peer to peer （p2p对等网络）知识产权问题浅析

　　摘要：通过研究对等网络领域的版权诉讼动态、产业发展动态，本文回答了一些重要问题。例如：ISP在数字音乐传播中怎样规避版权直接、辅助、代理侵权责任？什么是合法的在线试听？ISP和终端用户的哪些行为构成版权法上的合理使用、家庭使用、时空转移？终端用户得就哪些网络行为承担版权侵权责任？对等网络中的版权市场有否继续发展的法律和技术空间？对这些问题的初步解答有助于我国企业、法院、政府对网络音乐版权市场的发展采取适当的对策。

　　关键词：对等网络、网络音乐、版权、侵权诉讼

　　目 录

　　引言

　　一、P2P技术概述

　　二、P2P技术的特点

　　（一）可交换的文件对象

　　（二）安全性

　　（三）生存的根本

　　（四）搜索的类型

　　（五）有争议的服务类型

　　（六）在版权经营上提供会员服务的可行性

　　三、与P2P服务有关的法律问题

　　（一）企业内部应用中的版权侵权问题

　　（二）“完全P2P”软件经营者的版权侵权问题

　　（三）“完全P2P”软件经营者派发间谍软件的问题

　　（四）P2P终端用户的版权侵权问题

　　（五）数字版权保护系统的破解软件或者代码的发表与传播问题

　　（六）版权人的黑客责任问题

　　（七）“准P2P”经营者的版权侵权问题

　　四、Napster案中，法院要求P2P经营者承担版权侵权责任的规则

　　（一）基本原则——权利人中心主义

　　（二）认定用户行为性质的四个规则

　　1、商业使用的认定

　　2、时空转移的认定

　　3、试用行为的认定

　　4、用户不可诉行为的认定

　　（三）认定服务提供商行为性质的两个规则

　　1、辅助侵权的认定

　　2、代理侵权的认定

　　五、Napster案中，法院对五个争论点的解答

　　（一）家庭复制争论

　　（二）合理使用争论

　　（三）数字千年版权法上的争论

　　（四）诉讼资格的争论

　　（五）版权作品100% 甄别率的争论

　　六、P2P服务合法化后引发的法律问题

　　（一）进口权的适用范围

　　（二）首次销售原则的适用范围

　　（三）实现许可证优先效力的障碍

　　（四）用户传播权的出现

　　（五）适用的法律

　　七、我国P2P网络的发展现状、制度环境与产业方向

　　（一）发展现状

　　1、类似于美国Napster被迫关闭前的服务

　　2、类似于美国Scour被迫放弃的服务

　　3、类似于美国Napster新开通的服务

　　（二）制度环境

　　（三）产业方向

　　引言

　　2000年以来，美国发生了数十件与对等网络 （下文简称为P2P网络）有关的法律诉讼。其中，Napster案被美国版权界称为美国进入数字时代以来规模最大、影响最大的版权诉讼。美国主要的唱片公司、电影公司还卷入了针对MP3.com、Scour.com、2600.com、Grokster.com、Streamcastnetworks.com、John Deep 等的侵权诉讼。上述案件中，多个被上诉到了巡回法院。John Deep案则被上诉到了美国联邦最高法院。

　　P2P技术的文件共享能力极强。2000年以来的有关诉讼并没有遏制P2P文件共享活动的迅速扩张。例如，在著名的Napster案中，P2P强大的文件共享能力造成了一场侵权风暴。Napster网站在2001年2月12日被判令停止P2P服务前，超过4000万用户免费下载了Napster软件并通过Napster网站的服务器搜寻MP3文件。仅同年2月10日，该网站的一个服务器上就有将近1万人登录下载了200万个音乐文件。Napster曾经在法院承认高潮期每秒钟通过其P2P服务被非法传播的音乐文件达到了10000个。Grokster的主席也曾公开承认，在该公司开通P2P业务的20个月中，每个月约有1000万用户参与了文件共享活动。其中，有大量的音乐文件曾经被非法传播。尽管相关的版权侵权诉讼接连发生，但是P2P网络中的文件共享活动并没有被遏制。例如，据严科集团（Yankee Group）估计，2001年美国被共享的音频文件约79亿个。到2004年，这个数字将上升到114亿个。

　　鉴于事态的发展尚不明朗，我们还不能过早地评价美国判例法、成文法，或者过早地评估某些技术对增进社会福利的效用。我们更不能根据什么既有的法律理论、法律原则推演一个自洽的“应然法”系统。在目前的格局下，本文只能力图更全面、更及时地跟踪美国与P2P有关的诉讼动态、经营动态，力图较为系统地介绍典型判例提供的裁决结论，最终提出美国经验对我国的借鉴意义。

　　下面，从介绍P2P技术开始，本文就P2P法律争议提出一个简要的分析框架。

　　一、P2P技术概述

　　在传统网络中，文件内容往往存储在中央服务器上。用户需要首先访问中央服务器，然后浏览、下载文件内容。在这种传统网络中，人们开发了一些用于减少信息搜索成本的软件。例如，一些独立型搜索引擎通过其spider或者robot等软件工具爬行整个数字空间，整理中央服务器存储的网页、ftp文件等各类信息，制作数据库，为用户提供搜索、下载中央服务器信息的服务。一些附随型搜索引擎则整理其他独立型搜索引擎的数据库，间接为用户提供搜索、下载中央服务器信息的服务。出于为用户提供MP3 文件搜索服务的初衷，人们开发了Gmutella、Napster等P2P软件。这类软件改变了上述传统的信息存储和搜索模式。

　　P2P软件主要有两种：Gnutella、Freenet、Morpheus等第一类软件不需要中央服务器的搜索服务。安装这类软件的计算机形成的“完全P2P”网络中，用户仅需向其他用户的计算机发送内容检索要求，得到呼应后，即从后者下载内容。Napster 、Scour、Aimstar等第二类软件需要中央服务器的搜索服务。安装这类软件的计算机形成的“准P2P”网络中，用户计算机硬盘上允许共享的文件内容的目录、简介会自动上载到一个中央网站。要下载文件的用户可以从该网站搜索需要的内容，然后被相关的P2P网络软件链接到存储该内容的其他用户的计算机，最后从该计算机下载文件。

　　二、P2P技术的特点

　　（一）可交换的文件对象

　　在P2P网络中，用户可以共享各种音频、视频文件，以及应用程序。原来，Napster软件仅仅提供MP3文件的共享服务。新的P2P软件，例如Gnutella允许用户共享任何类型的文件，包括MP3﹑DVD﹑文本﹑图像、应用程序等，这样版权产业的各种数字产品就能够进入P2P网络了。当然，Gnutella等软件也能传播危害版权的各种黑客程序，例如DeCSS.Scour公司提供的Scour Exchange服务除了允许用户通过P2P模式交换MP3文件，还允许用户交换录像、电影等视频文件。

　　（二）安全性

　　原来的Napster软件仅仅允许共享真实的MP3格式的文件，不存在安全问题。Gnutella软件可以传播间谍程序、蠕虫、木马、病毒或者垃圾信息，有可能损害P2P服务的品质。

　　（三）生存的根本

　　在Napster系统形成的需要中央索引搜索服务的P2P网络中，中央网站提供用户计算机信息的检索服务，帮助检索用户寻找存储相关文件的其他用户的地址。文件内容的传输直接在用户之间进行，它不经过中央服务器。用户硬盘上的Napster软件仅仅用于检查文件的格式是否正确，并不审查文件内容的合法性。这种P2P网络中，只要中央服务器的索引搜索服务被禁止，整个P2P服务就会被禁止。这样，整个P2P网络就会被消除。某些软件能够不需要中央服务器而提供P2P服务，例如Gnutella软件。安装该软件的用户形成一个没有中央服务器的Gnutella网络。所有的文件共享活动都在用户之间直接进行。在这种网络中，除非法律禁止人们传播P2P软件，版权人将没有办法消除P2P网络。

　　（四）搜索的类型

　　需要中央索引搜索服务的P2P网络中，用户的查询要求都要提交给中央服务器。搜索结果由中央服务器产生，并提供给用户。不需要中央索引搜索服务的P2P网络中，搜索是在安装相同软件的计算机形成的虚拟网络中进行的。例如一台计算机上的Gnutella软件可将用户的搜索请求同时发给网络上另外10台计算机，如果搜索请求未得到满足，这10台计算机中的每一台都会把该搜索请求转发给另外10台计算机，这样，搜索范围将在几秒钟内以几何级数增长，几分钟内就可搜遍几百万台计算机上的信息资源。因此，Gnutella系统中的搜索服务具有规模效应。安装软件的用户越多，搜索、下载活动就会越便利。

　　（五）有争议的服务类型

　　目前P2P网络受到法律挑战的主要是非授权的版权作品的搜索服务、文件共享服务。事实上，P2P还可以用于搜索、交换授权的版权材料或者非版权材料。此外，P2P用户可以共享各自硬盘上的文件、目录甚至整个硬盘的资源。因此，用户计算机上闲置的大量计算资源可以结合起来解决共同的问题。例如，它可以用于对等计算、协同服务等。

　　（六）在版权经营上提供会员服务的可行性

　　Napster等需要中央索引搜索服务的P2P系统能够就获得许可的歌曲加注数字标签，并仅仅允许用户交换这类歌曲。因此，在这种P2P网络中提供收费的会员服务是可行的。版权人能够从这种服务中获得回报。相反，Morpheus、Gnutella等软件系统中不可能存在任何类型的盈利性中间人。这种软件形成的网络中，对歌曲、VCD、DVD、电影、计算机程序等加注数字标签，甄别违法作品等活动都很难存在。版权人也不可能组成联盟，控制进入Gnutella等类系统的作品的种类、数量。因此，版权人无法寄希望于对这类软件的经营者签发版权许可，并由这些经营者为他们赚取版税。在版权作品的经营上，Morpheus、Gnutella等软件无法提供会员服务。

　　三、与P2P服务有关的法律问题

　　各类P2P软件的创造和传播基于同样一个客观事实：P2P网络有巨大的商业价值。目前，美国产业界正在通过三种方式开发这一商业价值。其一，构建内部信息共享系统。P2P网络可以为企业内部的信息管理提供方便。目前，很多西方大企业已经尝试用P2P网络构建企业内部的信息交换系统。在这种系统中，即使企业不提供中央网站的信息发布和下载服务，员工也可以通过安装P2P软件的终端计算机形成的P2P网络实现信息共享。其二，提供Grokster、StreamCast、WhenU式的免费P2P软件派送服务。在这种商业模式中，软件经营者主要赚取广告费用。其三，提供最新的Napster式会员收费搜索服务。在这种商业模式中，P2P网络的经营者主要赚取会员费。

　　目前，与上述三种P2P应用活动有关的法律问题主要有如下七类：

　　（一）企业内部应用中的版权侵权问题

　　勿庸置疑，公司、大学等社团内部的P2P文件共享可能包含大量的版权侵权活动。鉴于唱片公司、电影公司等尚未对这类侵权行为提起法律诉讼，本文不再研究与上述第一种P2P应用活动相关的法律问题。

　　（二）“完全P2P”软件经营者的版权侵权问题

　　2003年，位于洛杉矶市的美国地区法院裁决Grokster和StreamCast两家网络公司不需就其经营“完全P2P”网络的活动承担版权侵权责任。Stephen Wilson法官认为，上述两家公司的软件帮用户共享大量非版权材料、大量合法文件。而且，这两家公司都很难甄别、控制用户的下载行为，更无法排除用户共享版权材料。因此，这两家网络公司不应当就其用户的版权侵权行为承担法律责任。作为原告方的唱片和电影公司则主张，上述两家公司的软件用户主要在共享版权材料。法院的上述裁决将强迫它们这些版权人分别打压终端用户。鉴于上述两家公司主要依靠销售软件界面上的广告条来赚取收益，原告方认为牺牲庞大的版权产业而保护这样一个微不足道的小产业是不可取的。从目前的趋势看，上诉法院很可能维持地区法院的上述裁决。这样，美国唱片和电影公司将被迫迅速开拓版权产品的在线市场。

　　但是，我们要注意如下情况：类似Gnutella的“完全P2P”中不存在中央服务器。用户可以共享各种文件，但是其查询要求在不同的Gnutella用户之间依次进行。而且，用户需要公布各自的IP地址，因此搜寻成本会增加，受到攻击的威胁也更大。共享文件中完全可以包含病毒等有害内容（例如VBS蠕虫）。Gnutella会传播故意冒用其他音乐文件名称的网络垃圾（Net-spam）。而且，一种叫做“Wrapster”的程序能够封装任何类型的文件，使其冒充合法的MP3文件，欺骗用户。安全限制使这种“完全P2P”适合相互信任的小群体使用。此外，尽管版权人无法监督“完全P2P”中的版权作品传播活动，无法获得版权许可费用，但是用户彼此之间同样很难从事有偿的文件交换活动。因此这类P2P中的文件交换缺乏利益激励，能够提供的侵权作品非常有限。具备商业激励的完全P2P中的地下市场可能是合法的在线版权市场的真正威胁，但是这个地下市场缺乏交易担保和有效的支付方式。其交易成本很大。目前，合法的在线版权市场上，有些歌曲定价仅仅为1.99美元。这宗小额交易有安全和高效的整套交易规则。因此有威胁的地下市场目前尚无法形成。总体而言，Gnutella等完全P2P中非商业传播侵权作品的能力很有限。上述地区法院的裁决不会对美国版权产业造成重大威胁。

　　（三）“完全P2P”软件经营者派发间谍软件的问题

　　提供免费P2P软件派送服务的经营者可能在P2P软件中嵌入间谍软件， 以牟取信息、广告条销售收入。由于用户很少会仔细阅读软件安装协议，上述间谍软件往往以合法形式被大量传播。例如，美国Earth Link发表的报告指出，“通过对约100万台个人电脑进行扫描，它们检测出了2，954万个间谍软件。间谍软件的种类也很多。例如，仅仅SpywareGuide.com上涉及的间谍软件就高达391种。 目前，在P2P网络中，我们尚未发现针对间谍软件的法律诉讼。但是，美国有些著名的P2P网络公司 已经卷入间谍软件问题。美国有些州也已经提出了限制、排除间谍软件的立法议案。从目前的趋势看，在P2P软件中嵌入间谍软件的做法将遭到美国法律的排斥。

　　（四）P2P终端用户的版权侵权问题

　　目前，美国有两类案例 对这一问题提供了解决方案。在第一类案例中，美国法院曾经裁决四名大学生在网上传播版权材料的行为构成版权侵权。在第二类案例中，美国法院曾经裁决一家大型ISP——Verizon公司必须对唱片公司公开两个许诺提供可下载版权作品的终端用户的身份。尽管在针对Napster、Scour、Grokster、StreamCast、John Deep的诉讼中，P2P软件的终端用户都没有被控上法庭，但是上述两类案例表明：只要版权人觉得有利可图，它们针对P2P终端用户的诉讼能够获得法院的支持。Sony等唱片公司的负责人认为，针对P2P终端用户的版权侵权诉讼只是一个时间问题；唱片公司不需要打击数以万计的用户，而仅需选择个别典型的、有利的用户，并把他们送上法庭。笔者认为，在“完全P2P”网络中，针对终端用户的版权侵权诉讼很可能成为美国未来的一个诉讼热点。

　　（五）数字版权保护系统的破解软件或者代码的发表与传播 问题

　　美国地区法院的案例已经确认任何人可以自由发表能够破解版权保护措施的软件或者代码。但是，美国法院不支持这类工具的传播活动。例如，美国八大电影公司对2600.com的诉讼涉及到了DVD解密工具“DeCSS ”的传播问题。该诉讼中，美国地区法院禁止中央网站提供上述黑客工具的下载服务，禁止提供其他下载地址的链接服务。从目前的趋势看，有关地区法院对发表和传播上述破解工具的态度将得到美国司法界和产业界的广泛支持。

　　（六）版权人的黑客责任问题

　　在唱片公司、电影公司怀疑终端用户或者P2P网络服务提供者存在版权侵权行为的时候，它们能否用黑客程序秘密进入终端用户的个人计算机或者网络服务提供商的服务器实施监督、取证活动呢？美国众议员Howard Berman在2002年提出的一个法案对此给出了肯定的答案。在司法实践中，我们尚未发现有案例支持这种做法。美国产业界是否存在用上述手段强化版权保护力度的强烈需求呢？上述手段是否可能对公民的隐私权、私人经济安全、日常生活秩序产生巨大的侵害呢？在司法界和产业界的实践活动能够对此给予实证的分析数据之前，上述法案几乎不可能获得两院通过。

　　（七）“准P2P”经营者的版权侵权问题

　　目前，与该问题有关的法律诉讼主要指向了Napster、Scour、 John Deep. 美国法院对这三位当事人的裁决都是负面的，即它们都扮演了版权辅助侵权人或者代理侵权人的角色。

　　鉴于Napster案的影响最大，Napster在P2P网络经营中的表现也最活跃、最超前，下文将主要介绍美国法院在Napster案中对P2P经营者的版权侵权责任的裁决结论。

　　四、Napster案中，法院要求P2P经营者承担版权侵权责任的规则

　　美国成文法中没有任何明确禁止、限制P2P网络的规定。规制P2P网络的规则主要是判例法首先缔造的。通过分析Napster案的有关裁决书，笔者发现这些规则主要有：

　　（一）基本原则——权利人中心主义

　　在UMG Recordings， Inc.， et al. v. MP3.com， Inc.（2000）中，被告购买了4.5万张CD，然后把上面的MP3文件全部转录到在线数据库中。用户只要在自己的光驱中插入一张CD，被告就可以迅速确认该CD上的内容，此后用户可以不需插入该CD就从被告的网站在线欣赏该CD上面的歌曲。对原告的侵权指控，被告声称其为消费者提供了有益的服务，否则该服务就会被盗版作品所侵占；由于原告尚未进入在线音乐市场，被告为用户提供的便利并没有对原告造成损害。判决中，法院认为版权不是用来为消费者提供便利的，而是用来保护版权人财产利益的。Napster案中，第九巡回上诉法院引用了上述判决的结论：被告提供的免费服务对用户是一个便利，但是这不应该对该案的判决产生任何影响。这就为保护在线版权市场重申了权利人中心主义：为了保护版权人的经济利益，法院需要牺牲用户在P2P网络上共享资源的便利。

　　（二）认定用户行为性质的四个规则

　　由于版权材料的内容直接在用户之间共享，P2P网络服务提供商只能承担辅助或者代理侵权责任。这个责任成立的前提是用户实施了直接侵权行为。目前，法院发展了四个确认该前提的规则：

　　1、商业使用的认定

　　对Napster签发临时性禁令的判决第一次提出了P2P网络中用户侵权行为认定的问题，法官认为用户大量地从事了版权材料的商业使用。上载用户传输侵权文件给另一个匿名的要求者时，他不是在从事合理使用。法院还认为：不要求用直接经济利益来表明商业使用。相反，即使没有销售复制品，使其他用户免费获得他本来应当购买的作品拷贝，那么任何重复性的、非授权的复制行为能够构成商业使用。因此，即使没有营利目的和后果，P2P网络用户把非授权作品拷贝传输给本来应当购买合法拷贝的其他用户，这种行为构成商业使用。

　　2、时空转移的认定

　　美国法院确认时空转移行为是合法的。时空转移不需要版权人的授权，也不需要向版权人支付报酬。例如：在Recording Indus.Ass'n of Am.v.Diamond Multimedia Sys.，Inc.，（180F.3d 1072，1079， 9th Cir，1999）中，法院认为用户为了提供便携的或者空间转移的文件复制品，把已经存在于自己硬盘上的MP3歌曲复制到'Rio'播放器上，这种复制是典型的非商业的个人使用，是空间转移。在Sony v. Universal Studios （464 U.S. 417， 1984） 的判决中，[2] 法院认为录像机的所有人为了随后观看而复制电视节目的时间转移行为是合法的。时空转移是合法的，但是需要以用户不传播复制材料为条件。上述对Napster的判决中，法院重申了该条件在P2P网络中的效力：因为被告的用户造成了作品拷贝的传播，所以被告的时空转移抗辩不能成立。

　　3、试用行为的认定

　　试用包括音频文件的试听、视频文件的试看、游戏或软件的试用等。试用是合法的，而且大多是免费的。试用往往被当作对作品非营利传播行为的侵权指控的抗辩。试用行为必须获得权利人的授权，这是认定行为合法性，确定“试用行为抗辩”的效力的关键。例如对Napster的判决提出这样的试听禁止规则：（i） 即使一些用户后来购买了音乐作品的拷贝，通过传播非授权的作品拷贝来进行试听也是商业使用，是非法的。事实上，原告对自由下载促销性的试听歌曲是严格管制的。在互联网的零售站点上试听歌曲，原告是收取版税的。唱片公司提供的自由试听歌曲往往只有30-60秒。即使可以试听整首歌曲，歌曲也仅仅在下载者的计算机上存在很短的时间。未获得许可的试听则使得整首歌曲可以永久存储在他人的计算机上。为了排除这种商业使用，任何人提供歌曲试听需要获得权利人的许可。（ii） 即使可以认定Napster用户的试听是非商业使用，权利人仍然可以根据这种使用的负面市场影响禁止该试听。负面影响可以是对离线、在线市场的影响，而且即使非授权的使用提高了传统市场的CD销量，原告仍然可以就非授权行为制造了原告进入在线市场的障碍而禁止该行为。因此，即使试用发生在版权人尚未开发的在线市场上，通过传播作品拷贝对作品进行试用的行为仍然需要获得版权人的许可。

　　4、用户不可诉行为的认定

　　美国《家庭录音法》提出了家庭复制中用户不可诉行为的认定规则：不得就生产﹑进口或者传播数字录音装置﹑数字录音媒体﹑模拟录音装置、模拟录音媒体而提起版权侵权诉讼；不得就消费者非商业使用这种装置或者媒体来制作数字音乐录音、模拟音乐录音而提起版权侵权诉讼。Napster根据该法，认为用户的MP3文件交换是非商业使用，是不可诉的，所以Napster不能就这种不可诉的行为承担法律责任。法院认为《家庭录音法》不适用于下载MP3歌曲到计算机硬盘的情况：（i） 计算机不属于该法的数字录音装置，因为计算机的主要目的不是用来制作数字录音拷贝的；（ii）计算机没有制作该法定义的“数字音乐录音”。家庭复制中不可诉行为的范围可以通过两个标准来确定：是否造成了作品的传播；是否是家庭复制允许的装置或者媒体。第一个标准和判例法中“时空转移”的认定规则相类似。第二个标准涉及到“私人复制税”的问题。在欧洲，允许进行家庭复制的装置和媒体往往要在销售价格中包括一定比例的版税。在美国，家庭复制的立法仅仅涉及到了特定的数字录音装置和媒体，而且数字录音装置也要负担类似的“强制许可费”。目前德国政府计划允许用计算机进行的家庭复制，但是同时也计划对计算机征收“私人复制税”。如果计划实现，那么仅仅前一个标准可以被用来确定家庭复制中不可诉行为的范围了。目前情况下，美国和德国一样，两个标准都可以用来确定不可诉行为的范围。Napster案中，法院把计算机排除到不可诉行为保护的装置之外，并仅仅根据这种“排除”否定了被告根据《家庭录音法》寻求的保护。

　　（三）认定服务提供商行为性质的两个规则

　　1、辅助侵权的认定

　　Religious Technology Certer v.Notcom的判决确立了消极的、自动的信息处理行为不构成在线版权侵权这个重要原则。ISP的“明知”是承担辅助侵权责任的条件。但是，ISP不需要调查可能的用户侵权，不需要监视服务或者作出用户行为是否侵权的判定。在接到版权人清除侵权作品的通知后，如果清除将需要系统或者网络承受很大的损失，ISP仍然可以主张对该通知的抗辩。Napster案中，法官重申了判例法中辅助侵权的认定条件：（i）ISP知道或者有理由知道用户的直接侵权行为，ISP“明知”的认定可以根据版权人的通知来确定。本案中原告至少就12000个侵权文件的传播通知了被告。（ii）ISP对用户直接侵权行为提供了重要的帮助，这种重要帮助不需要辅助侵权人的服务器提供侵权材料实质内容的浏览与下载服务。本案中被告提供的“中央搜索服务”构成了对直接侵权人的重要帮助。这两个细化的辅助侵权认定条件应当适用于整个P2P网络中对各类版权产品的在线市场的保护。

　　2、代理侵权的认定

　　认定代理侵权的两个条件是：代理侵权人有权利和能力监督他人的直接侵权行为；代理侵权人就该侵权行为获得了直接经济利益。代理侵权人和直接侵权人的关系不局限于雇佣关系。判例法上代理侵权的认定需要区分被告是类似“地主”（Landlords）还是类似“舞厅经营者”（Dance Hall Proprietors）。如果认定被告类似前者，则其不承担法律责任；如果认定为后者，则其需要承担代理侵权责任。（例如：马戏团租赁场地进行艺术表演时使用非授权的音乐，作为地主，场地的出租人不承担代理侵权责任。舞厅经营者雇佣乐队在舞厅表演时，如果乐队使用的音乐没有获得授权或者嗣后没有支付版权使用费，那么舞厅经营者需要承担代理侵权责任。）Napster案件之前仅仅发生两起涉及ISP代理侵权的诉讼；都认定被告类似“地主”，因而不承担版权代理侵权责任。上述Netcom案就是其中之一。Netcom案中，法院认为应当由原告证明：（i）Netcom有权利和能力控制其他侵权人的行为；（ii）Netcom从侵权行为获得了直接的经济利益。否定Netcom代理侵权的理由是：它没有从侵权中获得直接的经济利益；Netcom仅仅每月固定收取注册费，而且没有直接的证据表明侵权行为导致了注册用户的大量增加。Napster案中法院坚持了同样的原则，认为必须同时满足两个条件才构成代理侵权。但是法院的结论实际上第一次把ISP判定为“舞厅老板”，并支持了代理侵权的指控。法院认为：（i）网站提供侵权材料的搜索服务，这吸引了大量的注册用户，这就是获得经济利益的表现；（ii）尽管版权材料的文件名是用户起的，文件的内容并不存储在被告的服务器上，但是事实上Napster的正常运行需要文件名和内容的基本匹配。因此通过文件名可以检查共享内容是否侵犯版权。被告“有权利和能力监督用户的行为”。因此，同时满足Napster判决中的这两个条件，是P2P网络中认定代理侵权的基础。

　　五、Napster案中，法院对五个争论点的解答

　　（一）家庭复制争论

　　Napster在第九巡回上诉法院的辩论中主张其用户的行为是家庭复制，应当受到1992年《家庭录音法》的保护。法院认为用户的行为导致了非授权版权材料的传播，因此不是家庭复制。家庭复制涉及到的行为是私人使用。我们认为重要的版权国际公约包括《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 、《世界知识产权组织版权条约》﹑《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，一些重要的国内版权法包括《1976年美国版权法》、《1981年意大利版权法》﹑1999年10月C-32法令生效前的《加拿大版权法》﹑现行的《澳大利亚版权法》等都没有明确规定“私人使用”的合法性问题，更没有对复制装置和媒体的生产商和销售商强制征收“私人复制税”的制度设计。在给予权利人经济补偿和法律救济方面，这些法律隐含了三个逻辑：一是获取版权使用费的谈判不存在成本障碍。这些法律假定“私人复制”由于成本限制，不能对版权人构成威胁。有威胁的非授权复制需要高额的沉没成本，这种成本往往只有进行规模生产的厂商才能支付。因此如果版权人能够控制少数厂商的行为，权利人就能得到经济补偿。这种情况下，由于需要版权人授权的对象非常有限，版权人可以通过发放数量有限的许可证直接获得版权使用费。由于谈判对象的数量较少，获取版权使用费的交易谈判不存在成本障碍。二是针对少数商业性使用而设立的法定许可、强制许可制度具有较低的实施成本。现有的法定许可和强制许可制度下，支付版税的主要是对作品进行规模性商业利用的少数人。面对成本较低的法定许可费和强制许可费征收制度、谈判制度，他们中的大多数不可能成为相关版税支付制度的“搭便车者”。三是通过针对少数行为人的诉讼实现维护版权的目标，侵权诉讼才能符合诉讼经济的要求。由于这些法律假定家庭复制不可能对版权人造成实质性影响，所以家庭复制也不是一个值得发动诉讼的领域。在目前的制度框架下，权利人可以通过针对少数人的诉讼获得法律救济。这是符合诉讼经济原则的。

　　然而，录音机、录像机、CD刻录机、P2P、数字电视的发展使得“私人使用”对版权人的威胁大大增强了。这种情况下，法律保护版权人的逻辑需要进行调整：第一，商业复制和家庭复制都可能对版权人的利益构成威胁。前者被许可人的数量非常有限，不存在谈判的成本障碍；后者数量庞大，存在授权复制的谈判成本障碍。因此针对大规模的商业复制，权利人可以通过版权许可合同获得经济补偿。针对家庭复制，私人谈判应当被排斥，权利人可以通过“私人复制税”等制度获得补偿。第二，现有的法定许可和强制许可制度往往要求对作品进行商业性使用的人支付版税。由于传播技术的革命，这类使用者的数量大量增加，制度的实施成本大大增加了。直接对使用者征收版税的制度不可行了。因此在使用者人数庞大的情况下，私人使用领域沿用类似的制度已经不经济了。新的制度应当对复制装置和媒体的生产商、销售商征收版税。第三，诉讼仍然只能针对少数的侵权人，否则不符合诉讼经济原则。原来的立法往往演绎禁止家庭复制的结论（例如上述加拿大和澳大利亚的立法），这容易鼓励失败的私人谈判参与者最终诉诸不经济的诉讼活动。因此为了提高版权制度的社会效率，国家需要对这些立法进行修改，明确规定家庭复制的合法性，这样权利人就不需要通过在“私人使用”领域发动大量不经济的诉讼来获得法律救济了。法律排除了一些不经济的诉讼活动。

　　（二）合理使用争论

　　Napster在第九巡回上诉法院的辩护中提到用户进行的复制活动是时空转移，属于“合理使用”。这种“合理使用”和教室准则一样，应当是判例法根据美国版权法107条认定“合理使用”的四个条件对成文法的扩展。美国版权法107条规定的“合理使用”包括为了“批评、评论、新闻报导、教学（包括供课堂用的多份复制件）、学术研究等目的而合理使用有版权的作品。”因此该法并没有明确为了个人欣赏版权作品而进行时空转移的问题。 Napster在第九巡回上诉法院的辩论中主张其用户的行为是非商业的合理使用。用户从事的文件搜索、交换活动都是免费的。Napster的服务是完全免费的。它没有进入版权人已经开发的市场，也可能没有对它们已经进入的市场造成损害。但是法院否认了Napster的辩护，认为用户从事了商业复制，用户的行为不是合理使用。在原有的技术条件下，合理使用的制度设计符合交易成本要求、诉讼经济要求。但是，随着复制技术的进步，不再是仅仅能够支付相对高额的沉没成本或者拥有相对高额的固定投资的厂商能够制作书籍﹑录音带﹑录像带﹑CD﹑VCD等各种信息媒体上的版权复制品。鉴于录音机、录像机的普及，1988年美国技术评估办公室（简称OTA）就家庭复制的立法必要性和适当性问题进行了调查。OTA抽样调查了1501名美国人，调查显示： 每一个受调查者都拥有一种以上的音频播放装置，都能掌握音频复制技术。64%的人最近收听了录音带，其中12%是家庭录音的产物。被复制的作品大部分是自己拥有的唱片，复制原因在于从一种播放装置转移到其他装置上，从而方便对原来拥有的作品的使用。仅仅3%的复制避免了新内容的购买。2/3的人有技术能力从无线或者有线电视录制节目。1/2的人在上一个月录制过电视节目。OTA的调查表明存在大规模的家庭复制行为。计算机信息处理技术已经使得单个用户制作数字化版权复制品的成本大大降低。数字传播技术也大大提升了单个用户传播侵权复制品的能力。目前在P2P和数字电视领域，个人复制、传播数字材料的能力得到了极大的提升。在著名的Napster案中，P2P强大的数字传播技术造成了一场侵权风暴。

　　现在数字电视技术又大大提高了个人复制和传播版权作品的能力。仅仅数字电视在美国首次展示的一年之后，好莱坞和电子工业就电影的复制保护问题，以及通过下一代有线电视系统和无线系统数字传输的节目的复制保护问题开始了斗争。例如，2000年6月Sony公司宣布当年秋天推出一批高级数字电视的计划由于设计加密芯片的困难而推迟了。相关的加密规则正在谈判过程中。为加密而进行的“战争”中，问题的实质就是如何平衡版权人和需要家庭复制的用户之间的冲突。事实上，一旦允许普遍进行的家庭复制，个人用户就可以传播大量的版权材料了。按照传统的合理使用理论，这些传播行为可能受到保护。我们认为，尽管现有的合理使用规则对用户行为的限制比较少，但是复制、传播技术的成本障碍大大削弱了个人复制、传播活动对版权的威胁。在Napster的案件中，法院为了通过临时性禁令终止新技术对版权的威胁，对被告人的合理使用抗辩作出了否定，但是法院的分析还非常粗浅。在最终确认Napster是否侵权的判决中，法院需要对合理使用规则作出另人信服的新诠释。

　　（三）数字千年版权法上的争论

　　Napster在第九巡回上诉法院的抗辩中还提出：其服务受DMCA 512（d）的保护。在Napster的“侵权”过程中，仅仅用户的互联网地址、“用户自由命名的作品名称”等非实质内容存储在网站服务器上。如果法院认定提供“搜索索引”服务的Napster是ISP，那么按照DMCA 512条的规定Napster没有义务审查根本不经过其服务器进行传输的音乐文件“内容”的合法性。尽管初审法院认为用户只有为MP3文件起一些容易被他人理解、容易被他人预测其内容的名字，该文件才能被有效地检索和传播，但是Savage Garden这类词出现在歌曲名称中，并不表明歌曲的内容一定侵犯了Savage Garden等权利人的版权。必须在确证文件内容之后，这些词汇所代表的侵权作品才能被法院承认。由于文件内容的传输根本不经过Napster的服务器，所以Napster可以推卸审查文件内容合法性的责任。此外的确有一些艺术家自愿通过Napster的服务来免费传播其作品，而且大量的侵权作品并没有被其权利人主张法律救济。这种情况下，按照DMCA的逻辑，应当由权利人发动相关的程序，只要Napster遵循“告知书”清除某些搜索索引或者终止对某些用户的服务，那么Napster就可以免除版权侵权责任。不加区分地终止Napster的服务，实际上侵害了很多合法用户的权益，制止了未被权利人主张救济的侵权活动，也剥夺了很多用户的言论自由。从这个层面上讲，上述私有产权的扩张就是不合理的。另一方面，新软件带来了更棘手的问题。2000年3月14日，AOL的一个附属公司公布了一种新的资源共享软件：即Gnutella .该软件目前已经被几十种新的软件所克隆并已经在网上广泛传播。这类软件可以共享文本、图片、音频、视频文件和计算机程序等各种数字代码。安装这类软件的计算机不需要任何中央服务器的中央搜索服务，软件就搜索字串自动、逐个搜索安装该软件并开放特定目录的个人计算机，并向搜索用户提交存储有关资源的其它计算机的地址。这就相当于单个用户都安装和使用了一个独立型搜索引擎普遍使用的spider或者robot，即时生成的搜索结果列表也是它们在数字空间“爬行”的结果。这种即时运行在单个用户计算机上的搜索引擎能够把用户引导到提供免费资源的其它用户的计算机上，从而最终实现免费下载。尽管很多合法的内容可能被共享，但是在这个没有中央服务器的P2P网络中，这种即时生成数据库内容的搜索引擎将为大规模的、难于追查和确证的终端用户版权侵权活动提供关键的帮助。由于开发这类软件目前是完全合法的，其免费传播往往也是合法的，这种搜索引擎对版权的侵害可能是迟早要发生的事。在P2P网络空间保护私有产权（版权）的唯一出路将是有效遏制Gnutella之类计算机程序的生产和/或传播。目前法院认同的规则是：在中央服务器提供搜索索引服务的P2P网络空间，辨别、控制非法行为是成本高昂的，DMCA的程序根本无法保护版权人，唯一的出路是牺牲一些类似Napster的网站，牺牲大量合法的P2P网络资源共享活动，从而保护更有价值的版权产业。这样在P2P网络的一个领域，保护版权的法律明确取代了私人谈判。就限制侵害者的行为、获得P2P网络版权产品共享授权、请求提供中央搜索服务的网站甄别作品之非法传播，等等都不存在成本高昂的私人谈判了。对于不存在中央服务器搜索索引服务的P2P网络，对版权的有效保护只能是限制Gnutella之类计算机程序的生产和/或传播。这种限制对软件行业的冲击将损害科学技术的发展。这是目前美国法律不能接受的一个结果。由于这种P2P网络中，版权人就限制侵害活动诉诸私人谈判和法律诉讼的消极预期非常明确，他们只能完全放任这种侵害活动。

　　（四）诉讼资格的争论

　　Napster的律师曾经企图和五大唱片公司达成和解，避免继续审判Napster是否应当承担版权侵权责任的问题。但是联邦法官拒绝了Napster的请求。后来，Napster提出了如下抗辩：五大唱片公司不对争议的音乐作品拥有版权，而且这些唱片公司曾经阻止Napster从艺术家那里获得合法的版权授权。Napster的律师Celia Barenholtz主张：法院不能把“唱片公司对争议的歌曲享有版权”作为一个既定的事实；按照唱片公司和艺术家签定的合同，音乐家而不是唱片公司享有争议歌曲的版权。她说，除非在审判程序中，Napster的律师获准进入唱片公司和艺术家们签定的合同，法院不能把唱片公司对争议歌曲的版权作为一个可以利用的事实。起初法院对Napster的主张不以为然，但是后来法官决定对唱片公司和艺术家的合同进行审查。然而，这种审查没有得出对唱片公司不利的结论。

　　（五）版权作品100% 甄别率的争论

　　原来，Napster用户交换的文件大都没有获得版权授权。Napster暂停其P2P服务之后，唱片、出版公司给予Napster授权的音乐文件一度达到了80万个。Napster还开发了新的Napster软件。该软件采用了PlayMedia系统公司的AMP？技术来改进其播放器。 该技术能够帮助Napster文件交换软件加密、识别和播放受保护的音乐文件。Napster认为其文件识别技术是开通新的会员服务的关键。该技术能够保证：艺术家和版权人可以就实际上被交换的文件获得经济补偿。新的Napster软件将甄别获得版权授权的作品，其他类型的作品将被拒绝检索、传输。后来，Napster向法院提交了技术安全性的证据。它主张：提交的新技术在甄别授权的版权作品时，能够保证99%的准确率。因此，Napster准备通过收费的会员制重新恢复P2P服务。但是，法院签署了一项命令，声称除非Napster的技术能够有100%的精确率，它不得恢复上述服务。鉴于此，Napster请求各个唱片公司撤回版权侵权诉讼。这样，上述“100%甄别率要求”就没有法律效力了。Napster还宣布愿意支付2600万美元版税来终止版权侵权诉讼。被说服并先后撤回诉讼的有Bertelsman、Metallica等唱片公司。 另一方面，Napster也一直在继续改进技术。它认为其文件识别技术是开通新的会员服务的关键。该技术将能够保证艺术家和版权人可以就实际上被交换的文件获得经济补偿。目前，从Napster网站的内容来看，Napster已经克服各种阻力，成功开通了其收费的P2P会员服务。

　　六、P2P服务合法化后引发的法律问题

　　从Napster、Grokster、StreamCast在美国法院、市场的境遇来看，目前主流的P2P服务可能被陆续合法化。在版权制度中，这种“合法化”可能引发如下新问题：

　　（一）进口权的适用范围

　　美国《版权法》第602节（a）禁止盗版作品的进口是没有疑问的。问题在于：进口合法版权制品能否应当一律受到限制。有国内学者根据美国最新的判例，通过重新诠释“平行进口”，提出了新的观点： 平行进口包括三个条件：进口的版权制品在进口国国内受到版权保护；进口商未经国内版权人的同意进口了该版权制品；进口的版权制品是合法制造的，即不是盗版的。平行进口依照该合法制造的类型分成两种。该合法制造包括：依照外国版权法在外国合法制造；依照国内版权法在国内合法制造。对前者，美国版权法602（a）是禁止的。对后者，根据美国“宝丽金贸易公司诉浪莎瑞舍茨国际公司平行进口案”中，美国最高法院1998年3月9日的终审判决结论，应当适用“首次销售原则”，因此不构成侵权。P2P网络公司维护“进口权”，从而禁止前一种平行进口的方式只能是中央服务器甄别被禁止的作品传播区域，并拒绝对该区域的IP地址提供中央索引的搜索服务。但是，这不但增加了交易成本，而且损害了P2P网络的商业禀赋。因此，在P2P网络中禁止平行进口是不可行的。例如：Napster目前获得的85万个音乐文件的版权授权都没有附加地域限制；一旦其P2P网络服务重新开通，任一音乐文件的市场都是世界市场。但是，作品有形拷贝的传播仍然得受进口权限制。这样，同一作品的网络传输权就会单独剥离出来，不再适用与平行进口有关的法律规则。

　　（二）首次销售原则的适用范围

　　美国版权法第109节（a）规定的“首次销售原则”限制进口权。该原则体现了版权法上的“权利穷竭原则”。 事实上，法官首次运用该原则是在1908年的Bobbs-Merrill Co. v. Straus案中。此案中，出版商在书中插入声明：任何经销商如果以低于一美元的价格出售该书就构成版权侵权。但是法官认为版权人的专有出售权仅仅适用于第一次销售，购买人没有义务实施书中的声明。1909年版权法第41节、1947年版权法第27节、1976年版权法第109节（a）都规定了“首次销售原则”。1976年版权法的规定是：“任何合法制作或者复制的作品的合法所有人，均有权不经作品版权人许可而出售归他所有的那份作品或复制品”。“首次销售原则”实际上处理的是有形拷贝的转售问题。首次销售之后的任何一次销售都导致销售者完全丧失对原拷贝的所有权。无论用户把数字拷贝送入P2P网络的行为是否得到经济补偿，其行为都不会构成转售。原因在于：用户并未丧失原有拷贝的所有权。因此，即使P2P网络用户传播作品数字拷贝的行为能够得到经济补偿，其行为也不是转售，而是传播。其适用的规则应当来自许可证、判例法、成文法对家庭复制权、网络传输权的规定。

　　（三）实现许可证优先效力的障碍

　　首次进入P2P网络的数字化作品有一个主要来源：P2P网络之外的市场渠道上，用户购买合法制作的有形拷贝、数字拷贝并进行时空转移后形成一个新的数字拷贝，然后用户把该拷贝送入P2P网络。美国法院确认时空转移行为是合法的。时空转移不需要版权人的授权，也不需要向版权人支付报酬。例如在Recording Indus.Ass'n of Am.v.Diamond Multimedia Sys.，Inc.，（180F.3d 1072，1079， 9th Cir，1999）的判决中，法院认为用户为了提供便携的或者空间转移的文件复制品，把已经存在于自己硬盘上的mp3歌曲复制到'Rio'播放器上，这种复制是典型的非商业个人使用，是空间转移。在Sony v. Universal Studios （464 U.S. 417， 1984） 的判决中，法院认为录像机的所有人为了随后观看而复制电视节目的时间转移行为是合法的。为了保障用户对作品拷贝进行时空转移的权利，同时保障版权人的利益，《家庭录音法》规定美国市场上生产﹑进口或者分发的任何数字录音装置或者音频界面装置，必须安装复制控制装置。这种装置被称作连续复制管理器。其允许个人从他们购买的原始数字录音作品拷贝直接制作复制件，但是从这些复制件不能进行进一步的复制。相反，对于Napster获得的85万个音乐文件的版权授权合同（许可证）而言，版权人赋予了Napster未来会员以自由传播作品拷贝的权利。用户有权把授权的作品进行家庭复制后送入P2P网络。《家庭录音法》强迫任何数字录音装置或者音频界面装置安装连续复制管理器的规定剥夺了用户实施该“送入”的能力。这样，上述许可证的效力就被架空了。

　　（四）用户传播权的出现

　　P2P网络用户有权按照上述版权授权合同，把购买先前有形拷贝后合法制作（家庭复制）的数字拷贝，或者从中央服务器购买的数字拷贝送入P2P网络，并使其在P2P网络中自由传播。但是，该同一用户不得在集中式网络、未授权的其他P2P网络中，或者在其他媒体、装置上传播其购买的拷贝。传统版权法上，同一用户对同一作品可以同时实施授权复制行为、不需授权且不需付费的“合理使用”行为、不需授权但需负担私人复制税的“私人使用”行为。这三种行为都是复制行为。也就是说，同一作品上用户复制权是存在的，而且能分解为三种合法类型。相反，传统版权法完全禁止用户获得传播权，其不允许如下情况存在：允许用户在某些媒体、装置、网络上传播某作品，同时在其他媒体、装置、网络上不得传播该作品。随着P2P网络的发展，这种情况出现了。

　　（五）适用的法律

　　在ProCD v. Zeidenberg案中， 被告违反其购买的光盘上的开封合同（The Shrinkwrap），把光盘上的电话号码本上载到互联网上。尽管电话号码本不受版权保护，但是法院在判决中维护了开封合同的效力，认为被告无权传播光盘上的信息。这是美国法院在国内案件中承认开封合同效力的例子。其实，光盘产品的外包装上、在线下载的各类软件的许可协议中，类似的格式合同都非常普遍。在涉外案件中，国际私法规则往往承认这类合同的效力。例如在线下载的Realplayer已经有上亿用户，其用户许可协议的内容包括：本“许可协议”受华盛顿州州法管辖，而且不受联合国《国际货物销售合同公约》管辖；对此“协议”下的纠纷的仲裁将由美国仲裁协会受理，其仲裁裁决具有法律效力。Napster软件2.0版的安装许可协议有类似的规定。例如：关于“准据法”，其第8条规定：该软件的使用、出口不得违反美国出口法律或者规则；本协议，以及关于该软件的任何与全部陈述都由美国加州法律管辖。适用的该加州法律包括其实体与冲突规范。

　　由于各国普遍承认确定合同准据法的意思自治原则，所以上述协议的内容往往被各国法律所承认。尽管我国缺乏对P2P联网的法律规定，但是格式合同可能导致我国法院适用美国关于P2P联网的立法或者判例进行裁决。

　　美国版权产业的发展非常迅速。1977到1996年间，美国核心版权产业的增长率几乎是整个经济增长率的3倍。 美国核心版权产业1996年的对外销售额为601.8亿美元，第一次超过汽车业、农业等部类，成为美国出口份额最大的经济部类。该年，美国总体版权产业的产值也达到了5，293亿美元。 原来，美国版权人通过推动国际立法协调来开拓国外版权市场。在P2P网络中，提高国际公约与其他国家国内法的版权保护水平、维护《伯尔尼公约》的独立保护原则等都没有实质意义了。格式合同条款与确定合同准据法的国家私法规则，可以使有关法律纠纷完全适用美国法律。

　　七、我国P2P网络的发展现状、制度环境与产业方向

　　（一）发展现状

　　我国中文界面的P2P网络软件有Ezpeer、Toperson、“点点通”等，而且P2P网络服务并没有受到版权诉讼的挑战。按照其提供的服务，我国该类软件有三种：

　　1、类似于美国Napster被迫关闭前的服务

　　2000年5月，“上海易联网络技术有限公司”开始免费分发中国大陆第一个P2P网络软件——Jelawat，并开通了新网站，免费提供中央目录搜索服务。Jelawat并不过滤未授权作品。其用户可以免费共享MP3文件。

　　2、类似于美国Scour被迫放弃的服务

　　成立于2001年1月的“深圳众智数码科技有限公司”凭借Workslink已经拥有国内最多的P2P网络用户。Workslink提供的服务完全免费。该软件可以帮助用户分享各自硬盘上的音乐、电影、程序、文本、图片等各种类型的文件。Workslink并不审查分享的文件是否受版权保护，也没有采用未授权作品的过滤技术（目前，“深圳众智数码科技有限公司”正在发展该技术）。

　　3、类似于美国Napster新开通的服务

　　2000年7月，全球最大的华人娱乐音乐网站——飞行网开始用Kuro发展P2P网络服务。飞行网已经与滚石、魔岩、华纳、环球、EMI、BMG、SONY等著名唱片公司合作，获得了10万多首歌曲的版权许可。Kuro仅仅允许用户分享获得授权的这10万多首歌曲，但是每个用户每日上载、下载的歌曲数量不受限制。台湾全部手机号码用户、大陆的“中国移动”与“中国联通”手机号码用户可以每月支付固定版税，然后通过Kuro上载、下载任意数量的MP3文件。大陆用户付费标准是20元/月。和Workslink一样，Kuro提供聊天室服务。每个用户获得一个聊天室。他可以加入一些好友。好友之间可以通过聊天室商定交换文件的类型、时间。

　　（二）制度环境

　　我国没有判例法。法院也没有就P2P网络服务作出任何判决。成文法上，我国不存在明确禁止、限制P2P网络的规则。我国有关网络传播权的规定比美国更模糊。我国《著作权法》（2001）第10条（12）规定：著作权包括信息网络传播权。其第37条（6）规定了表演者对其表演的信息网络传播权。第41条规定了著作权人、表演者、录音录像制作者对录音录像制品的信息网络传播权。关于信息网络传播权的行使，该法并没有规定法定许可、强制许可制度。因此，除了“飞行网”等仅仅传播授权作品的网站，其他P2P联网网站（例如www.workslink.com，其由我国最大的P2P网络服务提供商——“深圳众智数码科技有限公司”经营）仅能根据其“用户许可协议”、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2000）获得保护。

　　前者往往规定：用户保证不侵犯他人版权；网站对于用户的版权侵权行为不负法律责任。上述司法解释第5条规定：提供内容服务的网络服务提供者，明知用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，其应当与该网络用户共同承担侵权责任。其第6条规定：上述提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，其得承担侵权责任。这样，网站就可以主张：其用户已经保证不传播侵权作品，因此其并不明知用户的侵权行为。网站可以对用户的行为不加干涉，只要遵守上述移除侵权材料、提供注册资料的规定，其就可以免除侵权责任了。然而，上述司法解释并没有明确把搜索服务提供商划入上述“提供内容服务的网络服务提供者”，其他法律文件中更没有类似美国DMCA第512节（d）的规定。此外，我国《著作权法》（2001）第58条规定：信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。也就是说：该法仅仅提出了保护信息网络传播权的问题，具体怎么保护由行政规章规定。现在，国家并没有颁行相关的规章。这样，免费的P2P网络文件交换行为是不是终端用户实施的“合理使用”行为，这还没有法律结论。对于会员服务提供者，其是否应该保证版权作品的100%甄别率，这就更没有法律结论了。

　　（三）产业方向

　　网络服务无国界。因此，美国公司P2P网络服务的市场边界并不局限在美国本土。从Napster……com、Scour.com、Grokster.com、Streamcastnetworks.com、Aimstar.com这些P2P服务巨头诞生的那一天起，它们力图抢占的市场就天生是世界市场。2000年以来，美国与P2P有关的一系列诉讼正逐步为“准P2P”网络、“完全P2P”网络的运营商、软件开发商创造基本的普通法保障。目前，在“准P2P”网络中，美国一些上市公司提供的收费式会员服务已经开始合法地、大规模地开拓网络版权市场。在“完全P2P”网络中，美国法院也已宣布软件的开发商、网络的运营商都不需承担版权侵权责任，不需甄别和监督终端用户的文件共享活动。在这种情况下，美国企业用P2P技术大举进攻网络版权市场的大格局已经不可逆转了。

　　为了抢占数以千亿美元计的全球在线版权市场，我国P2P企业有必要在各类版权产品上力争缔造全球娱乐产业的门户网站，更有必要开发、推广拥有自主知识产权，尤其是专利权的P2P软件。另一方面，我国政府也要帮助企业减少获取歌曲、电影等各类版权作品的许可证交易成本，尽量剔除限制我国P2P企业扩张的法律和政策障碍。

　　* 本文是笔者参加华中财经政法大学举办的“2004年网络著作权保护国际论坛”时提交的发言报告。

　　[1] 其英文是peer to peer（直译为：伙伴到伙伴）。这类网络传输的文件内容都存储在终端用户的计算机上。

　　[2] See John Deep， Petitioner， v. Recording Industry Association of America， Incorporated， et al.， Respondents， viz.：Zomba Recording Corporation， Caroline Records， In-corporated， EMI Christian Music Group， Incorporated， Narada Productions Incorporated， Noo Trybe Records， Inc.， Forefront Communications Group， Priority Re-cords， Sony Discos， Inc.， UNG Recordings， Inc.， BMG Music doing business as RCA Label， Motown Record Company， Loud Records， Hollywood Records， Sony Music Entertainment Inc.， Capital Records， Inc.， Artista Records， Inc.， Interscope Records， Virgin Records America， Inc.， BMG Music doing business as Wynham Hill， BMG Music doing business as BMG Entertain-ment， Bad Boy Records， LaFace Records， A & M Re-cords， Inc.， Geffen Records， Inc.， Island Records， Inc.， MCA Records， Inc.， Polygram Records， Inc.， Universal Records， Inc.， Motion Picture Association of America， Columbia Pictures Industries， Inc.， Disney Enterprises， Inc.， et al.

　　[3] 上诉书全文见：http://www.internet-defense.org/John-Deep-Aimster-v-RIAA.htm， 2004-5-14.

　　[4] See Ann Harrison， Network World Peer-to-Peer Newsletter， 07/15/02 Entertainment industry widens net of lawsuits， http://www.nwfusion.com/newsletters/fileshare/2002/01459116.html， 2004-5-14.

　　[5] 1987年，“动画专家组”（Moving Picture Experts Group）制定了音频录音数字存储格式MPEG-3，简称为“MP3.”。数字MP3文件是通过俗话叫做ripping的过程创造的。Ripping软件通过压缩CD上的音频信息为MP3格式，帮助用户把音频CD直接复制到计算机硬盘上。该格式允许数字音频文件通过电子邮件或者任何其他文件传输协议在计算机之间迅速传输。

　　[6] Napster通过P2P的文件共享方式帮助MP3文件在用户之间自由传输：Napster允许其用户把存储在个人计算机硬盘上的MP3音乐文件提供给其他Napster用户；它还提供中央索引搜索服务，帮助用户搜寻存储在其他用户计算机上的MP3音乐文件；最后它向搜索用户提供存储相关文件内容的其他Napster用户的互联网地址，使得前者能够从后者的计算机硬盘直接下载MP3文件。这些功能是通过Napster的音乐共享软件实现的。Napster网站免费提供该软件。为了通过Napster系统获得MP3文件，用户必须首先进入Napster的网站下载相关软件。安装软件后，用户就能够进入Napster系统了。第一次使用的用户需要注册一个用户名和口令。如果注册用户想列出存储在他的计算机硬盘上的文件名称到Napster上供其他人下载，他必须首先在自己的计算机硬盘上创建一个向公众[6]开放的用户目录。然后用户把他的MP3文件存储在该目录下。音乐文件名称由用户设定。用户登录后，Napster首先检验用户向公众开放的目录下存储的文件的格式是否正确。如果是正确的MP3文件，文件的名称将从用户的计算机上载到Napster的服务器；MP3文件的内容仍然存储在用户的计算机上。一旦上载到服务器，用户的MP3文件名就存储在按照用户名存储的服务器数据库里。Napster根据该数据库提供中央索引搜索服务。用户在自己硬盘的Napster软件搜索界面填入歌曲名称或者艺术家的名字，软件自动把一个搜索表格传输给Napster服务器，并且自动和服务器搜寻索引中的MP3文件名列表进行对比。Napster服务器提供与搜索表格中输入的词汇相同的相关MP3文件的列表，并且传输该列表给搜索用户。用户点击任何一个选项就可以到另一个用户的计算机硬盘下载相关的MP3文件。Napster的MP3搜索和交换模式引发了网络的P2P技术革命。类似Napster的软件，例如CuteMX、Freenet、Gnutella、iMesh、Scour Exchange等几十种P2P工具应运而生。各国也产生了类似Napster的上百家网络公司。华语歌曲方面，中国国内的P2P产品有Jelawat、toperson等。

　　[7] 间谍软件分两类，监视型具有记录键盘操作的键盘记录器功能和屏幕捕获功能；广告型与其他软件一同安装或通过ActiveX控件安装，用户并不知道它的存在。

　　[8] 美国犹他州在2004年3月初通过了反间谍软件法案。该法案禁止下列活动：监视并发送用户信息、向第三方发送个人信息、安装未经许可就出现弹出式广告的软件。该法案从5月3是开始实施。WhenU公司在4月份以该法案威胁言论自由、非法阻碍公司业务活动为由向盐湖城第三巡回法庭提起上诉。

　　[9] 美国WhenU公司的广告软件与其免费发布的P2P软件捆绑发布。

　　[10] See Matt Richtel， Entertainment Industry Loses in Net Case，

　　http://msl1.mit.edu/furdlog/docs/nytimes/2003-04-26_nytimes_morpheus.pdf， 2004-5-14.

　　[11] 解密技术和P2P传播技术的结合能够更严重地威胁版权市场的生存。版权人也意识到了这种威胁。例如：迪斯尼公司原计划在2001年推出《白雪公主》的DVD版。后来由于担心掌握DVD解密技术的大量用户在互联网上传播非法拷贝，公司放弃了这一计划。

　　[12] 模仿“DeCSS”的很多软件已经在网上广泛传播。

　　[13] 代表电影公司、唱片公司和音乐出版商的三个工业协会对Scour公司提起了版权侵权诉讼。美国电影协会主席Jack Valenti认为Scour是电影界的Napster.

　　[14] 以下是该案中RIAA对被告“侵权”行为的描述：Using the Aimster software， users connect to Aimster's servers and choose which files to make available for downloading. Users who are not careful run the risk of exposing their entire hard drive to the Aimster community. Aimster - which continuously monitors the activities of all of its users， including when they log on and off - maintains a central server which Aimster users can query to find whatever music， movies， pictures or software they want. With the push of one button， users then can download any file they want. Aimster claims that because of encryption they are unaware of any copyright infringement occurring on their service. Aimster has ample knowledge of the infringements occurring on their system. Their own website promotes their system as “Napster-like，” clearly indicating their desire to capitalize on infringing use. Numerous news reports have been written about the infringement occurring on the system； Aimster's own President， John Deep， has touted the vast infringements taking place on the Aimster system； and Aimster maintains bulletin board forums that repeatedly refer to infringing conduct taking place on their system. As well， Aimster has been notified several times concerning their infringing activities. In early April， RIAA notified Aimster in writing. RIAA also provided them with an electronic list of more than 500，000 sound recordings their members owned or controlled and asked that those works be blocked from the Aimster system. Aimster refused. A month later， RIAA provided further written notice of infringement， this time with specific examples. http://www.riaa.com/news/filings/aimster_faq.asp， 2004-5-14.

　　[15] 《伯尔尼公约》（以1971年巴黎文本为例）中和“私人复制”相关的规定仅仅体现在第五条。该条规定：“本联盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制……作品，只要这种复制不损害作品的正常使用，也不致于无故损害作者的合法利益。”但是这并不形成对“私人复制”的明确规定。否则成员国版权法应当依据该公约的规定保护私人复制了。事实上，私人复制“不受国家版权法的管辖”。见：埃梅里，音像作品（包括电影）的法律保护，南京版权培训班版权讲义第八讲，国家版权局翻印，1985年11月，第13页。但是，埃梅里的讲话发表之前，匈牙利已经开始在版权法之外制定新规范来管理私人复制问题了。世界上关于私人录制问题的最早法令是该国1982年11月20日颁布的第25号法令。它规定对唱片和音像制品的原始材料（磁带）征收8%的版税。为了商业目的生产磁带 的唱片和音像制品者不需支付这项版税。就唱片而言，上述版税的50%给作者和作曲者，30%给表演者，20%给唱片制作者。对于音像制品，70%给版权所有者，30%给表演者。此后，欧洲各国纷纷开证“私人复制税”。在国际上，“关于个人擅自复制录音、广播和文字作品问题的专家小组”（1984年）建议联合国教科文组织和世界知识产权组织继续研究为个人目的录音复制对作者权利利和邻接权的影响，并为版权和邻接权的有关保护准备带有注释的原则条款。（同埃梅里讲话，第15页。）但是目前为止，尚不存在规范“私人复制”问题的国际立法。我们认为，合理使用制度的基本内涵包括：自由使用（不需要获得授权）、免费使用（不需要支付版税）。私人使用是为了私人使用目的，用户对自己的合法权利所控制的瞬时传播的版权材料、对先前复制品进行的非商业复制。我们认为免费的私人使用还是合理使用的一部分。负担“私人复制税”的那部分私人使用则不属于“合理使用”。这部分私人使用虽然是自由使用，但是应当负担版税。本文讨论的就是这类私人使用。

　　[16] 中国2001年《著作权法》第22条第1款规定为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。按照该规定，P2P文件交换活动在中国是完全合法的。

　　[17] See HRRC'S Executive Summary of the OTA Report， http://www.hrrc.org/html/otasum.html， 2004-5-14.

　　[18] 关于Gnutella的知识可以参见如下网址：http://www.gnutellanews.com/information/what_is_gnutella.shtml， 2001-11-14.

　　[19] 使用该技术的公司还有AOL、Microsoft /windows、Linux、Mac、Intel、ARM、QNX等。

　　[20] 2001年6月，独立音乐公司同盟、英国独立音乐同盟（AIM）和Napster签订了全球范围的版权许可合同。AIM成员的产品占有英国唱片市场的25%.该合同还包括了全欧洲成百上千家独立音乐公司，其中就有Moby所在的公司。他的唱片曾经获得英国2000年唱片销售榜的第一名。合同涵盖的公司生产的唱片实际上占据了英国2000年唱片销售榜前6位中的4位。上文讲到Metallica也已经宣布加入Napster的会员服务了。该公司每年在全世界的唱片销售达到了8000多万张，其中在北美就有4500多万张。其他加入Napster会员服务系统的还有全国音乐出版商联盟（NMPA）、[20]Edel Music、TVT唱片公司等。

　　[21] 新服务的内容包括：Listen to 30-second clips of all songs in the music catalog. Choose what music they want to own， paying only $.99 per song and $9.95 per album. Enjoy fast and easy CD burning with a drag-and-drop functionality. Get detailed artist and album information. Create play lists. View music videos. Search for music by genre， artist， track title or popularity. Access over 4 decades of Billboard chart information. Quickly and easily transfer music to an integrated portable device or a wide variety of other popular devices. Discover and rediscover music through a powerful recommendation engine. Opt out of music with Parental Advisory Labels. Integrate tracks from Napster with existing MP3 collection. A personal inbox for music and messages. The ability to send music to friends both within and outside of the service. The ability to browse other members‘ music collections. See www.napster.com， 2004-5-14.

　　[22] 陈丽丽。 宝丽金贸易公司诉浪莎瑞舍茨国际公司平行进口案[J].知识产权， 2000（5）： 44.

　　[23] 郑成思。 知识产权法[M]. 法律出版社， 1997： 432.

　　[24] 郑胜利、崔国斌。 数据库保护的立法现状与基础理论[M]. 知识产权法律评论。 法律出版社， 2002： 28.

　　[25] Key findings of the Copyright Industries in the U.S. Economy： The 1998 Report.

　　http://www.publishers.org/home/press/iipa.htm， 2001/8/11.

　　[26] 刘跃伟译、许超校。 美国经济中的版权业。：1999年综合经营报告[J]. 著作权。 2000（4）： 60

　　北大法律信息网·魏衍亮