完善我国民事证据制度的新话题

最近，最高人民法院经济庭、民庭和中国人民大学法学院联合举办了完善我国民事证据制度座谈会，就有关问题进行了深人而广泛的讨论。

民事证据立法的必要性

就我国现行的证据制度而言，证据规则贫乏，内容粗放，有关证据的规范散置于民事诉讼法和相关的司法解释中，没有形成一个较完整的证据制度体系。不仅如此，现行的证据规则多从积极方面对证明力进行规定，较少像英美法系从消极方面进行规定，如没有明确规定非法证据排除规则等，从而不合理性因素较多。由此导致我国现有证据制度不能发挥其促成宪法、诉讼法和实体法目的和价值实现的功效。

制定民事证据法是适应审判方式改革的需要。首先，审判方式改革的内在要求是突出和稳定诉讼当事人的程序主体地位，弱化旧有诉讼模式所含有的超职权因素，从而在诉讼中形成当事人之间的对抗为此，必须强化当事人的举证责任，通过当事人的举证来形成对抗。因此，证据规则在诉讼中有着不可或缺的作用。而在旧有诉讼模式中，主要是由法院依职权调查收集证据，所以证据规则的意义不大。其次，根据调解程序和判决程序各自的机理，将两者进行合理分立，重塑调解程序和判决程序，这将导致证据规则意义突显。在调解式的程序中，由法官通过调解方式促成调解的达成以解决民事纠纷，其间，证据的提供和运用意义不大。而在判决式程序中，法官必须根据证据规则，以证据来认定案件事实，作出判决。最后，从“以事实为根据”转变到“以证据证明的事实为根据”，必然要求完善证据规范。“以事实为根据”存在着诸多局限和弊端，其中之一就是判决的终局性薄弱，从而极大地削弱了判决和法律的权威。“以证据证明的事实为根据”则必然涉及证据的提供（包括举证时限问题）、辩论和采纳等等一系列问题。而这些问题均需证据法来规范。

必须以证据立法而不能以司法解释对民事证据问题作出规范。一是民事证据不仅规范民事诉讼中的证明问题，而且也规范仲裁证明问题。而司法解释仅对法院有效，对仲裁机构却无约束力。二是证据规范或规则涉及诉讼当事人和其他诉讼参与人（如证人等）基本的程序性权利和义务，对此，只能由基本法（证据法）而绝不能由司法解释来规定。

此外，还有学者认为，虽然说证据法具有很强的技术性，但是证据法的更重要的作用是以一套统一的规则规范法官，使得法官的行为和意识具有一定的协同性。

民事证据立法体例

关于我国证据法的立法体例问题，存在以下几种观点：

制定统一证据法典。即将民事证据规范、行政证据规范和刑事证据规范统一规定为一部证据法典。理由主要有：1.刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的证明存在着一些共同的必须规定的问题，例如证据的涵义、特征和种类；举证责任的涵义；推定；司法认知；证据的审查和认定；非法证据排除等证据规则等等。如果对这些问题按照刑事、民事和行政分别作出规定，必然是规范层面上的重复规定，从而违背了立法学的基本原理。如果对将这些共同的问题规定在一部证据法典中，则避免了上述弊端。同时，一部统一的完善的证据法典既规定刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证据的共同问题，又规定其相异问题，将有助于诉讼证明规范的系统化。2.统一的证据法典便利当事人和司法人员理解刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证明的一般原理和共同规范，以及特殊原理和相异规范，从而提高诉讼证明活动的规范性和便捷性。反对意见主要有：1.民刑不能合一，个性大于共性，并且民刑分立是一种历史和社会的进步，若采取统一证据法典形式，则背离历史和社会的发展趋势。 2.由于刑事证据中一些问题的解决需要很长时日，单立民事证据法实际些，也易于尽快出台，不致于因刑事证据法的拖延而迟误。

将民事证据法放置于民法典之中。这又有两种情形：在民法典总则中规定民事证据法的内容；将民事证据法作为一篇规定于民法典之中。有学者提出，中国民法典是组装式的可将民事证据法作为民法典的一部分纳入统一的民法典之中。这种观点认为：1.民事证据并不完全用于诉讼和审判，不完全是法官操作的规则，同时也用于指导和规范民事行为确认和证明民事法律关系的产生、变更和消灭，保护民事权利和避免民事纠纷。2.民事证据规范也涵盖民事实体法的内容，比如，民事实体法中的严格责任即是举证责任的重新分配，即举证责任的倒置，实际上，举证责任倒置的具体情形往往是随着社会和法律的发展而规定在实体法之中。3.民事证据法是私法，而不同于行政证据法，因为行政证据法更可能是公法，因此将民事证据法规定在民法典之中在法律性制裁上不会发生冲突。4.现在正在制定民法典，将民事证据法规定于民法典之中，可以搭民法典的“便车”，有利于民事证据法的尽快制定。但也有学者提出了异议，认为这种体例违背了实体法和程序法分立的原理，不应当采纳这种体例。

将民事证据法规定在民事诉讼法典之中。主要理由是：1民事证据法主要是程序性问题，而且民事证据规范是民事诉讼法重要的组成部分，将民事证据规范从民事诉讼法典中分立出去，必将导致民事诉讼法典的单薄。2.从法理上说，民事证据规则须与民事诉讼规则协调一致，因此，民事证据立法必须与民事诉讼其他制度相配套才可顺利进行。但是，合理的证据规则与现行民事诉讼法存在着诸多冲突，比如举证时效制度，在现行民事诉讼法没有作出相应修改的前提下难以实行。因此，单定民事证据法，就必然发生民事证据法和现行民事诉讼法之间的冲突。据此。民事证据立法应当和民事诉讼法的修改同步进行，并纳人民事诉讼法典之中。反对意见认为：1.现行民事诉讼法的修改可能是比较久远的事，如果民事证据的立法和民事诉讼法的修改同步进行，就阻碍了民事证据立法的进程，因此不可强求民事证据立法和民事诉讼法修改的步调一致。2.单独制定民事证据法，将民事证据规范从民事诉讼法典中分离出来，仅仅是个形式问题，并不因此而否定两者之间的包容和被包容关系，而且也不会造成民事诉讼法典的单薄，因为民事诉讼法典有着大量的非民事证据的程序制度和原则。再者，如强制执行法、民事保全法等在某些国家和地区已从民事诉讼法典中分立出来，这种分立现象越来越多。既然如此，民事证据法从民事诉讼法典中分立出来也未尝不可，形式是次要的，关键是立法应当适应社会和法律的发展，而不应受到条条框框的不合理限制。3.民事证据法和现行民事诉讼法之间的抵触问题，可以根据 （同等效力的）法律之间后法优于先法原则予以解决。

制定关于民事证据和证明的专门性的司法解释。可行性主要在于：司法解释的条文和内容可多可少，也可多次进行，比较灵活；司法解释与立法相比较更为便捷，只需最高人民法院审判委员会审核通过即可实行；条件己经成熟，即许多法院制定了证据规则，并拥有许多行之有效的经验，同时学者们就证据问题取得了大量的研究成果，两者的紧密结合，将有助于制定出较为完善的有关民事证据的司法解释。当然，对这种观点也有一些反对意见。

制定专门的民事证据法。此种观点的理由正是反对其他四种立法体例的理由。

另有人认为，在市场经济下，证据法应当在公平、合理、严密的规则之上赋予证明主体以充分而合理的选择空间，这包括当事人的选择自由和法官的自由裁量。同时，考虑到我国地区发展的严重不平衡，证据法应当根据城市和农村、发达地区和不发达地区而作出合理的区别性规定。

民事证据制度的若干具体问题

证人制度。针对实践中证人拒不出庭作证这一突出的问题，与会代表一致认为，我国民事证据立法必须完善证人制度，并提出了如下具体的立法建议：1.明确界定证人的范围，建立证人适格制度。2.明确规定证人作证是对国家应尽的义务；对于拒绝作证的应规定相应的强制措施。3.进一步完善证人权益保障制度。4.建立证人宣誓或保证制度，严格规范证人作证的程序。5.严格证人作伪证的责任。至于证人作证的费用负担以及当事人能否直接带证人出庭等问题，与会代表存在着分歧。一种观点认为，证人的费用原则上应由提出证人的一方当事人负担，当事人也可以直接带证人出庭。另一种观点则认为，证人出庭作证是对国家应尽的义务，证人是案件证明材料的来源，不存在属于哪一方的问题，因此，证人的费用应从当事人交纳的诉讼费用中开支。同时，当事人也不能直接带证人出庭，而应向法院申请，由法院传唤。

鉴定问题。一是鉴定人。多数意见认为，鉴定人应当是具有一定资格的个人，而不能是所谓的机构。鉴定人在英美法系称为专家证人，属于证人的一种。有人主张引进专家证人制度，改变我国目前现行民事诉讼法的规定，同时在我国由当事人自己委托鉴定人的做法难以实行。二是鉴定结论。在英美法系称为专家证人证言。多数与会者认为，鉴定结论的效力不能根据鉴定机构的（行政）级别而定其大小；对于鉴定结论，尤其是在数个鉴定结论不一致时，应进行质证，鉴定结论的采用最终由法官决定。

举证责任制度。我国现行民事诉讼法规定的举证责任，仅指行为意义上的举证责任，没有合理规定行为意义上的举证责任（举证不能）与结果意义上的举证责任（败诉）之间的关系。由此，举证责任的分配仅仅是行为责任的分配，而没有结果责任分配。这就短缺了举证责任分配的重要内容，已经偏离了现代举证责任的本质和诉讼制度的原则，对此，需要正本清源。与会者认为，当事人举证责任分配的标准或原则问题，是个实体法与程序法交错的问题：民事证据法或民事诉讼法就举证责任分配的一般原则及举证程序作出规定，而民事实体法往往就举证责任的具体分担 （尤其是举证责任倒置）作出规定。我国现行民事诉讼法规定的举证责任分配原则是“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，但是没有具体化和明确化，比如当事人主张什么不够明确。部分学者认为目前可行的办法是根据法律规范说来确立举证责任分配标准或原则，同时为适应具体案件的正义和合理性，也可兼顾利益衡量说。

举证时效制度。与会代表一致认为，为真正落实当事人的举证责任，我国民事证据立法必须建立举证时效制度，明确超过举证时效的法律后果，废除现行民事诉讼法确立的随时提出主义。证据随时提出容易造成诉讼中的突然袭击、庭审不集中、拖延诉讼等弊端，从而有损诉讼公正与诉讼效益。同时，证据的随时提出严重损伤了判决的既判力。对于举证时效制度的具体设置，与会代表存在两种观点。一种观点认为，当事人在限定期限内不提出证据或不进行证据交换的，就失去了提供证据的权利，即使后来提出证据，法官也不予采纳，亦即不能作为定案的根据。另一种观点则认为，对于当事人超过举证时效提出的证据，法官原则上不予采纳，但是对于某些特殊情况应作例外规定，由此而增加的诉讼费用以及给对方造成的损失应由提供证据方承担。

当事人证据的收集与调查。与会代表认为，证据的收集与调查是证据制度中的一个核心问题。因为当事人调查收集证据的行为是证明行为体系中的第一步，也是最为重要的一步，如果不调查收集证据，就不可能实施提供证据的行为，也就不可能达到证明的目的。我国民事诉讼法第五十条和第六十一条虽就当事人、律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据作出了原则性规定，但仍欠缺相应的程序保障。因此，多数人认为，与我国建立完整意义的举证责任相适应，必须使当事人及其诉讼代理人充分享有调查收集证据的权利、手段和合法途径。部分代表认为美国的证据发现程序值得借鉴。

当事人举证与法院查证的关系。主要存在三种观点：一种观点认为，应当取消法院调查取证的做法，对于当事人确有困难无法收集到的证据，由当事人向法院申请签发调查令，当事人和律师依调查令去调查收集；第二种观点认为，应当取消我国民事诉讼法第六十四条规定的法院依职权主动调查证据的做法，改由当事人提出申请，法院审查决定是否由自己调查证据；第三种观点认为，根据我国的国情，不应取消法院因职权主动调查收集证据的做法，关键在于摆正法院主动收集证据仅仅是查明案情的一种辅助手段或补救措施的地位。多数意见是：当事人举证和法院查证相结合是比较符合中国国情的。目前，关键在于摆正法院调查取证的地位，规范法院调查收集证据的范围与程序。在法院调查收集证据的方式，部分代表认为应该实行调查人员与主审法关相分离，避免法官先入为主，确保司法公正。

庭前交换证据制度。主要有三种观点：一是我国不宜推行庭前交换证据制度。理由是：从今年的司法实践看，庭前交换证据的做法并未取得令人满意的效果，相反，法官往往处于比较尴尬的境地，拖延了诉讼。二是我国赢得推行庭前交换证据制度，目前司法实践不理想并非制度本身的缺陷，而是因为我们的立法没有明确规定该项制度，以至于法官无所适从。三是庭前交换证据制度应因案而异，其虽有防止突然袭击、维护当事人地位平等和司法公正的功能，但也确有因其程序复杂而导致诉讼迟延的弊端。因此适用庭前交换证据制度因限于普通诉讼程序，并且为防止诉讼的迟延，应当强化法官在此阶段的诉讼指挥权与管理权。

质证问题。质证制度应市民事证据法中的一项重要制度，但我国现行民事诉讼法只在第六十八条中作了原则规定，因此需进一步完善。有的代表就质证制度的构建提出了具体的建议：一是质证的主体应当是可能与本案审理结果有利害关系的人，具体包括原告、被告和第三人，法院或法官不能成为质证的主体。二是质证的客体是在法庭上出示的各种证据。三是质证的内容是各类证据的真实性、关联性与合法性。四是质证的范围包括民事诉讼法确立的7类证据，针对各类证据的不同特点可采取不同的质证方式。五是质证程序模式采用审判长指挥下的交叉询问式。也有学者提出了疑问：当事人就法院或法官收集证据的程序的合法性等问题提出质疑时，法官是否可以成为质证的主体？从大多数代表的观点来看，法院或法官不能成为质证的主体，否则法官与当事人形成对峙，有失法院的中立和诉讼结构的平衡，而且事实上法官调查收集的证据并非当然的定案依据。

认证问题。因民事诉讼立法对认证的目的、任务与程序缺乏明确规定，因此，在民事证据立法中，对于认证制度应当进一步加以完善，使之规范化。对于当前审判实践中的当庭认证，部分学者提出了质疑。首先，当庭认证本身违反了证据的关联性，因为证据是一个链条和体系，不能孤立的一证一质一认；其次，当庭认证有违合议制；再次，当庭认证也有违现行的庭审程序，法庭辩论程序可能因此而虚拟化。部分代表认为“认证”这一词语不科学，应当改为“采证”。在质证和认证（采证）阶段，其任务和目的是解决证据的可采性问题，并非对案件事实的认定。

邵明 廖永安