澳大利亚联邦法院对调解服务的监督和评估

　　澳大利亚的调解制度发展历史与我国颇多类似，早期的土著居民几千年来普遍应用调解为解决社会纠纷的主要方式，最常见的惩罚形式为驱逐。但随着欧洲移民的迁徙与普通法的广泛适用，传统的调解制度渐趋式微。直至19世纪90年代，出于对法院诉讼压力、社会资源与成本节约以及维系社区和谐关系的考量，调解制度又重获新生。民间机构、商业组织、社区乃至法院都纷纷建立了自己的调解机构，在替代诉讼方面发挥了良好的作用。其中的法院附属调解（Court annexed mediation）制度，尽管其发展历史不过20年，但通过一系列典型案例（尤其是涉及土著居民与政府之间争议的案例）的顺利解决，充分证明了其行之有效性；同时该制度的发展，也帮助澳大利亚联邦法院建立起“多门”[1]理念，更好地发挥了法院社会解决争议的职能。这与我国司法界乃至社会共同体对我国诉讼调解制度的预期不谋而合。因此，了解掌握澳大利亚法院附属调解的机制运作，尤其是法院如何指引、监督、并有效评估法院附属调解，对于分析、解决我国诉讼调解所面临的问题将有所助益。此外，了解澳大利亚法院如何主动地适用外部调解标准，并以外部调解标准促进其内部调解标准与质量的提升，对于我国法院如何理解、把握诉讼调解与其他调解的定位与互动，也有一定的借鉴意义。

　　从1987年起，澳大利亚联邦法院开始实际实施法院附属调解计划，并很快地推广普及开来。多数法院之所以选择法院附属调解，即由司法人员担任调解人，源于各国司法体系所面临的一些共性问题，如当事人对法院司法人员更有信心，法院调解比其他调解机构收费更低，法院有义务培训调解人从而能保证调解质量，司法人员对法院程序与实务更富有经验，可以保障调解及时迅速开展等。《联邦法院条例》最初设想由法官担任调解人，但出于对调解保密性的担心以及诉讼与调解分离的考量，未能普及。通常由法院的登记官在经过适当培训后担任调解人。尽管有些法官也会进行调解，但此后他们将不会参与相关案件的审理。1997年，联邦议会修改了《1976年澳大利亚联邦法官法》，规定联邦法院可以无需当事人同意指定强制调解。此后，提交调解的案件比例开始上升，法院附属调解发挥的作用也愈加明显。

　　一、联邦法院对调解的指引与监督

　　调解的重要特征之一在于其保密性，诉调分离。法院要实现对调解的指引与监督，必须以调解内容的保密为前提。而这两种目标在实现过程中又难免有所冲突。对此，澳大利亚联邦法院主要以间接性的政策指引为主，关注其调解服务的调解人、调解数据统计，以及当事人反馈三个要点，即保证调解人具备高度的调解技巧，利用数据统计发现调解的缺陷并寻找调解的发展机会，同时为应用调解机制的当事人提供反馈与投诉的机会。澳大利亚联邦法院普遍应用的指引性政策如下。

　　（一）确保调解人经过适当培训

　　法院登记官必须首先接受调解培训，然后才能进行调解。培训工作由法院体制以外一些声誉较高的专业调解培训机构完成。调解人主要接受辅助性调解技能方面的培训，但作为一般性的调解技能培训，这种培训无法满足指导调解人开展法院附属调解的特殊要求，于是2007年12月联邦法院接受并参与了“全国调解人资格认可计划（NMAS）”。该计划确定了一个针对全国范围内调解人的统一资格认可机制，并努力使全国范围内的调解人都能达到该资格标准的要求。而联邦法院利用这一平台，开发出独立的法院调解人职业发展课程，其内容重点着眼于法院附属调解的技能问题。

　　同时联邦法院还要求没有进行过调解的登记官，必须先以观察员身份观摩其他法院开展的调解，前提是取得调解各方当事人的同意。

　　（二）要求缺乏经验的调解人与经验丰富的调解人共同调解

　　法院调解人结束了调解课程培训之后，会被要求与其它经验丰富的资深调解人共同调解。实践中，联邦法院往往要求新加入的调解员通过观摩与共同调解，学习了解若干个经验丰富调解人的调解风格与技能。此时的共同调解要求新调解人积极参与。而调解结束后，新调解员将与资深调解员共同总结经验，并聆听资深调解员提出的批评与建议。这种方式有助于新调解员的素质提高，并帮助他们确立自己的调解技能与方式。

　　（三）为缺乏经验的调解人提供辅导

　　联邦法院会从法院内为每一个新调解人指定一名辅导员。该辅导员会在调解准备阶段与新调解人共同探讨可能发生的问题；并在调解后，与调解人共同总结。

　　（四）全体调解人参与的讨论会

　　辅导员制度之外，联邦法院要求在年度登记官会议上，调解人可以提出任何与其目前正在进行的调解相关的问题，由全体进行讨论。年度登记官会议一年一次，与会者将讨论包括调解在内的一系列问题，调解人可以借此机会分享观点与信息。同时，会议也鼓励登记官提出未来培训中应当涉及的、对其有益的课题领域。在加入“全国调解人资格认可计划”之后，联邦法院就有义务保证所有法院调解人必须满足该计划规定的最低培训要求，即每2年调解人必须参加至少25小时的调解职业进修课程。目前联邦法院还与一些调解培训专家合作，以举办工作会议为形式，帮助调解人在以下一些领域提高调解技能，如跨文化意识领域，如何与性格取向有问题的人打交道，以及如何开展多方调解等。

　　（五）调解任务的委派

　　一旦法官作出调解指令，案件卷宗将被转给地区法院司法行政负责人，由该负责人根据《联邦法院条例》第72条第6款规定提名一位调解人。实践中，案件并非以随机形式分配。该负责人需要考虑案件的性质与复杂程度，将其分配给知识与技能最为符合案件要求的调解人。涉及某些特殊法律领域，地区法院司法行政负责人也会安排本法院在此领域具备专业知识的法官，为本院调解人进行培训，从而确保调解人在争议主题相关的法律领域具备坚实的知识基础。

　　（六）提供数据

　　联邦法院保留着既往调解的详细数据，包括在一段时间里每一个调解人进行过的调解次数、涉及的法律问题、解决问题的程度如何（全部、部分或者未能解决），记录中也包括每次调解所花费的时间。这些数据都由地区法院行政负责人审阅，同时提供给地区法院的全体调解人。

　　（七）投诉系统

　　登记官一旦担任了联邦法院指定调解的调解人，则获得了免于被起诉的豁免权利。[2]但联邦法院专门起草过一份文件，用于向参与调解的当事人解释如何进行反馈或投诉，以及法院在接到投诉之后的反应流程。这些信息的印刷品可以在法院获得，同时也可以通过登陆联邦法院网站获得。到目前为止，还没有联邦法院指定的司法调解人因其不当行为而被投诉；但有时，法院外部一些调解人在调解中引发的争端会被提交法院，请求审理。[3]

　　（八）法官推荐的调解

　　法官有权将诉讼案件指定调解，那么如何管理法官的这种行为，避免大量本应诉讼解决的案件被推荐为调解处理呢？法院主要通过详细记录的方式，记录下法官据以推荐调解的理由与事项，还包括推荐法官的姓名与涉案的法律领域，这些数据记录将在每月一次的法官例会上提供给所有法官，供其讨论。以此较好地控制法官推荐使用调解的案件数量。

　　（九）调解计划变更

　　1987年的联邦法院调解计划确定了联邦法院开展调解的基本内容。如果需要对此计划进行修订，则首先要向法官政策和计划委员会提出建议。该委员会对任何建议将会形成自己的意见，并将意见纳入报告，以书面形式呈交给全国法官大会（每年召开两次）。如果全国法官大会批准了该意见，则变更后的规定将得以贯彻执行。

　　上述指引性政策体现的是联邦法院对其内部调解的管理与监督，与此同时，作为全国调解人资质认可计划的成员机构，联邦法院还有义务保证其调解人与调解行为满足该计划的要求并接受其监督，其中着重体现为对调解人的资质认可与监督。

　　二、澳大利亚全国调解人资格认可计划（NMAS）对法院调解服务的监督与联邦法院的积极反应

　　过去，澳大利亚调解领域内并没有形成统一的行业性实体，由该行业内关键的调解机构共同组成，对行业行为进行定义并致力于提高行为标准。后果表现为：众多的资格认可体系并存，而每个体系应用的标准又不尽相同。这些复杂而相互冲突的标准与制度导致了行业混乱与大量问题产生。如调解当事人不清楚调解服务的专业水平与性质，而一旦对调解服务不满，也没有适当的反馈和投诉机制。推荐使用调解者，包括律师和法院，也不信任调解服务的质量与水平，他们或者依靠自设的调解结构，或者自定标准，或者依靠口口相传的推荐，往往不能选择到最适当的调解人。准备从事调解职业的人面临多重标准的要求，而这些要求往往并不一致，调解人不得不试图满足不同的资格标准，导致公共与私人资源的巨大浪费。

　　面对这些问题，联邦政府司法部长，通过全国其他争端解决途径咨询委员会（NADRAC）这一机制，从2000年起开始致力于推动引进全国调解人最低资质标准，以期提高调解的质量与调解人的行为操守、保护调解当事人的利益、建立调解当事人的信心、加强调解行业的能力和凝聚力。在NADRAC机制下，通过起草、公布若干份文件，以及接受对这些文件的广泛的评论与建议，调解业界开始提出建立行业统一资质认可体系的建议。2006年，在一个非官方的调解服务与调解机构联合体——全国调解大会——举办的澳大利亚全国调解大会上，与会者就全国调解人资质认可计划（NMAS）的建立取得共识。2007年9月，《澳大利亚调解人许可标准》与《澳大利亚调解人实践标准》得以公布，并作为NMAS计划下的具体标准规则对自愿加入的调解机构发挥约束作用。

　　2007年12月，联邦法院正式加入了全国调解人资格认可计划（NMAS），成为了该体系的成员机构（RMAB）。作为RMAB，联邦法院承诺自己的调解人将满足NMAS的要求；同时，联邦法院还将承担一系列义务，包括认可调解人资格，监督工作标准，提供和安排业务进修途径。

　　根据NMAS许可标准的要求，调解人（包括法院调解人）须满足以下条件才能获得资格认可：1．拥有良好的品格；2．遵守工作标准（调解人的行为操守）；3．购买了相关保险和责任险；4．与专业机构保持联系，该专业机构必须具有适当的、相关的职业道德要求，设置有投诉与纪律程序，并能持续提供专业的技术支持。5．提供能力证明，该证明可以是教育、培训或经验背景。同时，调解人还必须满足NMAS实践标准的要求，如对调解事项保守秘密等。

　　此外，NMAS对调解人通过资格认证还提出了工作能力标准要求：调解人必须证明自己通过了适当的教育与培训，或者证明自己具有适当的实际工作经验，从而证明自己具备调解所必须的工作能力，具体要求如下。参加38小时的调解课程学习（或者至少在9个月内完成等同于38小时的学习），包括参加9个模拟调解会议，其中的3个调解会议中以调解人身份参与；2．在38小时之外，通过文字技能考核，考核时间不少于一个半小时，考核设置在模拟调解中。

　　下列情况也符合要求。1．在2008年1月1日之前已经担任调解人，参加过符合NMAS要求的培训，能充分证明其具有为调解人行为标准所设定的核心竞争力；2．在申请资格认可前的2年，参与过不少于25小时的调解（或如果有充足的理由可以少于25小时，但不能少于10小时），且至少完成了20小时的继续职业进修。

　　作为NMAS的成员，联邦法院承诺从2008年7月1日起，只能指定获得NMAS认可资格的调解人进行调解，这也就意味着联邦法院调解人必须同时满足上述的许可标准、行为标准与工作能力标准要求，法院将在统一调解人资格并提高其能力素质方面继续加强工作。

　　三、对调解的评估

　　对调解制度评估的标准有许多种。法院作为公共预算支持的机构，可能更关注对诉讼成本与时间的节约；而当事人提起诉讼时，考虑的则不仅仅是成本与时间，还会考虑对司法程序的满意度。对司法程序的满意度反过来又取决于当事人是否认为自己有机会参与诉讼，有机会在法庭陈述自己的观点。

　　一般而言，在衡量调解是否成功的问题上，以下标准应用得较为普遍：当事人满意度、调解后双方遵守协议的比率、和解率、协议性质、效率、解决争端后双方关系的改善度。针对法院附属调解，一些学者的实证研究往往倾向于从两个角度加以评估：一种侧重于客观性的量化评估，引进一些可以体现为数量的指标，如和解率，成本节省和时间节约的比率等；另一种则侧重于质量或不可量化的特征，如满意度、公平度、调解结果是否实现实体正义，等等。

　　目前联邦法院最普遍采用的评估标准为和解率。根据数据统计，从1987年开展联邦法院调解计划以来，有4358例案件被指定调解。截至2007年6月30日的前5年中，每年法院平均收案数量为5316，其中平均317例被指定调解。1997年以来指定调解案件的和解率平均为55％。

　　但和解率并不是评估调解成功与否的唯一标准。在许多案件中，尽管未能达成和解，但经过调解，双方当事人往往已经就事实问题达成一致，明确了需要法院解决的法律问题；甚至在一些案件中，调解解决了大部分问题，法院需要判断的只是法律责任与赔偿数目。这些未能达成和解的调解不可谓不成功。

　　试图完全量化调解的成功与否无疑是困难的，纽卡索河水域案可以作为佐证。在纽卡索河水域案中，北领地的土著居民诉北部领地政府，提出土地权请求。但由于提交法院的事实过于复杂，联邦法院将事实部分指定调解，希望能找出需要法院决定的中心问题。同时，因为类似性质的北领地土著居民诉领地政府案件还有86件，联邦法院也希望将纽卡索河一案作为试验性案例，为类似问题找出共同的解决之道。2005年12月，联邦法院的两名登记官与人类学家召开会议。根据法院的指令，登记官应准备一份会议结果报告，指出就涉案的各种事实，人类学家的意见如何，就那些意见能达成共识，哪些持有不同意见。从而了解案件问题所在。最后登记官的报告显示，人类学家们就重要事实并不存在不同观点。此后，由一名登记官主持，召集当事人参与调解会议，当事人就对方证据的采纳问题与交叉质询的范围问题取得一致意见。数次调解会议的结果是：庭审过程只花费5天就结束了所有普通证人与专家证人的作证；而在一般的土著居民权利诉讼中，证据展示往往要拖上几星期。一个本来可能诱发激烈争论的问题得以解决，当事人没有上诉。而且以这个法院判决为基础，当事方可以通过协商解决其他86个类似争议问题。

　　纽记案中，人们可以明确地知道法院与当事人节约了多少时间与费用，但却无法确定那些不可量化的成功之处。如当事人对程序的满意度，鉴于诉讼程序一直围绕着当事人的特殊需求进行；证人的受惠程度，毕竟由于当事人已经就证据认定达成共识，证人无需承担在敌对气氛下作证的压力；尤为重要且难以量化的是，这种改善当事人关系的价值观，会对其后86个案件的友好协商解决发挥多大的作用！

　　尽管有些案件没有因调解而终局，不得不继续寻求司法判决，但调解仍有益于当事人暂时脱离司法程序而审视究竟是怎样的自身行为导致了这场诉讼。这种自省如果能帮助当事人改变未来的行为方式，避免重上法庭的风险，就应当认为调解是成功的。

　　目前，联邦法院正在尝试两种具体的评估方式。其一，为了明确时间与成本节约的程度，可以对比实际诉讼需要的时间与调解结案需要的时间。如在维多利亚州，法院调解人在调解会议上要求双方当事人告知一旦调解不成功，双方估计庭审需要花费的时间。当然，当事人估计的时间会受到一系列因素的影响，包括当事人的诉讼策略、诉讼准备程度、法官个人因素等，但至少可以在主观上估计出大概的时间成本节约情况。截至目前，这种方式还缺乏实际操作性。其二，联邦法院积极要求调解当事人提供反馈，并认同反馈在保障调解服务接受者的法律需求得以满足方面发挥着重要作用。联邦法院定期召开调解服务接受者会议，通常集中围绕联邦法院的某些特定管辖权领域召集，如土著居民权利、公司法等。鉴于调解制度已经被应用到联邦法院的所有管辖权领域，目前法院正尝试从法院调解服务接收者中选择代表，寻求意见反馈。

　　【注释】*本文系编译者根据澳大利亚联邦法院首席登记官Ian Irving先生于2008年4月来华参加研讨会的资料整理而成。

　　[1]Justice North在Lovett on behalf of the Gunditjmara People v State of Victoria（2007）FCA474 at（53）评论如下：目前全世界的趋势是要求法院多打开几扇门。一扇是司法裁判，其它的门通向非司法性途径解决争端。如果澳大利亚法院不继续这种改革，则他们作为社会机制在解决纠纷中发挥的作用就会越来越小。解决这个问题的手段就是利用复杂的技术帮助我们解决争端，法院将拥抱现代多门法院的新概念。

　　[2]1976年《澳大利亚联邦法院法》第53条C款规定。

　　[3]参见澳大利亚联邦法院2006年第7期案例1177号Spalla对St George汽车货款公司的判决（王锐）

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