拓展理论深度　提升实践厚度

　　日前，在徐州举办的重点调研课题座谈会上，最高法院副院长江必新指出，调研是为大局服务、为人民司法的前提和基础，是提高司法能力和司法决策水平、提高司法公信力的重要途径，是增强人民法院工作的前瞻性、主动性、有效性的重要措施，是检验相关部门和法院调研水平以及工作作风的重要尺度。要做到在实践上有厚度，在理论上有深度，在站位上有高度，在视野上有广度。

　　睢宁法院的法官们，将能动司法贯穿到工作的各个方面，在审判之余，从法理、实务、案例等多角度进行了深层次的思考，并予以总结。我们从中选取了一些具有典型指导意义的文章，供大家在审判实践中有所借鉴。

　　“交强险条例”第二十二条解析

　　□倪其亚 李向阳 王 刚

　　实务中，因驾驶人无证、醉酒驾驶、车辆被盗抢期间发生交通事故等致人死亡、伤残后,受害人的权利主张遭保险公司拒赔的情况时有发生。保险公司能否依据《机动车交通事故责任强制保险条例》(以下简称《交强险条例》)第二十二条规定予以免赔，两种争议观点激烈交锋。司法实践中不同的法官、不同的法院，理解不一，法律适用各异，甚至出现同类案件作出截然相反的判决。

　　《交强险条例》第二十二条规定的“垫付”义务包含四个层面意思：一是垫付的主体是保险公司;二是垫付的对象是医院，即保险公司法定垫付义务的指向是救治受害人的医院;三是垫付的缘由是基于第三人即受害人的利益;四是垫付的动机是及时最大限度地抢救受害人的生命健康，不至于因救治费用缺乏保障而耽搁、延误抢救时机，使受害人的生命健康受到威胁。本条规定保险公司享有追偿权，其立法理由是：1、法律的价值追求的基本要求，维护、实现社会的公平正义是法律的永恒价值追求，使守法者依法受到保护，违法者(此处“违法”指广义的，包含违反社会公德、社会公共利益等)必须接受法律制裁;2、自责自负的法律原则具体要求，该条规定的三种情形都反映了机动车的驾驶人或投保人及被保险人存在过错，甚至严重过错，因其过错造成的损害后果最终理应由其自己承担。如不赋予保险公司的追偿权，势必导出法律对上述三种情形违法行为(指广义违法同上文)的放任，该法岂不是恶法，有悖于法律的本质和功能。本条第二款的规定更进一步佐证了《道路交通安全法》和《交强险条例》以人为本，关爱生命健康的立法精神。

　　工程款优先受偿权具有物权属性

　　□张朋银 张晓军 姚秀金

　　优先权制度在我国民法法典中早已确立，但工程款优先受偿权的创设来自我国《合同法》。

　　依据《合同法》第二百八十六条的规定和《批复》精神，笔者认为，工程款优先受偿权是指特定的建设工程承包人享有的在发包人逾期不支付工程款的情形下就工程价款在债权受偿顺序中优于抵押权和其他债权而先行受偿的法定权利。该项权利在法律上如何定性，理论界一直争论不休，目前尚未盖棺定论。代表性的观点主要有：留置权说、法定抵押权说、特定物权说等。

　　笔者赞同特定物权说。该观点认为，工程款优先受偿权具有物权属性，属于物权范畴，受物权法律关系调整。该权利直接由我国法律创设，是特定的物权，法律效力高于抵押权和其他债权。

　　按照我国《物权法》规定，物权是指权利人依法对特定的物享有的直接支配和排他的权利。工程款优先受偿权是一种民事权利，具有财产利益内容，离不开对建筑工程的取得和利用。按照我国民法理论中有关民事权利划分的标准来划分，这种权利属于财产权中物权的范畴，因而应当在物权法律关系调整之列，而且，该权利具有物权的基本特征。占有理论是物权法中重要的理论基石。占有作为物权的公示方法，体现在工程款优先受偿权上就是承包人在法定期限(6个月)内实际控制并占有建筑工程。控制并占有建筑工程是该权利最重要的法律特征。

　　总之，工程款优先受偿权是法定的权利，具有物权属性。

　　房地产纠纷激增原因及应对

　　□佟 玲 仲为军 魏 峰

　　伴随着各地房地产市场的不断升温，房地产纠纷案件也不断增多，特别是群体诉讼也越来越多，且具有涉案标的较大、案件类型复杂、矛盾纠纷群体化、调解难度增大等特点。针对此类案件的特点提出以下对策、建议：

　　一是审慎审理房地产纠纷案件。法院应从大局出发，以“保民生、保稳定、保增长”的大局着手，力求促进经济良性健康发展、维护社会稳定出发。

　　二是与相关部门及时沟通、提出司法建议，促使相关部门对开发商的财务、资金流向、管理等问题有针对性地加强管理、确保房地产市场的健康良性发展。

　　三是在司法实践中加大对群体诉讼进行探索的力度。

　　四是各种人民调解机构的提前介入。

　　五是政府职能部门严格履行职责，形成各方参与齐抓共管的良性互动局面。

　　如何制作执行裁决文书

　　□顾少尉 张 辉 王 宏

　　一、当事人的诉辩主张和理由部分[page]

　　1、当事人的诉辩主张和理由的叙述要做到准确概括，客观反映，突出重点，抓住焦点，繁简得当，用语规范。

　　2、准确归纳当事人的争议焦点。

　　在叙述当事人的诉辩主张和理由后，应从上述四个方面准确归纳双方的争议焦点，让裁决文书的所有读者初始就明了案件的裁决对象，同时也为下文案件事实认定和裁决说理部分提供了逻辑铺垫和论证基础，强化了裁决文书的针对性。该部分单独分段，冠以“本案双方当事人争议焦点”的主题标题。

　　二、证据分析及事实认定部分

　　笔者主张一般先进行争议事实认定的表述。首先，根据上文归纳的案件事实方面的争议焦点确立依次进行分析论证的逻辑结构;其次，在分析论证每一争议焦点时，以每一争议焦点作为主题句，先分析认证异议人就待事实所提出的证据，列举证据名称、主要内容、证明对象，同时表明证据来源，接着表述对方当事人对上述证据的质证意见，然后表述法院对异议人所举证据的认证意见。若对方当事人在发表质证意见时辅以证据佐证，在表述法院对异议人所举证据的认证意见时也应对对方当事人所举证据予以认证表述。后分析认证对方当事人就其主张的相反事实所举证据，叙述方式同前文所述。最后，在综合双方当事人所举证据的认证意见基础上归纳表述对争议事实确认。

　　公司法第七十二条解读

　　□施巍峰 徐曼妮 郑 炜

　　2006年1月1日起施行的《公司法》第七十二条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。……公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”该条旨在规定有限责任公司的股东享有股权转让及股权优先购买权。笔者认为，股权转让的实质和基础即是股东转让其出资，相当于股份有限公司的股东转让其股份。而股份实质就是股本金，是股本金的外在表现形式。

　　关于对本条修改建议，笔者认为应将本条中的“转让股权”表述全部改为“转让出资”。理由如下：

　　1、有限责任公司股东转让股权的实质和方式是股东向其他民事主体转让其对公司的出资。股权的转让方式离不开在股东与其他民事主体之间进行出资额的交换和变更登记。无论转让的价格怎样高、低，但出资额的交换量是不变的，交换前后的各民事主体享有同样的出资额。

　　2、从股权的概念、性质分析。尽管公司法学者在股权性质上有很大分歧，但是在这点上保持了高度一致，认为股权仅指股东和公司之间的法律关系。股东对公司的义务只有一项，即按公司章程及时、足额缴纳出资。[page]

　　3、从立法技术层面分析。《公司法》第三章是有关有限责任公司的股权转让规定，而第五章却为有关股份有限公司的股份转让规定，前者界定为股权转让，而后者又界定是股份转让，二者在实质上是一致的，但却使用不同的用语，有失立法严禁性和法律的严肃性。

　　家庭作坊内工作受伤是否构成劳动关系

　　□李 琳 张新娟 华艳兵

　　[案情]

　　原告尚某于2005年12月开始，在被告朱某的塑料加工作坊工作。2008年4月30日，原告尚某在从事粉碎机喂料工作中手部受伤，经诊断：左手无名指近节粉碎骨折等手部损伤。原告治疗过程中，被告为其支付医疗费2万余元。后原告为确认双方的事实劳动关系将争议提交某县劳动争议仲裁委员会进行仲裁，劳动争议仲裁委员会驳回了原告的仲裁申请。原告不服遂诉至法院。

　　[评析]

　　对双方是否存在劳动关系。一种观点认为双方存在事实劳动关系。理由是被告朱某所经营的塑料颗粒厂，属于生产经营行为，原告尚某在此上班，虽然没有签订劳动合同，但在工作期间，被告按时发放工资，且原告服从被告的工作安排，应认定为事实劳动关系。另一种观点认为双方不存在劳动合同关系，仅构成雇佣关系。理由是被告朱某所经营的颗粒厂仅是小型塑料颗粒家庭作坊，无营业执照和名称、对外也没有挂牌，依法不具备劳动关系的主体资格。双方在工作期间不仅没有签订劳动合同，而且只是在有塑料需要加工时才通知去工作，工作时间不持续，劳动报酬发放无规律性。

　　笔者同意第二种观点。

　　偷卖保管物，是偷还是占?

　　□韩 宁 冯 雷 梁 云

　　【案情】

　　甲在出国前将装有贵重玉器的木盒锁好交给好友乙保管，并告诉乙里面装有祖传的贵重物品。后乙私自将木盒打开，并将玉器偷偷卖掉。甲将木盒交给乙保管，乙只是合法的占有木盒，而玉器仍属于甲占有，乙因非法占有为目的，秘密的取出玉器并卖掉，依法构成盗窃罪。

　　[评析]

　　对于本案被告人的定罪和量刑，原审法院有以下分歧：

　　第一种观点认为，封缄的木盒属于乙占有，但木盒中的玉器属于甲占有。乙将玉器卖掉，是对甲占有的一种侵害，是非法的取得他人财物，应认定为盗窃罪。

　　第二种观点认为，封缄的木盒是属于乙占有，木盒中的玉器属于甲、乙共同占有。乙取出玉器并卖掉是构成侵占罪与盗窃罪的竞合，应选择一重罪处罚，即以盗窃罪论处。[page]

　　第三种观点认为，封缄的木盒和木盒中的玉器并无区别，甲将木盒交由乙保管，乙就合法的占有木盒和木盒中的玉器，乙只是构成侵占罪。

　　本人认为，该案中甲将锁好的木盒交给乙保管，不同于甲直接将玉器交给乙保管。因为木盒是封缄的包装物，乙只是合法的占有木盒这个整体，并不合法占有木盒中的玉器，玉器仍为甲占有。案中乙将木盒打开并将玉器卖掉，因为乙并不合法的占有玉器，乙的行为是对甲占有的侵害，并且是秘密窃取行为，符合盗窃罪的构成要件，从而乙构成盗窃罪。

　　教育储备金是否属夫妻共同财产

　　□陈晓红 张玉洁 陈　庆

　　[案情]

　　原告刘某和被告张某原是一对夫妻，于2000年将其子刘小某(本案第二被告)送入一寄宿学校(民办)学习，向该校交纳教育储备金10万元，并与该校签订了协议书。协议约定，其子女完成学业(高中毕业)后本金全部返还。2005年原告刘某和被告张某离婚。2006年学校因经营管理不善面临倒闭，被告张某便代理其子将寄宿学校告上法庭要求返还教育储备金，经法院调解，双方达成还款协议。2007年底，被告张某以其子刘小某委托代理人的身份将该笔教育储备金领走，后交于其子刘小某。原告得知后，以经法院调解离婚协议书中载明“原告刘某和被告张某共同在寄宿学校的教育储备金归原告刘某所有”为由，向二被告索要该笔教育储备金，未果，故引发本案诉讼。

　　[评析]

　　对本案的处理有两种意见：

　　第一种意见：二被告应承担连带责任。理由：被告张某在2005年与刘某离婚时，协议约定该笔教育储备金归刘某所有，而其在2006年以代理人的身份代理刘小某起诉寄宿学校并代领了该笔执行款，其主观上有侵犯刘某财产权的故意，其对恶意代理行为应承担连带责任。

　　第二种意见：被告刘小某应为本案承担责任的主体，被告张某不承担民事责任。理由：被告张某履行的是代理行为，其代理的后果应由被代理人承担。

　　笔者同意第二种意见。

　　房屋登记行政案件成因及对策

　　□张宜红 马 娟 张志瑶

　　近几年来，因对房屋行政管理具体行政行为不服而状告行政机关的案件，在行政案件中占有很大的比例，且呈逐年上升的趋势。而在审理的房屋登记行政案件中，作为被告一方的房屋登记部门的行政行为往往存在着一定的瑕疵。笔者认为，造成这种情况的主要原因是：[page]

　　一、房屋行政登记的权源依据审核不严，登记程序违法。二、房屋登记部门不依法履行或拖延履行法定职责，甚至行政不作为，使得当事人对行政机关的行为存在误解从而引发诉讼。三、行政机关在行政诉讼中提供证据不及时，或者提供证据有瑕疵。

　　为此，笔者建议： 一要加强对行政执法人员的业务培训，提高其依法行政的能力。二要认真履行房屋登记审查职责，特别是要严格审查拟登记房屋的属来源依据，严格审查跟登记房产相关的各类资料的真实合法性，减少不必要的疏漏。三要增强职责意识，严格按照法定条件和法定期限，依法认真及时履行法定职责，杜绝不依法履行法定职责甚至行政不作为行为。四要增强证据意识，积极参与行政诉讼。力争圆满化解房屋行政登记争议。

　　建设局行政拆迁裁决是否合法

　　□张宜红 蓝 莉 马 娟

　　[案情]

　　第三人天马公司因开发商贸城项目，经有权机关许可，于2003年取得拆迁许可证。原告王某的房屋坐落在拆迁红线图范围之内。因与原告就拆迁补偿事宜未能达成协议，天马公司于2009年1月13日向被告睢宁县建设局申请行政裁决。被告睢宁县建设局于2009年3月11日作出拆迁纠纷行政裁决。该裁决认定：被申请人王某的拆迁补偿安置方式为产权调换，安置房为现房;根据评估报告，被申请人被拆迁房屋各项补偿款总计为606402元;扣除安置房款975066元。差额款368664元，由被申请人一次性支付给申请人。

　　原告王某对此裁决不服，请求法院撤销该拆迁纠纷行政裁决。法院认为，该裁决合法，故判决维持被告睢宁县建设局做出的拆迁纠纷行政裁决。

　　[评析]

　　法院做出该判决基于以下原因：

　　第一，被告睢宁县建设局根据睢政通(2003)第7号文所明定的收回土地范围，而做出该拆迁裁决，属于行政自由裁量的范畴。对该文件的争议，应另行提出行政复议或请求法院对该文件是否是具体行政行为、具有什么样的法律效力等进行裁判，但该案原告没有提出，法院不得主动裁判。

　　第二，被拆迁房不属于营业用房。原告认为其将该房屋一楼用于烧烫伤诊疗场所且办理了营业执照，应该认定房屋性质为营业用房。被告建设局则认为，原告虽然将一楼改装用于经营，但是其在行政裁决举证期限内并未提供相关证据佐证，而在行政诉讼期间才提交营业执照作为建设局行政行为违法的证据，故该证据不能作为判断具体行政行为合法的依据。

　　第三，该案涉案地产是否属于出让土地，与裁决结果没有必然联系，也不是被告县建设局所做行政裁决的内容，故不是本案的审查对象。[page]

　　第四，行政裁决程序合法。第三人单方委托的评估公司是博文咨询公司，而该行政裁决依据的是经双方当事人共同确定的旺达评估公司。

　　“查封规定”第十七条的修改建议

　　□张　超 王建红 李 猛

　　《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)第十七条关于“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”规定有两层含义，一是第三人已支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结，二是第三人已经支付全部价款并实际占有，虽尚未办理过户登记手续，但如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

　　笔者对第二层含义提出异议，认为其与我国物权法第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”相矛盾，应予取消或者修改为“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续，即使第三人对此没有过错，人民法院可以进行预查封、扣押、冻结”。继而将《查封规定》)第十七条修改为“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续，即使第三人对此没有过错，人民法院可以进行预查封、扣押、冻结。”