对民事审判鉴定问题的讨论（一）

　　社会生产力水平的发展与进步，给人民法院民事审判查明案件事实带来两方面的影响：一方面，案件越来越复杂和疑难，案件中涉及到需要鉴定的问题越来越多，鉴定已成为审判工作中的普遍现象；另一方面，人类运用高科技认识客观世界的能力增强，通过鉴定接近案件客观真实的程度更大，鉴定已成为民事诉讼的重要证明手段。在鉴定日益成为审判工作中的普遍现象和重要证明手段的同时，运用鉴定而产生的各种问题随之凸显。2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》），专设8个条文对民事诉讼鉴定问题进行规范；2005年10月1日起施行的全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，专门规范司法鉴定管理问题。当前，这两部法律文件是规范民事审判鉴定程序，解决鉴定相关问题的重要依据。但是，司法实践的丰富多样性与立法工作的滞后性之间存在着矛盾，审判实践中困扰民事诉讼鉴定程序的诸多问题亟待规范和解决。本文仅就当前审判工作中如何处理与鉴定相关的问题，作一些实务方面的讨论。

　　一、鉴定的分类

　　为探讨对不同类鉴定在审判处理上的规律，对鉴定作以下三种分类：

　　（一）社会服务鉴定、行政鉴定及类行政鉴定。

　　以法律、行政法规对鉴定性质、鉴定机构、鉴定程序的不同规定为标准，将鉴定分为社会服务鉴定、行政鉴定及类行政鉴定。

　　1、社会服务鉴定，是指依法设立的鉴定机构适应司法机关和公民、组织进行诉讼活动的需要，面向社会接受委托而进行的鉴定。社会服务鉴定的特点：（1）鉴定机构包括为社会提供鉴定服务的中介鉴定机构以及由侦查机关设立的鉴定机构；（2）各鉴定机构之间没有隶属关系，不同鉴定机构作出的鉴定结论没有效力等次上的差别；（3）鉴定机构的鉴定是受委托人的委托而开展工作，并收取鉴定费用，具有民事行为的特征。在审判实践中，遇到较多的是社会服务鉴定。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》规范的对象即为社会服务鉴定。本文其他部分的讨论在未特别指明的情况下也是针对社会服务鉴定而言。

　　2、行政鉴定，是指国家行政机关或法律授权的机构履行行政监管职能进行的鉴定。行政鉴定包括：国家药品监督检验机构对药品质量的鉴定；国家产品质量监督部门对产品质量的鉴定；建设工程质量监督机构对建设工程的质量鉴定等。行政鉴定的特点：（1）鉴定活动是行政行为，鉴定结论产生的法律后果由行政机关或法律授权的鉴定机构承担；（2）当事人对鉴定结论有异议的可申请复验、复检等程序，当事人对行政机关依据鉴定结论作出的行政处罚有异议的，可申请行政复议或提起行政诉讼。对民事诉讼中涉及的行政鉴定结论的处理，首先，行政鉴定结论经审查可以作为认定案件事实的证据。其次，由于行政鉴定结论具有一定行政性特征，因而对当事人对行政鉴定有异议，要求重新鉴定的要慎重处理，可把握以下原则：（1）如果当事人是对行政机关依据行政鉴定结论作出的行政处罚有异议的，告知当事人通过行政复议或行政诉讼解决。（2）当事人只对鉴定结论有异议，要求重新鉴定的，分两种情况处理：①鉴定结论为药品、产品、工程等存在质量问题，当事人对此有异议，认为没有质量问题，要求重新鉴定的，如果经审查鉴定不存在瑕疵情形，一般不予准许；②鉴定结论为药品、产品、工程等无质量问题，当事人对此有异议，认为存在质量问题，要求重新鉴定的，不管鉴定是否存在瑕疵情形，一般应予准许。（3）对于准许重新鉴定的，应当委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。

　　3、类行政鉴定，是指与行政鉴定某些特征相类似，但两者又有很大区别的鉴定类型，主要有医疗事故鉴定和工伤劳动能力鉴定。《医疗事故处理条例》、《工伤保险条例》对这两种鉴定的申请人、鉴定机构、鉴定程序分别作了规定；并对这两种鉴定均规定了再次鉴定程序，即当事人对首次鉴定不服的，可在收到鉴定结论之日起15日内向上一级鉴定机构提出再次鉴定申请。类行政鉴定既可能在诉讼前已进行完毕，也可能在进入诉讼后才向相应的鉴定机构提起首次鉴定或再次鉴定。根据有关法律及司法解释的规定，类行政鉴定制度与民事诉讼程序之间有特殊的结合方式，可对民事诉讼程序产生特殊影响。因而，在审判实践中对类行政鉴定的特殊性应予重视。（1）处理医疗事故鉴定应当注意：①法院可根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故鉴定，交由《医疗事故处理条例》所规定的医学会组织鉴定；②对法院决定进行的医疗事故鉴定，当事人对鉴定结论不服的，不能提起再次鉴定程序，对此只能按一般的鉴定结论进行审查处理，即作出采信、不予采信或者补充鉴定、重新鉴定的决定；③对卫生行政部门决定进行的医疗事故鉴定以及医患双方委托的医疗事故鉴定，当事人不服初次鉴定结论的，可根据条例规定的程序提起再次鉴定；④对卫生行政部门决定进行的医疗事故鉴定以及医患双方委托的医疗事故鉴定，不管是再次鉴定的鉴定结论，还是当事人未按规定提起再次鉴定的初次鉴定结论，均按一般的鉴定结论对待并进行审查处理。（2）处理工伤劳动能力鉴定应当注意：①对当事人在诉讼中提出工伤劳动能力鉴定申请的，或者经审理发现案件缺少工伤劳动能力鉴定结论的，法院应告知当事人按照《工伤保险条例》规定的程序向劳动能力鉴定委员会申请鉴定，或者由法院交由条例规定的劳动能力鉴定委员会组织鉴定；②对工伤劳动能力鉴定结论的审查，通常只进行形式审查，如果经审查鉴定结论确有错误，一般应交相应劳动能力鉴定委员会由其自行纠正。

　　（二）诉讼内鉴定与诉讼外鉴定。

　　以是否经过法院委托为标准，将鉴定分为诉讼内鉴定与诉讼外鉴定。

　　1、诉讼内鉴定，是指由当事人一方申请、经人民法院同意并委托鉴定机构作出的鉴定。诉讼内鉴定的特点：（1）鉴定机构及鉴定人由双方当事人共同选定或者法院指定，鉴材（以下简称鉴材）的提供、收集较为规范并经法院组织的质证、认证程序，因而鉴定结论的可靠性较高；（2）委托鉴定的具体事项由法院确定，鉴定结论与案件处理的关联性较强。诉讼内鉴定具有较强的证据效力，对诉讼内鉴定另一方当事人有异议而申请重新鉴定的，除有证据证明鉴定结论存在《民事证据规定》第27条第一款规定的情形外，不允准许。

　　2、诉讼外鉴定，是指当事人一方自行委托鉴定机构作出的鉴定，包括诉讼前和在诉讼中自行委托的鉴定两种。诉讼外鉴定的特点：（1）鉴定机构及鉴定人由当事人一方选定，鉴定材料由当事人单方提供且未经法院组织的质证认证程序，鉴定结论的可靠性不高；（2）委托鉴定的具体事项由当事人一方确定，鉴定结论与案件处理的关联性不强。诉讼外鉴定一般不具有证据效力，但对方当事人对鉴定结论无异议的除外。

　　（三）性质类鉴定与数量类鉴定。

　　以鉴定的内容主要是性质鉴定还是数量鉴定为标准，将鉴定分为性质类鉴定与数量类鉴定。

　　1、性质类鉴定，是指对事物性质特征进行判断所作的鉴定，包括文书鉴定、物证鉴定、产品质量鉴定、亲子鉴定、伤残等级鉴定等。性质类鉴定的特点：（1）鉴定材料的真伪对鉴定结论的正确与否具有决定性影响，因而鉴材的提取、固定是否得当是决定性质类鉴定成败的关键；（2）鉴定机构的技术力量和装备条件对鉴定结论认识客观事物真实性所达到的程度有一定影响，因而选择鉴定机构对性质类鉴定很重要。

　　2、数量类鉴定，是指对事物数量特征进行判断所作的鉴定，包括工程造价鉴定、利润审计、资产评估等。对数量类鉴定来说，鉴材是否全面对鉴定结论的准确性有影响，因而要求鉴材的收集要全面完整。

　　二、鉴定与审判认定的区别

　　当前在民事审判事实认定方面，对证据规则的运用日趋精细化，但是在对鉴定的运用上却存在粗略化的现象。突出的问题是混淆鉴定与审判认定的关系，将本应由法院审查、判断和认定的事实交由鉴定机构及鉴定人去判断认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定”，可见唯有专门性问题才是鉴定的对象，其他问题不在鉴定之列。因而，厘清鉴定与审判认定的界限，弄清什么是专门性问题，明确鉴定的范围及对象，是正确运用鉴定证明手段的先决条件和根本要求。

　　（一）鉴定与审判认定在性质上的区别。

　　审判认定是社会纠纷的司法解决机制之功能组成部分，而鉴定及鉴定结论是审判认定所运用的证明手段和证据形式之一。虽然鉴定与审判认定都以追求客观真实为目的，但是两者达成客观真实的路径、方法和规则有很大区别。鉴定是借助科学技术或者专门知识对专门性问题作出认识判断，而审判认定是在民事诉讼程序中运用裁判规则对争议事实进行认识判断。在社会分工中，对专门性问题的认识判断只有鉴定机构及鉴定人才具有较为专业的认知能力，包括相应的技术装备、知识技能、方法手段等等；对争议事实只有法官才具有运用裁判规则进行认定判断的职责，也只有法官才具有运用裁判规则认定争议事实的专业知识、职业技能和素养。

　　（二）鉴定在认识客观事物方面的特性。

　　1、鉴定只解决专门性问题，对普通事实无须鉴定。专门性问题是指需要借助科学实证手段以及专门的逻辑推理才能得出认识结果的问题，对专门性问题的认识判断需要借助于鉴定机构及鉴定人的特殊能力和技术手段。而普通事实是指普通人均能认识判断的事实，对普通事实的认识判断，法官与其他人在认识能力上并无根本区别，两者的区别在于法官对争议事实判断规则的掌握及运用上有别于其他人。

　　2、鉴定对客观事物的认识判断有其局限性，体现在以下两方面：（1）认识对象的局限性。①鉴定的认识对象一般仅限于与鉴材直接相关的范围，或者鉴定结论只能反映鉴材本身的特性，而不能反映鉴材以外的其他事实。例如，对借据的文书鉴定，鉴定结论为借据确实为某人书写，该鉴定结论只能反映某人书写了该借据的客观事实，但并不能反映某人确实借到相应款物的客观事实；又如，工程量鉴定，可以鉴定出工程量为多少，但要鉴定工程量到底是由谁施工完成的问题则较为困难。②鉴定只能认识判断事物的客观属性，而不能认识判断其法律属性或者与该事物相关的法律关系。例如：对收款收条的文书鉴定，可以鉴定出收条的真伪，即使收条出具人确实收到了该款，也不能证明收到该款是属于借款关系，还是还款关系，或者其他关系。（2）认识方法上的局限性。①受鉴定方法的限制，导致一些采用单一鉴定方法的鉴定结论与客观真实之间存在一定距离，甚至远离客观真实。例如，对工程量的鉴定，最基本的方法两种：一是签证认可法，即依据在施工过程中相关人员对工程量进行认可而予以签字、签证的凭证、单据等书面材料所反映的数据计算工程量；二是据实测量法，即依据对施工后所提供的工程实物进行检测、测量得到的数据计算工程量。工程量的鉴定一般采用以上两种方法的结合，对工程中的隐蔽部分一般采用签证认可法，对其中的土石方部分则可采用据实测量法。但是，如果对工程量的鉴定单纯地采用签证认可法，则鉴定结论是否准确取决于工程本身是否具有齐全的签证材料或者当事人能否提供齐全的签证材料用于鉴定，如果相应签证材料不齐全或者缺乏，则工程量鉴定结论就不准确或者无法通过鉴定认定。因而，对工程量的鉴定应当尽量要求鉴定机构采用签证认可与据实测量相结合的方式；尤其是对签单、签证等书面材料内容不明确具体或者有涂改现象，双方当事人对此争议较大的，应当尽可能采用据实测量方法。②一些针对特殊领域的鉴定遵循特定的规则，可能与审判认定的宗旨相冲突。尤其在与财会、财务制度密切相关的事实认定上，鉴定或审计更强调客观事实与财会制度的符合程度，并且鉴定和审计本身遵循的是有关财会鉴定及审计的特殊规则，而审判认定仍然看重客观事实的真象，如此可能导致两者对同一现象、同一凭证所反映的客观事实及其性质作出不同的认识判断，因而被鉴定或审计认定为无效不予采信的凭证，可能会被审判认定为具有真实性而确认其所反映的客观事实。

　　3、鉴定结论在证据性质上一般体现为间接证据。由于鉴定对客观事物的认识判断存在前述局限性，因而在多数情况下，鉴定结论所认定的事实与待证事实之间体现为一种间接证明关系，鉴定结论对待证事实的认定只起到辅助作用，因而还需要结合其他事实及证据才能确定待证事实。

　　（三）鉴定不得使用专属于审判认定的方法。

　　1、鉴定不得使用调解方法。鉴定只能根据现有鉴材作出鉴定结论，鉴定机构及鉴定人不得适用纠纷解决机制的方法，不能以当事人的意思表示作为鉴定判断的根据，不管是对鉴材的取舍，还是对具体问题的判断，均不得使用调解方法及自认规则。相反，法院对鉴定相关问题则可使用调解方法。对此应当注意两点：（1）法院一般只能对数量类鉴定的相关问题组织调解和适用自认规则，包括种情形：①对数量类鉴定的鉴材取舍，可由法院组织调解，也可由法院适用自认规则，并由法院将经调解和自认取舍后的有效鉴材交鉴定机构进行鉴定；②对数量类鉴定的具体鉴定事项，可由法院组织调解，对达成调解协议的部分，可直接作出事实认定而从鉴定范围排除，或者也可纳入鉴定结论。（2）法院对性质类鉴定的相关问题一般不得进行调解和适用自认规则及当事人处分原则，尤其在身份确认以及民事行为能力确认的案件中，涉及到亲子鉴定、法医精神病鉴定问题，人民法院不得进行调解和适用自认规则及当事人处分原则。

　　2、鉴定不能适用法律直接得出处理结果。适用法律的权力专属于审判机关，其他任何主体都不得僭越。在审判实践中容易忽视的是，在委托鉴定时法院不确定鉴定依照的具体标准，导致鉴定机构及鉴定人按照自己的意思任意选定鉴定标准，影响了鉴定结论的正确性。例如：建设施工合同结算纠纷案件，当事人未约定工程价款，以何种定额标准计算工程价款，或者该合同无效应以何种标准计算损失赔偿金额，即为适用法律的问题，鉴定机构及鉴定人无权对该问题作出判断；再如：对人身损害赔偿案件的伤残等级鉴定，所依据的国家标准有两个，即《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》、《道路交通事故受伤人员伤残评定》，在这两个标准中，应当由合议庭根据案件事实与各标准的相关性确定鉴定适用的标准，而不能由鉴定机构及鉴定人自由选择。