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重新解读表见代理之要件(三)

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2019-06-12 23:21

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外观主义正是表见代理制度的理论基础和立法依据，（45）若要合理确定表见代理的要件，必先准确理解外观主义的精髓。适用外观主义必须具备的三要件中，本人与因不可或缺，它是法律在设定本人与相对人权利义务关系方面寻求平衡的最佳调节器。惟有强调本人与因，才会使法律为本人设定负担相对人所受不利益的义务具有正当性而无可厚非。在作为外观主义表现类型之一的表见代理中，强调本人与因，其实就是强调本人对于无权代理的发生有过错，即以本人有过错为要件。

　　（二）双重要件说体现表见代理制度的立法本意。

　　关于我国合同法设立表见代理制度的宗旨问题，众说不一。最权威的意见莫过于立法者自己的看法-“设立表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。 ”（46）由此可知，立法者的初衷是以本人有过错（指本人怠于履行其注意义务）为要件，这也是符合外观主义原理的。至于立法者最后为何背离原意而基本采纳了不以本人有过错为要件的意见，笔者揣测，乃是双重要件说长期存在认识误区使然。现在，双重要件说摆脱了理论障碍的羁绊，完全能够自圆其说，因而让表见代理的立法本意与立法条文相吻合（或者说，让表见代理的应然法与实然法相统一）的时机成熟了。

　　（三）双重要件说顺应表见代理制度的世界立法潮流。

　　1、大陆法系代表性国家表见代理立法例之考察

　　德国是表见代理（Scheinbare Vollmacht）制度的发源地，其以列举的方式规定了哪些情形成立表见代理，其他国家纷纷效仿。德国民法典对表见代理的表述比较零散，其第170条规定：“如果全权是以向第三人作出意思表示而授予的，在授权人向第三人通知全权消灭之前，全权对于第三人仍为有效。”第171条第2款规定：“在以与授予代理权相同的方式通知撤销代理权之前，代理权继续存在。”第172条第2款规定：“在全权证书交还授权人或者声明无效之前，代理权继续存在。”第173条规定：“第三人在采取法律行为时明知或者可知代理权已经消灭的，不适用第170条、第171条第2款和第172条第2款的规定。” （47）

　　意大利民法典对表见代理的表述相对集中，其第1396条第1款规定：“代理权的变更和消灭应当通过适当的方式使第三人知道。在未告知的情况下，如果不能证明第三人在缔结契约时已知道该情况，则不得对抗第三人。”同条第2款规定：“利害关系人授予的代理权消灭的其他原因不得对抗不知代理权消灭而无过错的第三人。” （48）

　　瑞士债法典对表见代理的表述更为简单，其第34条第3款规定：“委托人曾做出正式的或者事实上的代理权声明的，则其无权援引全部或者部分对其授权的撤销来对抗善意第三人，但其已经将代理权撤销的事实通知第三人的除外。” （49）

　　日本民法典对表见代理的表述，明显比德、意、瑞有进步。其第109条规定：“对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就其他人与第三人之间实施的行为，负其责任。”第110条规定：“代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。”第112条规定：“ 代理权的消灭，不得以之对抗善意第三人。但是，第三人因过失不知其事实时，不在此限。” （50）

　　综观德、意、瑞、日上述立法例，基本上都蕴含着外观主义的本人与因。德国著名学者迪特尔？梅迪库斯（Dieter Medicus）亦认为，表见代理中本人有过错。（51）

　　2、我国台湾地区表见代理立法例之考察

　　我国台湾民法典对表见代理的表述，比日本又进一步。其第107条规定：“ 代理权之限制及撤回，不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者，不在此限。”第169条规定：“由自己之行为表示以代理权授与他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无代理权或可得而知者，不在此限。”台湾学者在表见代理是否强调本人过错问题上，意见亦有分歧：一种意见是，不以本人有过失为要件；（52）另一种意见是，本人须因违反一般注意义务而具有可责性。（53）笔者赞成后一种意见，理由有二：其一，分析台湾民法典第107条、第169条规定的表见代理情形，仍可推断出本人对无权代理的发生有过错；其二，所谓本人有可责性，是指具有对于本人的归责事由，换言之，即本人对无权代理的发生有过错。我国澳门民法典第259条对表见代理亦有与意大利民法典第1396条相类似的规定，不再赘述。

　　3、英美法系国家不容否认代理制度之考察（54）英美法系中，与大陆法系表见代理（apparent agency）相对应的概念是不容否认代理（agency by estoppel，亦译为禁止反言的代理），它有时亦被直接称为表见代理。

　　不容否认代理的理论基础是不容否认法理。所谓不容否认法理，是指如果一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在，并且后者也信赖这一事实的存在，那么事后前者就不能否认这一事实而损害后者的利益。这与大陆法系民商法上的外观主义基本对应。

　　英美法系的不容否认代理与大陆法系的表见代理在制度功能、构成要件、法律效果乃至适用情形方面，都大致相当。例如，其适用情形可以分为四类：一是代理人无代理权，但从第三人看来，被代理人的行为表明了代理人具有代理权限；二是代理关系已终止，但被代理人允许代理人继续以代理人的身份出现；三是代理人实施的民事法律行为超越了代理权限，但被代理人允许代理人给予外界他拥有更多代理权的印象；四是被代理人已限制了代理人的代理权限，但没有及时通知第三人。上述不容否认代理的情形与大陆法系各国民法典列举的表见代理情形相对照，两者基本一致，都提示了本人与因，侧面点明了本人（被代理人）有过错。

　　（四）双重要件说获得较高程度的社会公认。

　　“法律义务的一个必要的正当要求，就是其设定必须有公认性。”（55）双重要件说因本人有过错才为其设定负担善意无过失相对人所受不利益的义务，易为社会大众所接受，故具有较高程度的公认性。

　　三、结束语

　　笔者认为，在表见代理立法与司法中，应当摒弃目前仍占主导地位的单一要件说，旗帜鲜明地转采双重要件说。如果说本文具有一点点学术价值的话，那就是基本澄清了双重要件说的认识误区，从而使该说比单一要件说更为优越的合理性越发彰显。本文由于篇幅受限，对于商业经理人的代理权性质、本人与相对人两者过错的判断方法、不典型情形及疑难情形下是否成立表见代理，以及表见代理三方当事人之间权利义务关系到底应当如何设定等一些颇具争议的问题，未及探讨，笔者将另行撰文论述。王宇华

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