪一种是本人对形 成相对人的误信没有过失的。”（23）笔者经查阅德国、日本及我国台湾的民法 典，证实了上述论断。因此，大陆法系相关立法例，并非支持单一要件说的论据 。
　　其四，现代民法蕴含的社会本位理念要求关注、保护交易安全，但交易安全 并不是法律调整的首要价值目标，不应以此阻碍公平与正义的实现。单一要件说 在本人与相对人均无过错的情况下，为保护相对人一方的利益，将相对人的交易 风险转嫁给本人，而令本人承受其自身意志以外的不利益，显然在本人与相对人 之间形成了不公平的法律待遇。
　　其五，单一要件说不强调本人有过错，不恰当地扩大了表见代理的适用范围 。只有强调本人有过错，才能合理地界定表见代理的适用范围。笔者认为，理论 上并不存在所谓以本人有过错为要件而无法解释一部分表见代理现象的障碍。至 于举例涉及夫妻一方因婚姻关系而产生的代理权，是否属于表见代理调整范畴， 尚需斟酌。夫妻之间因缔结婚姻而自然生成的代理权，学理上一般称之为日常家 事代理权。在多数国家（无论大陆法系还是英美法系），日常家事代理权基于法 律的明确规定而发生，并非基于夫妻一方对另一方的授权行为而发生，故不少学 者将其定性为法定代理权（之一）。（24）笔者亦赞成如此定性。既然日常家事 代理归入法定代理，就不应当再以视为有授权代理的表见代理之要件，来判断此 类代理行为的效力。当然，在日常家事代理与表见代理的关系上，尚需明确以下 三点：第一，夫妻日常家事代理权并不等同于夫妻对共有财产的平等处理权；（ 25）第二，夫妻一方对另一方日常家事代理权的内部限制，不对抗外部的善意相 对人，遇此可以类推适用表见代理；第三，夫妻一方明显超出日常家事界限的民 事代理，仍应获得另一方的授权，在一方未获授权而客观上形成让善意相对人相 信其有授权的假象时，若另一方对形成假象有过错，则可适用表见代理。[page]
　　其六，法官考察合同法第49条所谓“有理由”时会将本人与相对人双方有无 过错一起考察，这恰恰是反对单一要件说的理由。至于法官应当如何把握才算得 当，笔者认为捷径就是，明确地把本人有无过错作为衡量表见代理成立与否的一 项重要标准。
　　其七，方便司法操作，并不能证实单一要件说的合理性。一般而言，越是操 作方便的简单理论，越难适应扑朔迷离的复杂实践。
　　其八，本人必然要承担其代理人行为产生的危险一说，不符合代理法理论。 若本人无过错，令其承担代理人（尤其是与本人毫无关系的所谓代理人）引发的 危险，则缺乏正当性。
　　其九，根据风险控制理论，风险应当分配给易于控制风险的人。在传统社会 ，交通不便，通讯不畅，相对人难以核实代理权的真伪，故本人通常比相对人更 易于控制代理风险。而在现代社会，交通便利，通讯快捷，相对人方便核实代理 权的真伪，故相对人通常比本人（尤其是无过错的本人）更易于控制代理风险。 （26）
　　结合上述评析，笔者反对单一要件说，认为它在理论上不能自足，应予修正 ，而且它必将失去多数说的地位。
　　㈡双重要件说之述评
　　1、双重要件说之概述
　　双重要件说（亦称本人有过错而相对人无过错说），是对应单一要件说的称 谓。该说认为，表见代理的成立必须同时具备两个条件：一是本人以自己的过失 行为使相对人确信代理人有代理权；二是相对人不知亦不应知代理人无代理权。 （27）对照分析该说与单一要件说的本质异同可知，两者的共识在于，均认为相 对人对无权代理的发生无过错；两者的分野在于，在是否强调本人对无权代理的 发生有过错这一问题上的意见截然相反。该说之所以得名，正是因为它在单一要 件说的基础上，另行增加了本人有过错这一要件。所谓本人有过错，是指“由于 本人的过错行为，使表现在外的客观事实呈现出行为人具有代理权的假象，这种 假象足以造成相对人误认为行为人有代理权。”（28）当前，该说为不少学者所 极力主张，（29）并为司法界的一些有识之士所极力支持，（30）因而可谓是少 数说中的有力说。

　　2、双重要件说之理由
　　双重要件说的基本理由简明扼要，笔者综合归纳如下：
　　其一，保护交易安全，不应损及公平原则。单一要件说在本人与相对人均无 过错的情况下，偏重相对人意思和利益，轻视本人意思和利益，有矫枉过正之嫌 ，不能全公平之理。惟有坚持双重要件说，才能更好地兼顾、平衡本人与相对人 双方的利益，而不致于顾此失彼，厚此薄彼。[page]
　　其二，尽管单一要件说不以本人有过错为要件，但也普遍承认“相对人相信 行为人具有代理权，往往与本人具有过失有关”（31）。
　　其三，纵览国外及我国台湾立法例所列举的表见代理情形，均可从中推断出 本人有过错。
　　笔者赞成双重要件说，但认为其理由的表达尚不充分，不足以支撑其有力说 地位。
　　3、单一要件说论者对双重要件说之批评
　　双重要件说与单一要件说在应否以本人有过错为要件这个关键问题上，观点 一正一反，势不两立。单一要件说论者在正面论证自身立场的同时，另对双重要 件说展开了批评，其要点如下：（32）
　　其一，在本人无过失的情况下成立表见代理，不违反公平原则。在本人与相 对人对无权代理的发生均无过错情况下，双方利益呈现二律背反之矛盾关系，如 果说牺牲本人利益以保护相对人利益不公平，难道反过去牺牲相对人利益以保全 本人利益就一定公平吗？
　　其二，现代民商法出于对交易安全的尊重和社会本位的法理念，外观主义结 构中的本人与因趋于弱化、淡化，故不必在表见代理领域强调本人与因。
　　其三，若以本人有过错为要件，则使相对人为证明本人有过错而加重了举证 负担，于相对人极为不利。
　　其四，现代民法确立了无过失责任原则，在代理法中反映为客观责任。表见 代理是客观责任的体现，其构成无需本人有过错。
　　4、单一要件说论者批评意见之分析
　　上述批评意见能否成立，直接关系到双重要件说有无生存价值。笔者逐条分 析如下：
　　其一，当本人与相对人对无权代理的发生均无过错时，乍看表面，似乎两者 利益呈现尖锐对立状态，的确难以两全。然而，深入剖析其利益机理，即会发现 ，其实它们并不在同一个利益层面上对立。本人若对无权代理的发生无过错，则 与相对人所受不利益之间无因果关系，进而不应为之负担责任，换言之，无过错 本人的利益处于一个排除相对人干扰、对抗相对人主张的原始权利层面。反之， 本人若对无权代理的发生有过错，则与相对人所受不利益之间有因果关系，进而 应当为之负担责任，换言之，有过错本人的利益处于一个增设己方义务、弥补相 对人不利益的交易风险层面。而相对人若对无权代理的发生善意无过失，则其所 受不利益不应自行负担责任，换言之，善意无过失相对人的利益亦处于一个遭遇 不利益、追究责任人的交易风险层面。由此可见，与善意无过失相对人在同一个 利益层面上直接对立的主体，乃是有过错的本人，而非无过错的本人。因此，在 本人与相对人均无过错时，两者利益并不呈现所谓二律背反之矛盾关系。既然此 际两者利益未形成直接对立关系，那么再以牺牲本人利益来保护相对人利益，就 完全失去了合理性、正当性基础。[page]
　　至于批评者那一句反问，乍听似乎有理，细思其实无理。因无过错的本人自 身并未遭受不利益，故所谓以牺牲相对人利益来保全本人利益一说在事实上不存 在，在理论上不成立。
　　其二，大陆法系民商法上旨在保护交易安全的外观主义结构中，本人与因是 指本人对于外观事实的形成给予一定的原因力。对于本人与因列入外观主义要件 的理由和意义，有学者非常透辟地指出：“本人是法律保护交易安全的外观主义 负价值的主体。令本人承担交易安全的消极影响，从公平正义的角度来说， 也 应当具备来自本人方面的合理性。否则，本人的安全将面临频频不测之害，法律 秩序必将动荡不安。因此，在外观主义中强调本人与因。”“本人与因，体现了 法律保护第三人利益与牺牲本人利益之间的衡平思想，它是减少负面影响的法律 相对正义的要求。”（33）笔者对此深表赞同。
　　尽管本人与因在外观主义结构中有弱化趋势，但它仍然是适用外观主义所应 具备的三要件（外观事实、本人与因、相对人信赖）之一。至于本人与因的弱化 趋势，依笔者理解，是适度降低本人过错的认定标准（或者说，是适度提高本人 的注意义务），以扩大、加强对善意无过失相对人利益的保护，进而更利于交易 安全的保护。
　　其三，以本人有过错为要件，未必加重相对人的举证负担。若相对人证明本 人有过错的举证能力，明显弱于本人证明其无过错的举证能力，则司法者可以行 使自由裁量权，酌情适用举证责任倒置规则，要求本人举证证明其无过错。（34 ）若本人不能证明其无过错，则推定其有过错。但笔者并不赞成此处采取举证责 任倒置，原因是，相对人若主张本人有过错，则应为自己的事实主张提供证据加 以证明，况且该举证难度并不强。
　　其四，合同法上的无过失责任原则（亦称无过错责任原则、严格责任原则） ，是指违反合同的当事人不论有无过错，都要承担违约责任的归责原则。依学界 通说，我国合同法在违约责任方面亦建立了以严格责任原则为主导、以过错责任 原则为例外和补充的归责原则体系。（35）但是，在本人对无权代理的发生无过 错情况下，本人与相对人之间并未成立合同，本人的行为与相对人遭受的不利益 之间更无因果关系，因而本人的违约责任无从说起，自然也谈不上适用无过失责 任原则了。
　　结合上述评析，笔者认为，双重要件说比单一要件说具有更旺盛的生命力， 但其论者阐述的理由不够透彻，难以令人完全信服。
　　㈢折衷要件说之述评
　　1、折衷要件说之概述
　　鉴于单一要件说与双重要件说各执一端，互相攻讦，有的学者试图修补它们 的欠缺，调和它们的分歧，提出了一个折衷方案，笔者称之为折衷要件说。该说 的特别之处在于，不把本人对无权代理的发生有过错列入表见代理要件（区别于 双重要件说），而把本人与无权代理的发生有关系列入表见代理要件（区别于单 一要件说）。（36）当前，该说仅为少数学者所主张，属于少数说。[page]
　　2、折衷要件说之理由及其评析
　　该说以本人有关系为要件的理由有二：其一，若以本人有过错为要件，本人 会千方百计地证明自己无过错，则使表见代理很难构成。尤其在相对人已经具有 合理信赖的情况下，若因本人无过错而不构成表见代理，则会使设立表见代理制 度的宗旨落空。其二，若不考虑本人的行为与无权代理的发生有关系，则会使与 无权代理的发生毫无关系的本人祸从天降，蒙受其无法预测的意外损失。
　　笔者认为上述理由缺乏说服力。其一，以本人有过错为要件的合理性，并不 因为它会增加表见代理的构成难度（或者说，缩小表见代理的适用范围）而降低 。所谓有时会因本人无过错不构成表见代理而有悖于表见代理立法宗旨一说，显 属对表见代理立法宗旨的片面理解。表见代理制度乃是法律上的一把双刃剑，既 要积极保护善意无过失相对人的利益，又要避免损害无辜本人的利益，故应严谨 适用。其二，所谓本人行为与无权代理的发生有关系，实质上不过是推定本人对 无权代理的发生有过错的翻版而己。（37）与其扭扭捏捏地声称本人有关系，还 不如干干脆脆地强调本人有过错。如果本人对于无权代理的发生仅有某种关系而 无过错，那么仍然不应成立表见代理。
　　㈣诸说“软肋”之述评
　　在应否将本人对无权代理的发生有过错列入要件这一焦点问题上，诸说见解 各异，而且均有底气不足的“软肋”。
　　单一要件说的“软肋”在于，承认相对人相信行为人有代理权往往与本人过 错有关，却又否认以本人有过错为要件，容易导致无过错的本人遭受飞来横祸。 双重要件说的“软肋”，论者自认为有两处：一是本人并非在所有表见代理情形 下都有过错，例如，由于合伙关系、夫妻关系而发生的表见代理，就很难认定本 人有过错；二是既要确认相对人无过错，又要确认本人有过错，造成司法操作上 的不便。（38）折衷要件说的“软肋”在于，本来目的是兼采前两说之长，实际 效果却是并蓄了前两说之短。
　　鉴于诸说各有其短，最高立法机关在制定合同法第49条时难以抉择，再三权 衡之下，“基本上是采纳了”单一要件说不以本人有过错为要件的意见。（39） “基本上”一词表明了立法者决策时的犹豫态度。最高司法机关内部意见也有变 化，合同法制定前主采双重要件说，（40）合同法颁布后主采单一要件说。（41 ）
　　笔者对诸说“软肋”作如下分析：
　　其一，单一要件说的“软肋”是其自身无法克服的致命缺陷之所在。随着表 见代理司法实践中无辜本人遭受不测之灾现象的渐趋增多，无辜受害的本人队伍 逐步壮大，必然汇聚成一股愈来愈强的反对力量，并获得担心自己亦会无辜受害 的社会成员的广泛支持，进而引起高层决策者的重视，最终导致合同法第49条的 修改，或者以立法解释、司法解释的形式抛弃单一要件说而转采双重要件说。[page]
　　其二，双重要件说的两处“软肋”，后一处是轻症，涉及以本人有过错为要 件是否加重相对人举证负担、是否不方便司法操作等问题，笔者在前文已作出合 理解答。前一处倒是重症，若无圆满诠释，势必危及其有力说地位。依笔者之见 ，此处例证有错误，导致论点不成立。关于因夫妻关系而产生的代理权是否属于 表见代理调整范畴的问题，前文亦有专门论述。下面，以我国1997年8月1日施行 的合伙企业法规定的合伙为研究对象，对因合伙关系而产生的对外权利定性问题 ，作一初步分析。
　　依照合伙企业法第25条之规定，各合伙人对执行合伙企业事务享有同等权利 ，可以由一名、数名或全体合伙人执行合伙企业事务；执行合伙企业事务的合伙 人，对外代表合伙企业。由此可知，合伙人在执行合伙企业事务时，享有对外代 表合伙企业的权利（简称合伙代表权），而非对外代理合伙企业的权利（简称合 伙代理权）。但也有学者认为此系合伙代理权，（42） 笔者未敢苟同，因为“ 代表”与“代理”的法律含义有显著区别，两者不宜混同。既然合伙人对外以合 伙企业名义行使的权利归类于代表权，那就不属于表见代理调整范畴。若合伙人 在执行合伙企业一般事务（不包括合伙企业法第31条列举的须经全体合伙人同意 的特定事务）中，超越了内部权限，且相对人善意无过失，则构成表见代表，（ 43）而不构成表见代理。
　　通过以上分析，笔者认为，双重要件说的所谓“软肋”其实并不软，不过是 存在认识误区而已。随着认识的澄清和误区的消除，该说固有的合理性日益显现 ，必将取代单一要件说而成为多数说。
　　其三，折衷要件说的“软肋”，是其试图调和前两说之间不可调和的矛盾最 终失败而生成的天然缺陷，它注定了该说发展乏力的黯淡前景。
　　二、关于表见代理双重要件说理由的进一步阐释
　　笔者强烈支持双重要件说，但对其理由表述的缺漏深感遗憾。下面，在前文 已对诸说理由作出评析意见的基础上，再进一步阐释双重要件说的理由。
　　（一）双重要件说符合表见代理制度的理论依据——外观主义原理。
　　外观主义（亦称法外观理论），乃是20世纪初德国私法学者所创，后因对保 护交易安全具有重要意义而备受大陆法系各国民商法学界的青睐。该理论的要点 如下：（44）1、外观主义的表现有三类：一是善意受让制度、表见制度；二是 心中保留制度；三是取得时效制度。2、外观主义的要件有三个：一是存在外观 事实（亦称交易上权利或意思的虚像），指相对人眼中的“客观”；二是具有本 人与因（亦称对本人的归责事由），指本人对于外观事实的形成所给予的一定原 因力；三是具备相对人的合理信赖，指相对人善意无过失。3、外观主义的效果 ，指凡是能够识别为典型的权利（或意思）的表现形式，即使其与真实权利（或 意思）的状况不相符合，法律仍通过以权利（或意思）的表现形式推定权利（或 意思）的基础，从而保护交易安全。4、外观主义的理念，吸收了正常交易的成 本分析方法，渗透了现代立法的社会本位思想。[page]

　　外观主义正是表见代理制度的理论基础和立法依据，（45）若要合理确定表 见代理的要件，必先准确理解外观主义的精髓。适用外观主义必须具备的三要件 中，本人与因不可或缺，它是法律在设定本人与相对人权利义务关系方面寻求平 衡的最佳调节器。惟有强调本人与因，才会使法律为本人设定负担相对人所受不 利益的义务具有正当性而无可厚非。在作为外观主义表现类型之一的表见代理中 ，强调本人与因，其实就是强调本人对于无权代理的发生有过错，即以本人有过 错为要件。
　　（二）双重要件说体现表见代理制度的立法本意。
　　关于我国合同法设立表见代理制度的宗旨问题，众说不一。最权威的意见莫 过于立法者自己的看法——“设立表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并 维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。 ”（46）由此可知，立法者的初衷是以本人有过错（指本人怠于履行其注意义务 ）为要件，这也是符合外观主义原理的。至于立法者最后为何背离原意而基本采 纳了不以本人有过错为要件的意见，笔者揣测，乃是双重要件说长期存在认识误 区使然。现在，双重要件说摆脱了理论障碍的羁绊，完全能够自圆其说，因而让 表见代理的立法本意与立法条文相吻合（或者说，让表见代理的应然法与实然法 相统一）的时机成熟了。
　　（三）双重要件说顺应表见代理制度的世界立法潮流。
　　1、大陆法系代表性国家表见代理立法例之考察
　　德国是表见代理（Scheinbare Vollmacht）制度的发源地，其以列举的方式 规定了哪些情形成立表见代理，其他国家纷纷效仿。德国民法典对表见代理的表 述比较零散，其第170条规定：“如果全权是以向第三人作出意思表示而授予的 ，在授权人向第三人通知全权消灭之前，全权对于第三人仍为有效。”第171条 第2款规定：“在以与授予代理权相同的方式通知撤销代理权之前，代理权继续 存在。”第172条第2款规定：“在全权证书交还授权人或者声明无效之前，代理 权继续存在。”第173条规定：“第三人在采取法律行为时明知或者可知代理权 已经消灭的，不适用第170条、第171条第2款和第172条第2款的规定。” （47）
　　意大利民法典对表见代理的表述相对集中，其第1396条第1款规定：“代理 权的变更和消灭应当通过适当的方式使第三人知道。在未告知的情况下，如果不 能证明第三人在缔结契约时已知道该情况，则不得对抗第三人。”同条第2款规 定：“利害关系人授予的代理权消灭的其他原因不得对抗不知代理权消灭而无过 错的第三人。” （48）[page]
　　瑞士债法典对表见代理的表述更为简单，其第34条第3款规定：“委托人曾 做出正式的或者事实上的代理权声明的，则其无权援引全部或者部分对其授权的 撤销来对抗善意第三人，但其已经将代理权撤销的事实通知第三人的除外。” （49）
　　日本民法典对表见代理的表述，明显比德、意、瑞有进步。其第109条规定 ：“对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就其他人与第三 人之间实施的行为，负其责任。”第110条规定：“代理人实施其权限外的行为 ，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。”第112条规定：“ 代理权的消灭，不得以之对抗善意第三人。但是，第三人因过失不知其事实时， 不在此限。” （50）
　　综观德、意、瑞、日上述立法例，基本上都蕴含着外观主义的本人与因。德 国著名学者迪特尔?梅迪库斯（Dieter Medicus）亦认为，表见代理中本人有过 错。（51）
　　2、我国台湾地区表见代理立法例之考察
　　我国台湾民法典对表见代理的表述，比日本又进一步。其第107条规定：“ 代理权之限制及撤回，不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实 者，不在此限。”第169条规定：“由自己之行为表示以代理权授与他人，或知 他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。但第 三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限。”台湾学者在表见代理是否强调本人过错问题上，意见亦有分歧：一种意见是，不以本人有过失为要件；（52）另一种意见是，本人须因违反一般 注意义务而具有可责性。（53）笔者赞成后一种意见，理由有二：其一，分析台 湾民法典第107条、第169条规定的表见代理情形，仍可推断出本人对无权代理的 发生有过错；其二，所谓本人有可责性，是指具有对于本人的归责事由，换言之 ，即本人对无权代理的发生有过错。我国澳门民法典第259条对表见代理亦有与意大利民法典第1396条相类似的规定，不再赘述。
　　3、英美法系国家不容否认代理制度之考察（54）英美法系中，与大陆法系表见代理（apparent agency）相对应的概念是不容否认代理（agency by estoppel，亦译为禁止反言的代理），它有时 亦被直接称为表见代理。
　　不容否认代理的理论基础是不容否认法理。所谓不容否认法理，是指如果一 方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在，并且后者也信赖这一事实 的存在，那么事后前者就不能否认这一事实而损害后者的利益。这与大陆法系民 商法上的外观主义基本对应。[page]
　　英美法系的不容否认代理与大陆法系的表见代理在制度功能、构成要件、法 律效果乃至适用情形方面，都大致相当。例如，其适用情形可以分为四类：一是 代理人无代理权，但从第三人看来，被代理人的行为表明了代理人具有代理权限 ；二是代理关系已终止，但被代理人允许代理人继续以代理人的身份出现；三是 代理人实施的民事法律行为超越了代理权限，但被代理人允许代理人给予外界他 拥有更多代理权的印象；四是被代理人已限制了代理人的代理权限，但没有及时 通知第三人。上述不容否认代理的情形与大陆法系各国民法典列举的表见代理情 形相对照，两者基本一致，都提示了本人与因，侧面点明了本人（被代理人）有 过错。
　　（四）双重要件说获得较高程度的社会公认。
　　“法律义务的一个必要的正当要求，就是其设定必须有公认性。”（55）双 重要件说因本人有过错才为其设定负担善意无过失相对人所受不利益的义务，易 为社会大众所接受，故具有较高程度的公认性。2003年5、6月间，“东方法眼” 网站受笔者委托，开展了一次题为“本人过错应否列入表见代理要件？”的网上 公开调查。（56）截止2003年12月12日，统计结果如下：

本人过错应否列入表见代理要件？　

投票项 百 分 比 得票
应当，本人有过错方具可责性 66% 124

不应列，保护相对人就要牺牲本人 14% 26

不应列，但代理多与本人行为有关 16% 30

列与不列，各有其理 4% 7

说不清楚 1% 2

　　三、结束语
　　笔者认为，在表见代理立法与司法中，应当摒弃目前仍占主导地位的单一要 件说，旗帜鲜明地转采双重要件说。如果说本文具有一点点学术价值的话，那就 是基本澄清了双重要件说的认识误区，从而使该说比单一要件说更为优越的合理 性越发彰显。本文由于篇幅受限，对于商业经理人的代理权性质、本人与相对人 两者过错的判断方法、不典型情形及疑难情形下是否成立表见代理，以及表见代 理三方当事人之间权利义务关系到底应当如何设定等一些颇具争议的问题，未及 探讨，笔者将另行撰文论述。[page]
　　(作者单位：江苏省射阳县人民法院)

　　（1） 焦点在于：民法通则第65条第3款、第66条第1款末句及第4款，是否 隐含了表见代理制度？学者见解有肯定说与否定说之分。
　　（2） 尽管过错有故意与过失之分，但表见代理中的过错通常是指过失，故 本文多在相同或相近意义上使用过错与过失两个概念。
　　（3） 合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终 止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行 为有效。”此处“行为人”即代理关系中的代理人，“被代理人”即代理关系中 的本人。
　　（4） 参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版，第188页。
　　（5） 其特别要件有四项：一是行为人无代理权；二是客观上有使相对人相 信行为人有代理权的事实或理由；三是相对人善意无过失；四是行为人与相对人 之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。并且说明，不以本人主观有 过失为要件。参见前引（4），魏振瀛主编书，第188-189页。其他传统民法教材 归纳的特别要件，与此大同小异。
　　（6） 孙鹏：《合同法热点问题研究》，群众出版社2001年版，第166页。
　　（7） 章戈：《表见代理及其适用》，载《法学研究》1987年第6期。
　　（8） 参见前引（4），魏振瀛主编书，第189页；马原主编：《中国民法教 程》，中国政法大学出版社1998年版，第194页；张昕：《试论建立我国民法的 表见代理制度》，载全国法院系统第十届学术讨论会论文评选委员会编选：《当 前民事经济审判疑难问题研究》，人民法院出版社1998年版，第136-137页；杜 伟：《表见代理特殊成立要件探析》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年 第2期；刘家琛主编：《合同法新制度的理解与适用》（第一辑），人民法院出 版社1999年版，第172-173页；张谷：《略论合同行为的效力—兼评〈合同法〉 第三章》，载《中外法学》2000年第2期；王闯：《关于表见代理的构成及其认 定》，载最高人民法院民二庭编：《民商审判指导与参考》（2002年第1卷）， 人民法院出版社2002年版，第59-60页。
　　（9） 前引（6），孙鹏书，第167-168页。
　　（10） 韩德洋：《“表见”与“代理”》，载奚晓明主编：《中国民商审 判》（2002年第1卷），法律出版社2002年版，第430-431页。
　　（11） 参见李国光主编：《中国合同法条文释解》，新华出版社1999年版 ，第101-102页。[page]
　　（12） 参见姚建军：《表见代理的类型及法律适用》，载人民法院报2003 年2月18日。
　　（13） 参见饶辉华：《论表见代理》，载“法律图书馆”网站之“法律论 文资料库”，http://www.law-lib.com/lw/；前引（10）,韩德洋文，载奚晓明 主编书，第429页。
　　（14） 参见前引（13）中，饶辉华文。
　　（15） 参见前引（13）中，饶辉华文。
　　（16） 金叶善：《表见代理的认定》，载人民法院报2003年2月26日。
　　（17） 参见前引（16），金叶善文。
　　（18） 李召亮：《表见代理——吞噬企业资产的黑洞》，载《中国资产新 闻》1997年12月10日，转引自王利明：《民商法研究（修订本）》第4辑，法律 出版社2001年版，第147页。
　　（19） 参见周永坤：《法理学—全球视野》，法律出版社2000年版，第217 页。
　　（20） 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和 国合同法实务全书》（上册）之第四部分“合同法立法资料选”，中国商业出版 社1999年版，第404-405页，第480页，第484-485页。
　　（21） 参见韩松：《“民商法理论与审判实务学术研讨会”观点综述》， 载人民法院报2002年12月12日。
　　（22） 尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，载北京大学法学 院编：《民事责任与民法典体系》（北大法学文存第4卷），法律出版社2002年 版，第176页。
　　（23） 李开国：《对〈合同法征求意见稿〉若干问题的看法和修改建议》 ，载《现代法学》1998年第6期。
　　（24） 参见马忆南、杨朝：《日常家事代理权研究》，载北京大学法学院 编：《民事责任与民法典体系》（北大法学文存第4卷），法律出版社2002年版 ，第208页以下；舒丹：《民事代理三题》，载中国民商法律网之“法学前沿” ，http://www.civillaw.com.cn/lawfore/。但我国2001年4月28日修订的婚姻法 仍未确立夫妻之间的日常家事代理权，当属立法疏漏。
　　（25） 参见婚姻法第17条第2款和最高人民法院法释[2001]30号《关于适用 〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条。
　　（26） 参见罗小红：《论表见代理的构成要件》，载“法律图书馆”网站 之“法律论文资料库”，http://www.law-lib.com/lw/ 。
　　（27） 参见奚晓明：《论表见代理》，载《中外法学》1996年第4期。
　　（28） 前引（27），奚晓明文。[page]
　　（29） 参见前引（22），尹田文，载北京大学法学院编书，第173-174页； 前引（23），李开国文；李文柱：《论表见代理》，载《甘肃政法学院学报》 1998年第1期。
　　（30） 参见前引（27），奚晓明文；方龙华：《试论表见代理的构成及限 制条件》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第2期；沈如：《论表见代 理》，载北大法律信息网之“法学文献”；王清镇：《对表见代理的结构理性分 析》，载北大法律信息网之“法学文献”， http://article.chinalawinfo.com/article/。
　　（31） 前引（4），魏振瀛主编书，第189页。翻阅单一要件说各种论述， 几乎都持此类观点。
　　（32） 参见前引（6），孙鹏书，第167-170页。
　　（33） 丁南：《论民商法上的外观主义》，载《法商研究》1997年第5期。
　　（34） 依最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》 第7条之规定，在法律和司法解释未具体规定举证责任承担时，人民法院可以根 据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
　　（35） 参见前引（11），李国光主编书，第238页；邢颖：《违约责任》， 中国法制出版社1999年版，第46-47页；崔建远主编：《合同法》（修订本）， 法律出版社2000年版，第252页。
　　（36） 参见王利明：《民商法研究（修订本）》第4辑中《表见代理构成要 件之我见》，法律出版社2001年版，第161页以下。该说其他论者亦有不同表述 ，但论点相似。例如：有人表述为，相对人相信无代理权人具有代理权的事由“ 以无代理权人与本人之间具有某种事实或法律上的联系为基础”，江帆：《代理 法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第152-153页；有人表述为“本人 的行为足以使相对人相信行为人具有代理权”，但这更接近于双重要件说，曹新 明：《论表见代理》，载《法商研究》1998年第6期。
　　（37） 参见前引（22），尹田文，载北京大学法学院编书，第175页。
　　（38） 参见前引（22），尹田文，载北京大学法学院编书，第177-178页。
　　（39） 胡康生主编：《〈中华人民共和国合同法〉释义》，法律出版社 1999年版，第85页。
　　（40） 参见前引（27），奚晓明文。
　　（41） 参见前引（8）中，王闯文。
　　（42） 参见魏振瀛、王小能：《中国内地与香港代理法比较研究》，载《中外法学》1998年第2期。关于合伙人对外行使的权利是合伙代表权还是合伙代 理权问题，各国立法例并不一致，就我国内地而言，应属合伙代表权。我国台湾 立法例亦规定为合伙代表权，参见台湾民法典第679条及史尚宽：《债法各论》 ，中国政法大学出版社2000年版，第721页以下。[page]
　　（43） 参见合伙企业法第38条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事 务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”该条确 立的（合伙人）表见代表制度，与合同法第50条确立的（法定代表人、负责人） 表见代表制度既有联系又有区别。合同法第50条规定：“法人或者其他组织的法 定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限 的以外，该代表行为有效。”
　　（44） 参见前引（33），丁南文。
　　（45） 有学者认为表见代理制度的理论基础是法律行为表示主义和第三人 善意取得，参见前引（36）中，江帆书，第146-148页。笔者认为这种观点不恰 当，理由有二：一是法律行为表示主义仅是外观主义的下位概念；二是善意取得 与表见代理是同源于外观主义的平行概念，前者不是后者的理论泉源。
　　（46） 前引（39），胡康生主编书，第85页，着重号系笔者所加。胡康生 时任全国人大常委会法制工作委员会副主任。
　　（47） 郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。由于译 者的德国民法专业水平所限，译文时有不畅，例如，第170条至172条中的“全权 ”一词即译得不够贴切。
　　（48） 费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年 版。
　　（49） 吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》，法律出版社2002年 版。
　　（50） 王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版。
　　（51） 参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律 出版社2000年版，第732页以下“被代理人对自己的违反义务行为的责任（表见 代理权问题）”部分。
　　（52） 参见王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版 ，第321页。
　　（53） 参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第411页 。
　　（54） 参见徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第122页 以下，第138页以下。
　　（55） 谢晖：《法学范畴的矛盾辨思》，山东人民出版社1999年版，第218 页。
　　（56） “东方法眼” （http://www.dffy.com）是一家知名度较高的原创性法律网站，站长是笔者的法硕同学李富金。承蒙该站在网上调查方面给予了大力支持，笔者谨致谢意！