论区际法律冲突的解决

　　摘　要：中国区际法律冲突既表现为不同法系的不同法域的法律之间的冲突，也表现为不同社会制度下不同法域之间的法律冲突和相同社会制度下不同法域之间的法律冲突，还表现为它是在国内没有统一的最高司法机关加以协调的法律冲突，并且各法域之间的法律冲突内容复杂，既有一般法律适用上的冲突，也有国际条约适用上的冲突。解决中国区际法律冲突的途径主要有区际冲突法途径、统一实体法途径以及统一实体法途径与区际冲突法途径相结合的途径。

　　关键词：区际法律冲突；特点；解决途径

　　“所谓区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是在一个国家内部不同属地性法域之间法律冲突。”[1]（P49）而法域是指“一国内各个具有独特法律制度的区域”[2]（P386）。任何一个法律现象的产生都有其特殊的历史和社会背景。被殖民统治多年的香港、澳门回归祖国后，根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》各自拥有高度的自治权和立法权以及司法终审权。这在客观上造成了我国同时存在大陆、香港和澳门地区之间实行不同的法律制度，而这些不同法律制度相互之间彼此承认其域外效力，使得中国进一步成为多法域或复合法域的国家，区际法律冲突问题在中国也就成了一个不可回避的现实问题。随着三地之间的经贸往来的进一扩展，区际间的法律冲突就日益突显，将来台湾统一后，这种区际间的法律冲突只会增强不会减弱。

　　一、中国区际法律冲突的特点

　　中国区际法律冲突是中国社会特定历史条件下的产物，具有非常复杂的特点：

　　1、中国区际法律冲突表现为不同法系和不同法域的法律之间的冲突

　　“西方法学家通常认为，当代世界主要法系有三个：民法法系、普通法法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系”[3]（P78）据此分类，由于香港和澳门回归后仍保留原有的法律制度，香港法属于普通法法系，澳门法属于民法法系，而中国大陆则属于社会主义法系。这样，中国区际法律冲突表现为分属不同法系之间和不同法域之间的法律冲突。

　　2、中国的区际法律冲突表现为不同社会制度下不同法域之间的法律冲突和相同社会制度下不同法域之间的法律冲突

　　香港和澳门回归后仍保留原来的资本主义社会制度不变，而在中国大陆则实行社会主义制度。香港和澳门与中国大陆之间的区际法律冲突就表现为资本主义社会制度的法律与社会主义制度的法律之间的冲突。但是在香港和澳门之间就表现为相同的资本义社会制度下不同法域之间的法律冲突。

　　3、中国的区际法律冲突是在国内没有统一的最高司法机关加以协调的法律冲突

　　在美国，各州法院对属于州性质的案件享有终审权，但属于联邦性质的案件，终审权则归属于美国最高法院。在实行判例法的美国，美国最高法院的判决对其他州法院具有法律上的拘束力。在英国，情况也与之相类似。但是与美英不同，由于香港和澳门实行高度的自治权，享有独立的司法权和终审权，中国大陆的法律除宪法和基本法外，基本不对两个特别行政区产生效力，香港法院对案件的终审判决也不对大陆产生判例法上的效力。因此，中国的区际法律冲突“在各法域之上，没有最高司法机关对有关的区际法律冲突加以协调”[4]（P449）“这在国际社会是极其少见的。”[4]（P449）

　　4、中国的区际法律冲突还表现为“各法域之间的法律冲突内容复杂。既有一般法律适用上的冲突，也有国际条约适用上的冲突。”[5]以及某一法域的法律与外法域适用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约之间的冲突

　　按照《中英联合声明》附件一第十一节和《中葡联合声明》附件一第八节的规定，香港特别行政区和澳门特别行政区可以分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义，在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等领域单独同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关条约。而中华人民共和国缔结的国际条约，要在这两个行政特区实行必须事先征询它们的意见以决定是否适用。中国大陆虽未参加，但已经实行于香港和澳门的一些国际条约仍然适用于香港和澳门。“显然，这将会导致这样一种情况的产生，即一些国际协定适用于中华人民共和国某一地区而不适用于其他地区。由此又会导致这样一种结果，即各地区的本地法同其他地区适用的国际协定之间以及各地区所适用的不同国际协定之间会产生适用结果上的冲突。这无疑是中国区际法律冲突中一种特有的现象。”[2]（P393）有学者将此种层面上的法律冲突称为“同为WTO成员的四个法域之间的冲突”[6]（P573）

　　5、也有学者认为各法域法律内容规定差异和复杂性也是构成中国区际法律冲突的主要特点之一。[5]

　　“鉴于以上各项特点，有学者认为，我国的区际法律冲突除了不属于主权国家间的法律冲突之外，与国际法律冲突几乎没有多大的差别。这些情况反映了中国区际法律冲突的复杂性和解决这一冲突的艰巨性。”[4]（P449-500）

　　二、中国区际法律冲突解决的途径

　　（一）一般区际法律冲突解决的途径

　　一般而言，解决区际法律冲突的主要途径有二：一是区际冲突法途径，二是区际统一实体法途径。

　　1、区际冲突法途径

　　所谓区际冲突法途径，是指采取通过制定区际冲突法的方法来解决一国内不同法域之间的法律冲突，它是解决区际法律冲突的一种方法。由于区际冲突法是解决一国内不同法域之间的法律冲突的方法，而各国的实际情况又不一样，导致其相应采取的解决措施又各有不同：

　　（1）采取一国内制定统一区际冲突法的方法加以解决。这种方法既可以采取就某一方面制定统一区际冲突法的方式解决各法域在该方面的法律冲突，如波兰1962年制定的《全国统一的区际私法》；也可以就全国各法律方面的法律冲突制定统一区际冲突法加以解决。由于复合法域国家中各法域的实际情况复杂多样，一国各地区在短期内对所有法律冲突方面都达成共识难度较大。

　　（2）由各法域在各自领域制定区际冲突法加以解决。此种方法是在各法域既有冲突法的基础上，根据一国成为复合法域国家的事实及实际情况，由各法域立法机关进行冲突法立法加以解决，可行性较大，但必须兼顾本法域与外法域的不同规定，避免出现较大的分歧。

　　（3）不加区分地适用与解决国际私法大致相同的法律规则加以解决。“普通法系国家中，在冲突法意义上，法院将本国内的其他法域视为同其他主权国家一样的”外国“，因而某一法院在解决本法域与其他法域的区际冲突时，适用的是与解决国际冲突基本相同的规则。”[7]（P422）

　　（4）将类推适用国际私法的有关规定视为一种解决区际法律冲突的方法。笔者认为，这种方法只是简单地按照既有国际私法规则来适用区际法律冲突，是用一种消极的态度来对待变化了的情况，毕竟区际法律冲突与国际法律冲突有着很大的不同，用国际私法来解决区际法律冲突难免有失偏颇。

　　2、区际统一实体法途径

　　实体法途径“是指复合法域国家制定或由复合法域联合起来采用统一的民商事实体法，直接适用于有关跨区域的民商事法律关系，从而避免在不同法域的法律间进行选择，以最终消除区际法律冲突。”[7]（P422）“统一各法域的实体私法，消除产生法律冲突的根源，当然是解决法律冲突最理想的模式。”[7]（P422）但需要在私法较发达的国家才可能出现，如瑞士。

　　（二）解决中国区际法律冲突的一般原则

　　1、坚持一国两制原则

　　香港和澳门的回归，以及今后台湾的统一，都是建立在“一国两制”的基础上的，因此坚持一国两制的原则，在考虑解决中国区际法律冲突的过程，应首先考虑不影响一国两制为原则。

　　2、坚持有利于增进中国四地经济往来、发展为原则

　　建立在经济基础之上的法律作为上层建筑的一个组成部分，对经济具有能动的反作用，因此法律必须充分发挥其为经济服务的功能，区际私法亦然。不同法域的法律之矛盾势必阻碍区际之间的经济往来和发展，因此，解决区际法律冲突另一个根本的出发点在于制度的制订应有利于促进中国四地经济的交往和发展。

　　3、坚持有利于促进人员交流和社会融合为原则

　　四地的居民由于政治、文化、历史等原因而被分处不同地区，适用不同的法律规范，交往甚为艰难。直到近几年，内地居民到香港、澳门旅游、购物甚至投资购置不动产渐为流行，而到台湾旅游成为可能也是近一、二年的事。究其原因，历史、政治原因固然不可忽视，不同法律制度所形成的障碍则更应引起重视，在设计区际法律冲突解决途径时亦应朝着有利于人员社会交往为原则。

　　（三）解决中国区际法律冲突的途径

　　中国区际法律冲突具有一般区际法律冲突的共同特点，也有着其独特之处。在设置解决中国区际法律冲突途径的时候，既要考虑到解决区际法律冲突的一般方法，也要根据中国区际法律冲突的特点考虑特殊的解决方法。

　　1、解决中国区际法律冲突的区际冲突法途径

　　同解决一般区际法律冲突的冲突法途径一样，解决中国区际法律冲突的区际法途径，也可以有3种方式：

　　（1）在全国范围内建立一个统一的区际法律冲突制度。首先需要在充分考察中国四地各自法域内的区际私法并对此进行充分、有效的论证、协调的基础上始能成行。与统一区际实体法途径相比，“它不能直接构成当事人为或不作为的准则，当事人也很难以它为根据来预期法律关系的后果，因而冲突规范缺乏实体规范那样的预见性和明确性。”[4]（P131）但是区际冲突法又具有灵活、适应强的特点，在中国目前建立统一的区际实体规范仍存有诸多困难的今天，运用区际法律冲突途径解决中国的区际法律冲突不失为一种好方法。

　　（2）由大陆、香港、澳门以及统一后的台湾根据中国已经是复合法域国家的事实，在各自原有冲突法的基础上，制定各自的区际私法，以解决有关的区际法律冲突。

　　（3）在中国少数不同的法域内就某个具体法律冲突方面制定统一区际法律冲突法，然后再逐步实现在全国范围内建立统一的区际私法。

　　不可否认，目前在全国范围内建立一个统一的区际法律冲突制度尚有法律、历史等诸多因素的障碍而面临困境，有学者认为可以类推适用各法域地区的国际私法。“…按照这种方法，各法域法官在审理区际民商事案件时，可以直接类推适用其国际私法上现有的冲突规范。…”[4]（P452）

　　笔者认为，由各地类推适用各自现有的国际私法，并不是解决中国区际法律冲突的途径之一。这是因为各区域延用已有的国际私法解决法律适用问题，是中国在出现多法域之前就有的做法，中国出现多法域之后仍延续此前的做法，实为一种消极的方式，根本谈不上“解决”。另一方面，中国是采取社会主义的单一制国家，将外法域视为“外国”不加区分地采用或类推适用国际私法规则解决中国区际法律冲突，这种做法将会（至少在区际法律冲突方面）误导人们将各地区视为单一“国家”，不利于人们统一国家观念的形成，特别是在香港和澳门刚回归不久、各项制度尚待完善、而台湾仍未实际统一之际，这种做法更是不能提倡的。

　　2、解决中国区际法律冲突的统一实体法途径

　　不同法域的地区针对具有普遍意义的社会经济现象，在详细考量各地不同的文化差异和不同的历史背景前提下，求同存异，据此制订统一的区际实体法，将原来适用不同法域的不同法律，经过整合、调适并进而制定统一适用的实体法，避免在不同法域的法律间进行选择，将从根本上消除不同法域的法律冲突，这被认为是解决中国区际法律冲突的最佳途径。作为一种循序渐进的策略，制定统一区际实体法，可有以下两种方式：

　　（1）借鉴英国的做法，在中国少数不同的法域内先就某个法律冲突方面制定统一区际实体法，如在香港和澳门之间制定可统一适用香港和澳门的某一实体法，在台湾和中国内地制定可统一适用的某一实体法。

　　（2）借鉴美国、澳大利亚、加拿大等国家的做法，在全国范围内制订统一的区际实体法。中国实际上存在着四个不同法域的地区，制订一个全国统一适用的实体法，将可以避免多个法域之间不同法律规定的冲突。但是，由于中国四个不同法域地区之间文化、历史背景、人们思想观念等的差异，很难在短期内形成在某方面共同适用统一实体法的局面，它需要一个长期、艰难而复杂的协调、磨合过程。

　　在中国采取统一区际实体法途径时，应注意以下问题：其一、我国的四个地区，有着相似的文化背景，中华民族的许多文化传统都是相通的，因而，对于实体法方法应用的领域就相对能更宽一些；其二、应将建立全国范围内的统一区际私法与在部分法域内制定区际统一实体法结合起来，在合适的领域建立全国范围内的统一区际私法，在其他领域考虑在部分法域内制定统一区际实体法。

　　3、统一实体法途径与区际冲突法途径相结合的途径

　　统一实体法与区际冲突法这两个途径对解决中国目前区际法律冲突而言各有优劣。而审时度势，在充分考察论证的基础上将两者结合起来一起考虑构建解决中国区际法律冲突不失为一个良策。

　　（1）从实际来看，制定全国统一的实体规则并不现实，但是在经济交往频繁，已相当程度上形成唇亡齿寒的经济依赖关系、经济一体化程度较高的区域，先制定局部的区域统一实体法以解决法律冲突问题，确具有可行性和必要性。因此，在合适的区域，先制定区域统一实体法，在时机成就时再考虑制定全国统一实体法。

　　（2）在不能制定区际统一实体法方面，则考虑制定全国统一的冲突法规范进行调整。

　　（3）在制定全国统一的冲突法规范或法律冲突方面尚未成熟的区域，则考虑先在少数区域内的某些法律冲突方面制定有少数法域参与的统一区际冲突法。当然，通过全国实体法最终实现统一而消除中国区际法律冲突是最好的办法，而这一目标的实现，尚有一段较长的路要走。

　　[参考文献]

　　[1]黄进。区际冲突法研究[M].北京：学术出版社，1991.

　　[2]张仲伯。国际私法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

　　[3]刘金国等。法理学教科书[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

　　[4]张潇剑。国际私法论[M].北京：北京大学出版社，2004.

　　[5]程宗璋。中国区际法律冲突的若干问题[J].西安政治学院学报，2004（4）。

　　[6]赵相林。中国国际私法立法问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

　　[7]赵相林。国际私法[M].北京：中国政法大学出版社，2003.