关于民事诉讼法基本原则的评析

［摘要］我国现行民事诉讼法关于基本原则的规定，与试行的民事诉讼法相比，有一定的进步性与合理性，与国外民事诉讼法基本原则相比，在内容和结构上也有自己的特色。但是，它也存在缺陷，具体为确立标准不统一、体系不科学、内容有局限性。所以，需要在统一基本原则的标准、重新认识其内涵的基础上重构基本原则体系，进一步完善基本原则的内容。

［关键词］民事诉讼法； 基本原则； 辩论原则； 处分原则

从总体上说，我国现行民事诉讼法关于基本原则的规定有一定的进步性与合理性，但在体系结构上还有缺陷，内容也有一定的局限性，人们对基本原则的看法也不一致。本文在对我国民事诉讼法基本原则进行简要评析的基础上，结合基本原则的根本属性和特征，探讨确立和识别基本原则的统一标准，为完善民事诉讼法基本原则提供一些粗浅的看法。

一、民事诉讼法基本原则的涵义及特征分析

（一）基本原则的涵义

按照我国的语言传统，使用“基本原则”是为了与非基本原则或者具体规则相区别。“基本”有根本性之意，表明其内容有根本性，效力能贯彻始终。法律的基本原则也应该具有这种根本属性，才能反映法律的内在原理，对法律的具体规则起支配和协调作用。而所谓民事诉讼法的基本原则，是贯穿于民事诉讼法的制定和实施过程，对整个民事诉讼活动起指导作用的根本准则。基本原则负载着民事诉讼的价值，反映民事诉讼的本质和目的，具有立法准

则、行为准则及法律自我完善的功能。在民事诉讼的一系列程序、制度和具体规范中处于核心的、支配的地位。

（二）基本原则的特征分析

基本原则的根本属性决定了它的基本特征。

1、规范性。人们一般认为，基本原则是抽象的、不确定的，只有指导性，没有具体的操作性，其本身不是法律规范，因而不具有规范性。［1］（p19）笔者认为，基本原则是关于民事诉讼根本性问题的规定，并以法律条文的形式表示出来，是国家关于民事诉讼指导思想的条文化，它本身是一种诉讼法律规范，与民事诉讼法的具体规范有内在的联系和一致性，具有规范性，不应把它仅仅理解为理论抽象，否则，基本原则就失去了调整作用。当然，相对于具体规范而言，基本原则比较抽象、概括，具体诉讼规范比较具体、可操作性强，但不能因此而否定其规范性。没有规范性也就没有约束力。

2、概括性。基本原则是民事诉讼性质、特点及其规律的全面综合反映，其效力贯彻民事诉讼的始终，具有高度的概括性和涵盖力。其具体操作性相对较弱，是一种具有导向性的普遍适用的诉讼规范，而不只局限于某一具体行为的规范。这是民事诉讼法基本原则具有普遍指导意义的原因之一。

3、强制性。民事诉讼法基本原则的强制性，一是源于民事诉讼法是一种强行法，确立基本原则要以宪法和法律为依据，并反映国家的一定目的和民事诉讼规律，是民事诉讼法律关系主体诉讼行为的基本准则。无论何人，凡进行民事诉讼都必须遵守。违背基本原则的行为是有瑕疵的行为，必然产生不利或无效的后果。二是源于基本原则内容的根本性。基本原则是制定其他具体程序、制度的基础和依据，民事诉讼法的具体规范都不能与基本原则相抵触。

4、稳定性。基本原则集中地反映了民事诉讼的本质和规律，是构建民事诉讼规则体系的支点和基础，具有较稳定的内容和形式，具体规则是基本原则的具体体现。同时，由于基本原则涉及民事诉讼的根本问题，因此也可以说，基本原则是民事诉讼法的“基本骨架”，［2］（p34）具有相对的稳定性，一般不会轻易发生变化。正因为基本原则具有以上基本特征，才使其区别于一般诉讼规则而居于根本的支配地位，决定着诉讼各阶段的结构和形式，对诉讼立法、司法起着宏观指导作用，对诉讼当事人的诉讼行为起导向作用，对法院滥用权力起制约作用。同时，运用基本原则精神解决诉讼运行中的新问题，这对诉讼立法也具有一种补充作用。

二、对我国民事诉讼法基本原则的肯定性评价

（一）基本原则的立法体例

近代各国民事诉讼法大多数都有关于基本原则的规定，只是在立法政策和基本原则的体系构成上不尽相同。有些国家把民事诉讼的基本原则精神作为公民的基本权利规定在宪法之中。如美国的联邦宪法和法国的人权宣言等，都有此类规定。不过，法国还在民事诉讼法典第一章“指导原则”中明确地把“对审原则”作为基本原则加以规定。德国、日本等国的民事诉讼法基本原则分散在各有关章节之中，不做集中规定，一般也不明确表述为“基本原则”，而是诉讼法学者根据有关条文精神推论出一系列基本原则。如德国民事诉讼法第128条规定：当事人应在判决的法院就诉讼案件进行言词辩论；第309条规定：判决，只能由参与为判决基础的言词辩论的法官做出……由此推论出言词辩论原则、直接审理原则等等。前苏联和东欧等大多数社会主义国家一般都在民事诉讼法的首位集中规定基本原则。例如，前苏联民事诉讼纲要的第5条至第12条、匈牙利民事诉讼法第5至 8条都是关于基本原则的规定。［3］（p46）事实上，在成文法传统的国家，基本原则大多作为成文法典的有机组成部分。这种模式是立法者对民事诉讼法的各种具体规则进行高度概括的结果。同时，也在一定程度上反映了立法技术水平和立法特色。我国民事诉讼法基本原则的立法体例与前苏联等社会主义国家的立法体例相类似。从1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》到1991年修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法试行”和“现行民诉法”），都是把基本原则集中规定在民事诉讼法的第一章。这种立法体例反映了我国民事诉讼法结构上的一个特点：我国民事诉讼法以总则作为全部条文的纲，在总则的第一章明确规定了民事诉讼法的立法依据和指导思想，民事诉讼法的任务、效率、基本原则和基本制度等。这就从总体上确定了民事诉讼活动的基本准则，表明了民事诉讼法的出发点和归宿，集中体现了我国民事诉讼法的社会主义性质，并为其他各编、章提供了依据，实质上起着通则的作用。在这一章集中规定基本原则，使民事诉讼法的基本原则形成一个比较完整的体系，不仅反映了成文法典的特色，而且也符合我国国情的需要，便于人们理解和掌握，使基本原则有可能真正发挥其应有的功能。

（二）基本原则在一定程度上反映了现代民事诉讼的基本理念，具有进步性与合理性

改革开放以来，我国民事诉讼立法取得了巨大成就。从1982年的“民诉法试行”到1991年的“现行民诉法”，标志着我国各种具体诉讼制度的确立，表明我国诉讼机制在一定程度上已经发生了变化。特别是 1991年的“现行民诉法”，不仅进一步明确了当事人的诉讼主体地位，而且许多原则、制度和程序对现代民事诉讼的基本法理均有所反映，具有一定的先进性和可行性，对我国社会主义市场经济的确立和发展有一定的保障作用。在我国民事诉讼法的发展过程中，基本原则也随之确立并不断地改进。

1、我国民事诉讼法确立了平等原则、处分原则、辩论原则、公开审判、独立审判等体现现代诉讼理念的基本原则。尽管这些原则在内容上还有局限性，但从总体上看，毕竟表明我国民事诉讼已朝着民主化、科学化、规范化的目标发展。与此相适应，各项诉讼制度的重心已经向保障当事人诉讼权利方面转移，当事人的处分权逐步受到尊重。与传统的超职权主义诉讼模式相比较，这无疑是一个重大进步。

2、诉讼权利平等原则的确立，体现了宪法规定的公民在法律面前一律平等的原则精神。诉讼权利平等，一方面排除了一方当事人以自己的社会地位或某些方面的特殊条件而对另一方当事人拥有任何法律上的优势和特权，这是实现诉讼公正的首要条件；另一方面，也反映了我国民事诉讼目的的变迁和诉讼观念的转变。在我国改革开放之前的一段时期内，还没有真正用法律来规范民事诉讼活动，法院的一切诉讼活动都围绕阶级斗争的需要，加之人们对阶级斗争的扩大化理解，把平等主体之间的财产关系、人身关系的争议都看成是阶级斗争的反映。虽然也承认民事纠纷属于人民内部矛盾，但作为专政工具的法院时时刻刻为阶级斗争服务，处理民事案件时并没有把当事人作为平等的诉讼主体看待，对于不同出身的当事人更无平等可言。十一届三中全会后，随着我国工作重点的转移，人们的主体意识、权利意识逐步增强，由阶级斗争派生的等级观念逐步淡化，民事诉讼目的也发生了明显变化，已基本形成了解决纠纷、保障当事人的权利和利益、维护社会主义市场经济秩序的共识。保障当事人平等地行使诉讼权利，适应这种形势的发展需要，也是社会主义民主与法制对民事诉讼的要求。

3、与“民诉法试行”相比，“现行民诉法”在基本原则方面的最大变化体现为调解原则的变化。“民诉法试行”在“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主” 的“十六字”方针的基础上，为避免“调解为主”所引起的误解的不良后果，规定了“着重调解”原则。但“着重调解”原则在实施过程中并未纠正以往对调解认识的偏向，重调解、轻判决、无视当事人诉讼权利的职权调解现象有增无减，因此，“现行民诉法”修改为“自愿合法”的调解原则。按照这一原则精神，调解程序的开始、是否达成协议等，都由当事人决定，法院不得强迫。这就从立法上明确了以自愿合法的调解原则取代过去的职权调解，毕竟有所进步和发展，表明我国调解制度也处在不断完善的过程之中。

三、对我国民事诉讼法基本原则的缺陷分析

我国民事诉讼立法的成就是巨大的，所确立的基本原则也有一定的进步性、合理性。但“现行民诉法”受当时社会环境、政治和经济条件的局限，还未摆脱计划经济体制条件下所形成的诉讼观念的影响，其基本原则还有许多缺陷与不足。

（一）构建基本原则的标准不统一，致使其范围宽泛，体系混乱

前文已经提到，我国民事诉讼法第一章包括基本原则的规定。在第七届全国人民代表大会第四次会议上，全国人大常务委员会副委员长王汉斌关于民诉法修改草案的说明，概括了12项基本原则：1.人民法院独立审判；2.以事实为根据，以法律为准绳；3.当事人有平等的诉讼权利；4.自愿合法调解；5.合议；6.回避；7.公开审判；8.两审终审；9.各民族公民都有使用本民族通用的语言文字进行民事诉讼的权利；10.事人有权辩论；11.当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利；12.检察监督原则。如果从现行民诉法第一章标题的文字表述“任务、适用范围和基本原则”及其条文排列顺序看，从第5 条到第17条都可以归为 “基本原则”，那么，除上述12项外，还有支持起诉、人民调解、同等原则、对等原则以及民族自治地方制定变通或补充规定等原则。［4］（p77）正因为如此，法学界和

司法界对民诉法基本原则及其体系的理解很不一致，有的认为基本原则有十九项，有的认为是十三项基本原则和四项基本制度，等等。［5］（p306）之所以产生各种解释和理解，一是因为“现行民诉法”本身对基本原则的规定比较杂乱；二是理论研究滞后，缺乏界定和识别基本原则的统一标准。缺乏统一标准又是立法关于基本原则体系混乱的一个重要因素。把一些非原则性的规范或具体规则规定在基本原则之中，使得基本原则的范围过于宽泛，实际上降低了基本原则的地位。例如，人民调解、民族自治地方制定变通或补充规定等属于非原则性规范；又如，同等原则和对等原则只是涉外民事诉讼程序中的一般性原则，实际上也可以说是当事人诉讼权利平等原则在涉外民事诉讼中的一个体现。把这些规范放在基本原则一章难免有堆砌之嫌，也不可能发挥基本原则的功能。此外，合议、两审终审等制度只是民事诉讼法关于审级制度和审判组织形式的规定，在一定程度上也反映了民事诉讼程序公正、效益等价值要求，但并不是诉讼的根本性问题，不具备基本原则所应有的宏观指导作用，可归为基本制度，与基本原则的地位有所区别，不能笼统称为基本原则。

（二）某些基本原则的内容具有局限性，致使相应的程序结构空洞，当事人主体地位弱化，使之失去其约束性和宏观指导性

最为典型的是关于辩论原则的规定。“现行民诉法”第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”我国法学界通常认为，辩论原则是指在人民法院的主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。由此可见，我国虽然从社会主义民主原则出发，在立法上肯定了当事人的辩论权，但作为一项基本原则，其内容有极大的局限性，充其量只是形式意义上的辩论原则，没有约束力。现代法治国家的辩论原则，一般是指双方当事人就有争议的重要问题的证据相互进行辩论，只有经过辩论的事实，才能作为法院判决的基础。这就是说，辩论原则应该体现当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用，辩论权的实质是对法院审判权的制约，防止审判越权。而我国民事诉讼法只把辩论作为当事人的一项诉讼权利，没有指出当事人之间有争议的事项必须经过辩论后法院才能进行判决。因此我国民事诉讼法的辩论原则对法院完全没有约束力，进而导致辩论程序的“空洞化”。这不仅助长了司法实践中的不正之风，而且使当事人主体客体化，基本原则功能弱化，程序的独立价值被否定，程序公正难以实现。此外，处分原则也存在同样的问题，一方面从法律上确立了处分权，规定了当事人有权处置自己的民事权利的诉讼权利，但另一方面却没有规定当事人处分行为结果对法院的约束力。不仅如此，还给处分权设置了许多限制。如当事人撤回起诉、撤回上诉等行为，法律规定都要经过人民法院审查批准，这使得处分原则也只具有一种形式意义，不可能真正实现。内容局限性同时又缺乏具体制度和规范的足够支持，必然造成一系列冲突。首先是法律规范之间的冲突。例如，立法将辩论原则仅仅规定为一种诉讼权利，而按照处分原则，当事人可以行使这种权利，也可以放弃这种权利，只要不违背法律，当事人放弃辩论权的行为应当是有效的诉讼行为。那么，在当事人放弃出庭辩论的权利时，又为什么要采取强制措施呢？其次是立法和司法实践的冲突。例如在上述情况下，辩论的程序如何进行呢？当事人放弃辩论权，又如何实行对审原则呢？同时，法律规定辩论原则和处分原则的目的之一是防止法院滥用审判权力，现行民诉法关于这两项基本原则的规定显然有悖于这种目的。

（三）将某些非原则规范规定为基本原则，有悖于诉讼法理，导致诉讼实践的偏差

比较突出的是调解原则和支持起诉原则。诉讼中的调解只是双方当事人在法院主持下自愿协商解决争议的一种诉讼活动，并不具备基本原则的概括性和涵盖力。同时，调解的本质属性是自愿，任何一方当事人不自愿就不能进行调解。这就决定了其适用的局限性。当事人自行和解或者在法院主持下协商解决争议，实际上是一种处分行为，已为处分原则精神所涵盖。由此可见，调解既不具备基本原则的特征和条件，也无单独列为基本原则之必要。自愿合法只是进行调解活动时应遵守的规则。因此调解的法律地位只是一项具体的诉讼制度。我国长期把它当作基本原则，与法理不符。这也是我国出现“强制调解”、“职权调解”的原因之一。关于支持起诉原则，现行民诉法第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”一般认为这是一项基本原则。笔者认为，支持起诉不能成为基本原则。首先，民事诉讼法 关于支持起诉的规定，对民事诉讼全过程并无指导作用。既然立法把“支持”限定于“起诉”，那么最多也只是在起诉和受理阶段有一定的意义。从现行法律来看，没有规定支持者在“支持起诉”后还有什么作用，也没有规定支持者的诉讼权利和义务。而且作为基本原则，在民事诉讼过程中都应有所体现或反映，而“支持起诉”除在基本原则一章作了原则性规定外，在民事诉讼法的具体规则中没有任何体现。由此可见，“支持起诉”既没有贯彻始终，也不能指导民事诉讼的全过程，实际上不具有基本原则的意义，不能视为一项基本原则。其次，存在法理上和实践上的矛盾，即在受害人不愿起诉的情况下，可以认为他放弃了起诉权和实体上的处分权，在这种情况下，支持起诉实际上有可能干预权利人的处分权，而且即使进行诉讼也没有实际意义。［6］（p77-78）

四、我国民事诉讼法基本原则的重整与完善

（一）统一基本原则的标准

如上所述，我国民事诉讼法基本原则之所以存在缺陷与不足，其中一个重要原因是确立和识别基本原则的标准不统一。笔者认为，确立与界定基本原则，应当结合基本原则的根本属性和基本特征，从三个方面去衡量：1、内容具有根本性，效力贯彻民事诉讼始终。这既是基本原则的根本属性，也是区别基本原则与非基本原则及具体规范的根本标志。2、普遍的指导性。民事诉讼法的基本原则对民事诉讼立法和司法都具有普遍的指导意义，对所有的诉讼主体都有约束力，能从宏观上为民事诉讼法律关系主体指明方向，而不是某种具体的行为规范。3、反映民事诉讼的性质和特点，承载民事诉讼程序价值。基本原则一方面是具体制度、具体规范的根本出发点和依据，另一方面又对这些制度和规范具有整合作用，协调价值目标与程序规则的关系。正如徐国栋先生所言：“基本原则差不多是法律的所有价值的负载者，它对法律诸价值的承载通过两个方向进行：第一，以其自身的模糊形式负载法律的灵活、简单、安全价值；第二，通过它对其他法律的结构成分运行的干预实现法律的正义价值并实现其整合功能。”［7］（p356）

（二）重构民事诉讼法基本原则的体系

要改变现行民诉法基本原则体系混乱的局面，就需要按照统一的标准界定基本原则。首先，应调整现行民诉法第一章的体例，把第一章标题改为“通则”，并分为若干小节。分别将立法目的及指导思想、任务和适用范围、基本原则、基本制度，各自作为独立的一节。不具有通则意义的一些内容，可以分别安排在其他有关章节或者编入“附则”之中。其次，按标准界定基本原则，排除非基本原则规范。合议、回避、两审终审制度，不具备基本原则的普遍指导性，应规定在基本制度一节中。同等原则和对等原则适用于涉外民事诉讼因不具备全程指导性，可归位到涉外民事诉讼程序的“一般原则”中。法院调解是一项诉讼制度，修改民事诉讼法时，可以与诉讼和解制度一并规定。人民调解、支持起诉、民族自治地方制定变通或补充规定等内容，均不属于基本原则规范，可在“附则”中加以规定。经过以上筛选后能成为民事诉讼法基本原则的主要是：平等原则、处分原则、辩论原则、以事实为根据以法律为准绳原则和公开原则等。

（三）关于两项基本原则涵义的再认识

1、重新认识“以事实为根据，以法律为准绳”原则

这一原则是我国多年来审判工作基本经验的总结，是马列主义从实际出发，实事求是的思想路线和社会主义法制原则在民事诉讼中的具体运用和体现。古今中外，审理案件都离不开对事实的调查和认定，而对事实“真实性”的理解及证明的标准和手段则是其关键。以往司法实践中对事实真实性的认识有偏差或过于绝对化，没有从认识能力的相对性考虑问题，以致产生一些副作用。但不能因此而否认这一原则精神。所谓“以事实为根据”中的“事实”，是指以诉讼证据证明、经过了法定程序认定而得出结论的事实，其真实性为“法律真实”：“以法律为准绳”则是要求在民事诉讼中严格按照程序法和实体法规定办事。这一原则对法院和当事人都有约束力，并贯彻诉讼的全过程。只有正确贯彻这一法制原则，才能真正保障当事人的合法权益。

2、重新认识公开原则的涵义

民事诉讼的基本价值之一是公正。而公开原则是实现公正的一种保障性原则，是诉讼民主的内在要求。就现代法治国家而言，公开原则是一国民主政治的组成部分，是诉讼程序科学化的标志，也是发挥民事诉讼教育功能的一个重要条件。因此是否切实地贯彻这一原则，成为一国民主与法制是否健全的标志。把审理过程和裁判结果以及判决依据的法律和程序规则公开，可在很大程度上防止“背后交易”现象的发生，有利于保障诉讼民主与公正原则的实现。之所以称为公开原则，是因为这一原则不应只局限于开庭审理阶段或宣告判决行为，它还包括诉讼程序规则和依据的法律公开。这一原则不仅约束法院，而且也约束当事人。比如，诉讼中法官不能私自会见当事人，而从法律上说，当事人也不应想方设法单独约见法官，这也应属于公开原则的应有之义。

（四）完善基本原则的内容

1、完善平等原则

平等原则是程序正义的必然要求，反映了民事诉讼的基本特征，也体现对法院的约束作用。“现行民讼法”在制度设计和程序安排上注重体现这一原则精神，实践中也得到贯彻，但仍有不完善之处。例如，“现行民诉法”第64条第2款规定了人民法院有主动调查证据的权利，但没有规定程序上如何制约，极有可能打破双方的平衡，违反平等原则。又如，“现行民诉法”第113条规定被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理，但事实上被告不提出答辩状就有可能对原告进行“突然袭击”，这对原告也不一定公平。此外，第129条和第130 条对当事人不到庭和中途退庭的规定，也使人感到有“差别待遇”［8］（p64），这都与平等原则相矛盾，在修改民事诉讼法时应予以考虑。

2、完善处分原则

首先，应正确界定处分原则。所谓处分原则是指在民事诉讼中当事人有权依法根据自己的意志，自由决定是否行使及如何行使自己的民事权利和诉讼权利，不受别人干涉。当事人的处分行为对法院有约束力。其含义包括四个层次：（1）在民事诉讼中当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利；（2）法院审查当事人的处分行为应以现代法治精神为指向，即“法不禁止为自由”。防止审判权侵害当事人的处分权；（3）当事人的处分行为对法院应有约束力。其主要表现为法院应在当事人请求范围内，以双方当事人辩论过的事实和证据为判决的基础；（4）法院在民事诉讼中有义务切实保障当事人干涉当事人的处分行为，那就会改变处分原则应有的意义，淡化处分权对法院权力的制约性。因此，民事诉讼法应对法院的审查行为设置一定的程序予以限制，以保障当事人的处分权，防止法院滥用审查权。当然，当事人也不能滥用处分权，因为在法治社会“自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样也会有这个权利。”［9］（p154）所以说处分的自由是相对的。

那么，如何约束当事人的处分行为呢？一是根据宪法的规定。我国宪法第51条明文规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利。宪法是根本大法，任何人的任何活动都必须遵守，因此当事人在行使处分权的时候，不得违背宪法的规定。二是其他有关法律所禁止的行为，当事人不得自由处分。三是根据平等原则，对于不法的处分行为，对方当事人有权抗辩或寻求保护。涉及公共利益，司法机关或有关团体则可依法干预。同时，严格按照民诉法规定的程序进行诉讼活动，本身亦有制约作用。四是修改现行民诉法中与处分原则有冲突的规定，使处分原则有充分的具体制度和规范的支持。

3、重整辩论原则

在指导思想上要改形式意义上的辩论原则为实质意义上的辩论原则，亦即“约束性”辩论原则。具体是指双方当事人就有争议的主要案件事实和证据进行辩论，法院只能以经过当事人辩论的事实和证据作为判决的基础。其含义包括：当事人主张的事实才是法院判决的基础事实；当事人有争议的事实必须经过辩论并有证据证明；当事人主张的、双方没有争议的事项，法院应予采纳；法院的职责是认定事实和适用法律。在双方当事人的辩论中，法官有释明权。同时，民事诉讼法的具体程序规则应与辩论原则相适应，使辩论原则具有约束力，并应设置与之相应的制度和规则，如言词原则、对审原则等等，要完善举证责任制度，以保证辩论原则得以贯彻。

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何文燕