质疑民法典起草中的“新人文主义”（上）

　　关键词: 民法典/财产关系/外部系统/法律关系/“新人文主义”

　　内容提要: 文章对民法典编纂中的“新人文主义”思路提出三点商榷。第一,我国民法主要调整私人间的财产关系,有其特定的历史背景,也是私法自治的必然要求,并为民法的调整手段所决定。第二,“新人文主义”虽然批判德国民法典的编制法,但无法取消其优势:如设立总则,区分债权和物权,亲属和继承独立为两编,以法律关系为张本,统帅总则与分则各编,足可以简御繁。第三,“新人文主义”将人法、物法的二分法作为人文主义民法的唯一表现形式,将人法、物法与笛卡尔“哲学二元论”中的主观世界、客观世界一一对应,实在捍格难合。

　　徐国栋在论文《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》(下称“徐文”)中,对梁慧星在《当前关于民法典编纂的三条思路》(下称“梁文”)[1]中阐述的现实主义思路提出了批评。笔者对徐文提出三点商榷。

　　一、 关于“物头人身”

　　徐文批评《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)是“物头人身”。所谓“物头”,指《民法通则》第2条规定民法调整对象时,财产关系置于人身关系之前,是“物法前置主义”。所谓“人身”,指《民法通则》在各章的安排上,其基本结构是主体———主客关系———客体,是“人法前置主义”。结果是物头、人身发生矛盾,“阐述顺序”不顾“定义”自我展开。对此我不能完全同意。

　　其实,各国民法典基本上都不对“民法”作定义性规定,盖以古来法谚有云:“在法律上,任何定义都是危险的。”当然,对这一原则的理解也不能绝对化,根据具体情况,法律有时仍有必要对某些概念作出定义性的规定。我国《民法通则》第2条即属这种例外情形。

　　从历史背景来看,这一例外的出现原因有二。一方面,我国民法学界长期受苏联民法的影响,但又不满于这种影响。1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》中规定:“苏维埃民事立法,调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系,以及与财产关系有关的人身非财产关系。”[2]可是,与财产关系有关或无关的人身关系分别是哪些,其标准并不明确。

　　另一方面,按照经济基础决定上层建筑,上层建筑又能反过来影响经济基础的辩证唯物主义原理,在对中国有计划的商品经济的调整中,作为上层建筑中的法律,究竟以经济法为主,还是以民法为主?当时对此存在激烈的斗争,以致于不得不有个立法上的解决。这是第2条产生的最主要原因。所以王汉斌在《关于〈中华人民共和国民法45通则(草案)〉的说明》中指出:“民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理,国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关经济法、行政法调整,民法基本上不作规定。”[3]

　　《民法通则》第2条揭示了民法调整的社会关系的“平等性”,更重要的是在立法层面上为学派之争划上了句号,奠定了民法在中国存在和发展的坚实的法律根据。在当时的历史条件下,如果不将“财产关系”予以突出,何以使立法者相信民法对于发展商品经济、“强国富民”、保障外国投资者在华利益具有巨大作用?至于“人身关系”,从这种意义上说,是“搭便车”而进入《民法通则》的。否则,皮之不存,毛将焉附?

　　当然,历史背景的回顾,不能代替对《民法通则》第2条注重“财产关系”的正当性的论证。从法典化国家民法的内容来看,民法上的问题以涉及财产关系者居多,为了因应这一实际状况,各国民法之规定也偏重于财产法。采总则编规定法律行为的民法,其法律行为之规定适用于财产行为,却未必都适用于身份行为,即可见其端倪。民法偏重于(而不是专注于)财产关系,而财产关系复又接纳私法自治原则。此亦无可奈何之事也。

　　最重要的是,民法的调整手段本为规范财产关系而打造,也从根本上制约着民法向外扩张的势头。民法武器库里的武器主要是损害赔偿和预防措施。[4]《民法通则》规定的10种责任承担方式中,有一些在大陆法系国家往往归之于所有权、人身权上的请求权(或占有之保护措施)中,不是从责任的角度而是从权利的角度立论。此类请求权之成立,本为维护绝对权的完整性而存在,故从权利的角度立论,既无须侵害者有可归责性,也无须受害者有损害之发生。如此,始合于请求权存在之目的,又利于强化对绝对权的保护。而且从权利的角度立论,将请求权之行使交由权利人自由决定,以贯彻私法自治之理念。

　　民法上的损害赔偿包括自然回复(或称恢复原状)和替代补偿(金钱赔偿)两种方法。[5]由于自然回复的方法无以保护人格方面的利益,实际上金钱赔偿作为替代补偿,在绝大多数案件中是唯一可行的办法。所以无论什么时候它都是法律上主要的补救手段。狄更斯说英国人:“崇拜他们的法律,这些法律把正义的永恒原则同英镑、先令以及便士的永恒原则结合起来。它们把这一成果适用于所有的民事妨害案件上面,从对一个人的名誉的毁坏到对一个人的鼻子的伤害。你们毁了我的女儿———用英镑、先令和便士来补偿!你给了我当头一棒———用英镑、先令和便士来补偿!”然而,这不是法律的过错,它是事物的本性决定的。[6]所以,民法主要调整财产关系,这也不是民法的过错。民法的武器,其射程所及处,民法的范围亦当止于此。

　　综上,徐国栋对《民法通则》“物头人身”的指责不是完全站得住脚的。因为对于“物头人身”的指责,我们可以用取消问题的方式来解决问题。只要我国民法的规定足够完备,那么我们采取大多数国家一样的做法,删去《民法通则》第2条的规定,并无大碍。这样等于砍去了“头”,便无所谓“物头”问题了。但民法主要调整财产关系这一事实,却是不以人的意志为转移的。徐国栋的意见,其唯一的好处,无非是在当下中国宪政不发达的情况下,通过复制宪法的体例,从而有意识地传递某种“意识形态”而已。

　　二、 关于“外在体系”

　　徐国栋主张,他的理想主义方案与梁慧星的现实主义方案有着形式上的差别。详言之,徐国栋主张,回到罗马法的法学阶梯的体例,回到受法学阶梯影响的法国民法的体例,将民法典分为“人法”与“物法”两编。其中“人身关系法”下列四分编:第一分编,自然人法;第二分编,亲属法;第三分编,法人法;第四分编,继承法。“财产关系法”也下列四分编:第一分编,物权法;第二分编,债总;第三分编,各种合同;第四分编,知识产权。此外在法典的开头,设一序编,相当于“小总则”,规定法律行为、代理、时效。法典最后殿以附编,规定国际私法。一言以蔽之,可谓人法与物法两编制下的八分编、二附编制。

　　而梁慧星则主张以德国民法五编制为基础变化而成的七编制:第一编总则;第二编物权;第三编债权总则;第四编合同;第五编侵权行为;第六编亲属;第七编继承。人格权不设专编,维持物权概念和有体物概念,维持债权概念和债权总则,知识产权和国际私法不列入民法典中。

　　两种思路表面上差别甚大,然而就其内容而言,却出入不大。凡社会中人,从摇篮到墓地,所要经历的各种人际关系———无非是人格关系、亲属关系、物权关系、债权债务关系、知识产权关系、继承关系等等———大都网罗其中。即便就形式上看,哪一个也不是纯粹的法学阶梯体系,或者纯粹的潘德克吞体系。尽管徐国栋认为“潘德克吞体系不过是人文主义的法学阶梯体系的一个变种”,倘若我们反过来说徐国栋的二编制是“潘德克吞体系之变种”,似乎亦无不当。[7]真个是“你中有我,我中有你”。

　　德国民法学者将民法典分成内部系统和外部系统。所谓外部系统又称蓝本或框架,所有的规定均是根据该系统而制定及编排。这是民法典的一个侧面或称形式特征。所谓内部系统,则是指民法的所有基本原则和思想。[8]依我看来,两人关于民法典的形式上的主张,其实都是关于民法典之外部系统的。

　　民法典的外部系统有两式:一曰Institutiones式,又曰法学阶梯式,或曰罗马式。二曰Pandec-tae式,又名德意志式。罗马式者,取法于Gaius之法律教科书。优帝以之编纂其法典中之Insti-tutione所袭用之编制法也。其内容共分三编,第一编人事(Persona),第二编物件(Res),第三编诉讼(Actio)。法国民法典承受罗马法之编制,分为人(des personnes)、财产及所有权之各种变化形态(des biens et des différentesmodifications de lapropriété)、取得所有权之各种方法(des différentesmanieres donton acquiert la propriété)。罗马式之缺点有: (1)概为原则的规定,缺少可为他部分前提之总则。(2)同为财产法,而未区别性质全异之物权与债权。(3)关于人格及能力之规定以及亲属关系之规定,被置于财产编。(4)继承只视为财产取得之一种方法。

　　德意志式者,取法于德国私法学者之著述所为之编制法也。其特色,一者在于债权、物权、亲属、继承四编之前,冠以总则一编,以规定各种法律关系之通则。一者在于分财产权为两大部分,曰债权、曰物权,以辨明其性质。首采此制者,厥为萨克逊民法,第一编总则,第二编物权,第三编债权,第四编亲属,第五编继承。然巴威(Bayern)民法草案依此顺序,但将第二编与第三编颠倒,首债权后物权,德意志民法依之。[9]

　　日本、苏俄民法影响我国民法思想和法典化实践最为直接,其民法典的外部系统均以德意志式为主。返观我国,无论是清末变法经由日本之影响而继受德国法,还是新中国建立后经由苏俄而借鉴德国法的概念、规则和理论;无论从中国台湾地区的民法来看,还是从澳门特别行政区的民法典来看,近代以来所建立的新、旧传统都使我国民法和德国民法产生了密不可分的亲缘关系。由此看来,梁慧星主张以德国民法五编制为基础确是渊源有自。

　　更何况,随着中国国家统一、领土完整的大业最终实现,到那时一国家四法域的状况将摆在国人面前。我们“接受历史的安排,不等于满足于历史的安排”,我们目前要制订的民法典,相对于将来统合四法域民商事立法的“统一的中国民法典”而言,只能是过渡性的。[10]对于“统一的中国民法典”,我们决不该无所作为的,任何一位有远见的学者都会明白,梁慧星主张以德国民法五编制为基础来编纂这部“过渡性”的民法典,在某种意义上恐怕是唯一合理的选择。

　　第一,以法律关系作为叙述和系统编排法律的标准。民法学说和著述都合理地将法律关系作为法律理论的对象,同样, Savigny蓝本或德国民法典把它用作编排法典的系统也是可接受的。[11]因为人是社会中的人,每个人不过是社会之网的一个结点。法律旨在规范错综复杂的活动和利益冲突,为此定出的规范将一方利益凌驾于另一方利益之上。通过这种规范建立起人与人之间的权利义务关系。法律关系这一概念既清晰又严谨,的确能适当透视法律所规范的社会现实,以之为标准编制法典,自然也有助于法典的清晰严谨。[12]总则实际上是法律关系之共相,分则是法律关系之具相。

　　第二,设有总则编。《拿破仑法典》把人法、物法截然分开,并把两部分凑合在一起。而德民总则编的意义在于把人法和物法结合起来,作为一个有机的总体,为人法和物法建立一些共同的原则,使整个民法成为一个有机体,而不像《拿破仑法典》只是一个机械的结合。为此德国民法典采用提取“公因式”的抽象法,舍弃具相,抽出共相。首先,人法主体和物法主体都一样,故由自然人、法人而抽象出人(民事法律关系之主体)。其次,两者都有共同的权利客体,故规定了共同的物(在债法中其直接客体为给付,间接客体大部分为物)。再次,人法中的结婚、离婚、收养、遗嘱,物法中的债权契约、物权合意,据此又抽象出法律行为。如此一来,就可以将共通性的东西置于总则中,力避重复,以求简约。[13]总则编之设,为法制史上大胆之创举。[14]

　　第三,债法与物权法严予分判。债权系对人权、相对权,物权是对物权、绝对权,不管是何种原因而生之债的关系,不管是为了用益或担保而生之物权,皆以法律效果上的相似性作为涵摄生活事实之标准。[15]以债法的建构为例:契约旨在实践私法自治之理论,其所保护者,乃当事人间之信赖及期待。无因管理制度旨在适当界限“禁止干预他人事务”与“奖励互助义行”两项原则,使无法律上义务而为他人管理事务者,在一定条件下享有权利,负有义务。不当得利制度旨在调整欠缺法律依据之财产变动,使无法律上之原因而受利益,致他人受损害者,负返还所受利益之义务。侵权行为制度旨在填补因故意或过失不法侵害他人权利所生之损害,期能兼顾加害人之活动自由及被害人保护之需要。由是可知,契约、无因管理、不当得利及侵权行为之构成条件、指导原则及社会功能各有不同,不足作为债之关系之共同构成因素。[16]其构成债之关系之内在统一性者,乃其法律效果之形式相同性。易言之,即上述各种法律事实,在形式上均产生相同的法律效果:一方当事人得向他方当事人请求特定行为(给付)。此种特定人间得请求特定行为之法律关系,即属债之关系(Schuldverhaltnis)。[17]为使私权之变动有比较明显之表征,巧妙设计物权行为,使债权行为与物权行为分立。[18]

　　第四,亲属法与继承法独立为两编。立法者在这两编中规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。亲属法主要涉及到婚姻和亲属关系[19],此外还规定了婚约、监护、照顾和保佐。照顾和保佐在某种意义上是对亲属的代替。[20]关于继承,在《拿破仑法典》中规定在第三编,作为财产取得方式之一,废除了身份继承,固然有反封建的意义。但从理论上说是不对的。债务契约之当事人可为任何人,有无亲属关系,在所不问。而继承唯于有身份关系的人之间方能建立,前者不以身份关系为基础,后者以身份关系为基础,而《拿破仑法典》将继承与契约同视,混淆了它们的区别,是不妥当的。[21]

　　由此可见,德国民法的编制法或称外部系统,以法律关系为张本,统帅总则与分则各编,不啻为整部法典的经脉,一线绵延,贯穿始终。为求简约,又设总则及分则各编,总则规定法律关系之一般,分则各编则规定法律关系之特殊,主要是不同权利义务之特殊形态(法律关系内容上的特殊性),总、分则相互配合、相互协调、相辅相成。在分则部分,由债而物(债是手段,物是目的),再由亲属(亲属中不仅有身份关系,也有身份财产关系)而继承(继承乃财产之继承,又以身份为基础),又采取由简入繁,由单一而复合地层层推进;债在物前,不独是对债权优越地位之重视,更是为了与总则编法律行为中负担行为与处分行为相呼应,同时又是最频繁发生的交易行为(买卖)的形式化、抽象化、典型化和泛化,从而既为法官适用法律的顺序作出了合理的安排,又照顾到一般人的经验,为学习民法的人提供了一条培养思维的路径。果然是善于思辩的民族之精神产品!

　　钱钟书《管锥编》起篇“论易之三名”,其中写道:“《易纬乾凿度》云:‘易一名而含三义,所谓易也,变易也,不易也。’郑玄依此义作《易赞》及《易论》云:‘易一名而含三义:易简一也,变易二也,不易三也。’”[22]张五常亦谓:“刻意去创新是犯了学术上的大忌”,“理论不是真实世界的影照,而是真实世界的阐释。成功阐释所用的理论永远都是那么浅。浅得有点难以置信”。[23]这些说法同样适用于法学。

　　德国民法典的编制法以简单划一的“法律关系”入手,纲举目张。法律关系是现实生活关系的法律化,遂不得不因应而且超越现实生活关系,因此变化出债、物、亲属、继承的法律关系。不论社会如何发展,生活关系如何复杂,一入于法律之畛域,法律对其调整或保护,则非经由“法律关系”———权利义务关系,不克济事。法律关系之于民法,犹如音阶之于音乐,基因之于生物,元素之于物质,万变不离其宗。[24]借用朱子论“理一分殊”的话来说,法律关系(权利义务)“如月在天,只一而已,及散在江湖,则随处可见,不可谓月已分也”。[25]故法律关系的确是民法调整现实生活关系的必由之路,不易之道。

　　然则此道缘何得以维持?有谓:“民法的法典化,从罗马帝国的国法大全开始,就显示了惊人的超越体制特质……韦伯有关现代法律趋于形式理性的论述,或许可以提供一个非常概括的解释———正是民法这样高度精粹、技术性的语言,才有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观,放之四海而皆准。”[26]由此,我们不能不赞叹德国民法概念之准确。我们不能不赞叹其结构之严密,如常山之蛇,击其首则尾应,击其尾则首应,击其中节则首尾皆应,直可谓文若连环,义如钩锁。我们也不能不赞叹德国人方法之高妙:以简驭繁,以不变应万变。呜呼,“易”之三义,岂国人独得其密耶?

　　正是因为德国民法具有形式上的合理性,所以,即便是极为推崇法学阶梯体系的徐国栋,在其法典化思路中,也无法掩饰德国法的光辉。相当于小总则的序编,二编中的亲属法、继承法、物权法、债总及各种合同各分编,仍然是“法律关系”编制法的翻版。从这种意义上我们说,梁先生和徐先生的两种法典化思路是“你中有我,我中有你”。换言之,这两种思路在未来中国民法典外部系统(外部体系)上都注重了概念性、逻辑性和体系性。因而,分歧并不像表现出来的那么大,毋宁说他们之间的共同点更多。

　　然而,深受罗马法浸润与滋养的徐国栋并不满足于此,他开始进一步挑战德国民法的形式特征。德国民法不可以讨论吗?他像笛卡尔一样开始了“普遍的怀疑”和“沉思”。一切事物都要放在理性的天平上予以称量,这是对“德国民法的信仰”的重创。应该说德国民法从其诞生之日起,人们便没有停止过对它的争论。

　　徐国栋以其特有的敏锐和批判精神,提出要以重要性为标准来安排民法典的结构与编排。他仍然要用德国民法的概念,仍然要叙述基本的法律关系,不过进路不同,基本的法律关系的顺序安排也不同。德国民法典采取由简入繁,由单一而复合地层层推进的方法,并不是由某个最上位的概念依照严格的形式逻辑推导出来的———因为从民法的外部系统来说,根本就不存在这样的最上位的概念,这样的概念只存在于民法的内部系统中,即正义———而是建基于人们对现实的生活关系观察得出的经验之上。必须承认法典上各编顺序的改变,并不会影响现实的生活关系,充其量只是影响我们对法典的学习和法官找法的习惯。因此改变法典上各编顺序的唯一的意义在于:这样做有助于法典内部系统的形成,彰显民法的“评价秩序”,从而使看起来可以随意安排的诸规定统合到确定的目的之下,有了一定之规。好比皮影戏中的人物背后都被似无却有的线索牵引,从而为着叙述出预定的故事而动作。

　　徐国栋似乎过分沉迷于“怀疑”,尚未找到他的“第一原理”。因为他未明言什么东西的重要性。正义的重要性?事物本质的重要性?还是一般的法律指导思想、法律原则的重要性?这一原则相对于那一原则更重要?因而他只是给我们对“意义”的悬揣,而并未给出意义的脉络。即使他所指的“重要性”,指的是一些法律原则的重要性,比如尊重人格原则,他也避免不了绝对化的指责。因为作为原则,其适用并非无所限制,原则与原则之间必须通过相互补充、相互限制这样一种“交互澄清”的程序,其固有涵义才能显现,其功能边界才能清晰。比如公众人物的隐私的利益,一旦与公众的知情权发生冲突,人格利益也得退让。

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　　注释:

　　[1] 梁慧星.当前关于民法典编纂的三条思路[J].中外法学,2001, (1).110-115

　　[2] 中国人民大学苏联东欧研究所编译.苏联和各加盟共和国立法纲要汇编[Z].北京:法律出版社, 1982年.4

　　[3] 中央电大法律教研室.民法学参考资料·上[M].北京:中央广播电视大学出版社, 1986.364

　　[4] 罗斯科·庞德.通过法律的社会控制,法律的任务[M].沈宗灵,董世忠译.北京:商务印书馆, 1984.114-117

　　[5] 本文原有三万余字,此次发表作了大幅度删削。

　　[6] 罗斯科·庞德.通过法律的社会控制,法律的任务[M].沈宗灵,董世忠译.北京:商务印书馆, 1984.123

　　[7] 需要指出的是,即便是苏俄,其1922年民法第410条也将损害赔偿的方法分为恢复原状和金钱赔偿两种。其详可见卡列娃、费其金《苏维埃国家和法的基础》,沈其昌译,法律出版社, 1955年,第446页。

　　[8] CarlosAlberto daMota Pinto.民法总论[M].法律翻译办公室译.澳门大学法学院, 1999.24

　　[9] 史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.6-7

　　[10] 谢怀栻.从德国民法百周年谈到中国的民法典问题[J].中外法学, 2001, (1).3

　　[11] 徐涤宇《范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构》,载于梁慧星主编《民商法论丛》第17卷,第281页以下。尤其可参考文章的第二部分。

　　[12] CarlosAlberto daMota Pinto.民法总论[M].法律翻译办公室译.澳门大学法学院, 1999.5

　　[13] 谢怀栻.外国民商法·上册[M].中国人民大学法律系,铅印本.76-77

　　[14] 我国也是如此。《民法通则》是从各种具体的民事法律关系中抽象出一些共同性的东西,成为民事法律关系的总规则、总概括。这样,它就以民事法律关系为核心形成了一个逻辑性十分严密的结构形式。其第一章是适用于全部民事法律关系的基本原则;第二章“公民”和第三章“法人”是关于民事法律关系主体的规定;第五章“民事权利”和第六章“民事责任”规定的是民事法律关系的内容;第四章“民事法律行为与代理”与第七章“诉讼时效”涉及的是民事法律关系的发生、变更和消灭。参见赵震江主编《中国法制四十年》,北京大学出版社, 1990年版,第237页~第238页。

　　[15] 迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2001.21

　　[16] 曾世雄《民法总则之现在与未来》,作者自刊, 1993年初版,第5页。之所以说是“大胆之创作”,因为德国民法总则有关主体、物、法律行为以及时效的规定,在适用上的有限性,虽然可以通过例外来弥补,但毕竟使其难以成为真正意义上的总则。详参徐涤宇前注②引文,第290页~第292页;四宫和夫著《日本民法总则》(唐晖、钱孟珊译),五南图书出版公司, 1995年版,第25页。

　　[17] 我国就曾有学者据此主张不必用“债”之概念。如王作堂等主编《民法教程》(北京大学出版社, 1983年版)第14页谓:大陆法系中的“债”,除合同外,还包括无因管理、不当得利和侵权行为。后三者与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性,用“债”概括在一起,并没有严格的科学性。又如江平、张佩霖编著的中央广播电视大学教材《民法教程》(中国政法大学出版社, 1988年版)就没有使用“债”的概念。

　　[18] 曾世雄.民法总则之现在与未来[Z].作者自刊, 1993.34

　　[19] 王泽鉴《债编总论》第一卷,作者自刊, 1988年版,第2页。需要指出的是,梁慧星提出的民法典大纲中,不称债的关系法,径称债权,似有不妥。盖债权债务相对待而成一完整的债之关系,犹如法锁,恒以清偿为解开法锁之钥匙。然债权之实现,不限于债务人清偿,提存与抵销也可使债权得以满足。且债务之免除,债之关系虽消灭,然债权并未得满足。债务人不履行债务,于可归责时,原给付转化为损害赔偿,债虽不失其同一性,然债权人究处于受动地位,其给付请求权一降而为损害赔偿请求权,实属无奈。因此债权债务虽如盾之两面,然内外两面又不无各自之特点。只重一端,恐非得当。此亦民国民法典第二编称债编,而不称债权编之理由。详参胡长清著《中国民法债编总论》,商务印书馆, 1934年初版,第2页。但胡氏又谓,矧就我民法债编之立法精神言之,乃称复本位主义,即债权与债务同为该编立法之基础,盖因债务人恒属经济上之弱者,于法固应保护,然债权人之利益,亦殊不可忽视,采用复本位主义,即可避免畸轻畸重之弊。愚见,债之关系本为一时性的,非如身份关系之为长期稳定之关系。此一债的关系中之债务人,同时或为彼一债的关系中之债权人,其为弱者强者,并不因此而变化。且债务人应依照债之本旨而为给付,此其义务也,除基于人道和债权人滥用权利之原因外,应努力促其履行,不应给予特殊保护。况现代社会中,大企业藉金融资本或消费者之资金以拓展业务(如对IC、IP卡的持卡人负担债务之电信企业),所在多是,实难谓其为经济上之弱者。故保护债务人之理由,不足为训。

　　[20] 迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2001.21

　　[21] 谢怀栻.外国民商法·上册[M].中国人民大学法律系,铅印本.79-80

　　[22] 钱钟书.管锥编·第一册[M].北京:中华书局, 1991.1

　　[23] 21世纪评论, 2001-04-30(21).

　　[24] 谢怀栻《外国民商法》上册第75页指出,我国不称亲属法,而称婚姻法是不合逻辑的,因为收养问题不属于婚姻问题,譬如说一个单身汉,他可以收养孩子。广义的family与德文Familie译为亲属是对的,亲属范围比婚姻范围要广。

　　[25] 朱子语类·卷94.2409

　　[26] 苏永钦.私法自治中的国家强制[J].中外法学, 2001, (1).92-93

《上海师范大学学报》