对物权法中两个问题的司法思考

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2019-06-14 06:36

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民法典作为市场经济社会的最重要的法律，在厉行改革开放、推行社会主义市场经济的中国，具有规范社会秩序、促进市场经济健康发展和完善法治的重要意义。

物权法作为民法典的重要组成部分，它对于明确物的归属，保护权利人对物的权利，充分发挥物的效用，维护市场经济秩序，维护国家基本经济制度，意义十分重大。鉴于我国正在制定物权法，下面就以下两个问题谈谈个人的看法。

一、物权法应当采取什么样的物权变动模式？

物权变动采取何种模式，是物权立法的重大问题之一。关于物权的变动，首先要区分基于法律行为所产生的物权变动与非法律行为，如通过继承、拾得遗失物、先占等所产生的物权变动。这里要讲的是，对基于法律行为的物权变动，我国物权法应当采取什么样的模式。

当今世界各国民法典中，基于法律行为的物权变动立法模式大致有三种：一是物权形式主义。它是指物权因法律行为而发生变动时，除需要有买卖合同、登记或交付外，还需要当事人就标的物的所有权的移转达成一个独立于买卖合同之外的合意，如德国民法典第873条和第929条的规定。二是意思主义。它是指不动产或动产的物权仅因当事人的合意而发生，无须进行登记或者交付，如法国民法典第711条和第1583条的规定。三是债权形式主义。它是指物权因法律行为而发生变动时，除了需要当事人之间有债权合意如买卖合同外，还需要践行登记或交付的形式，才能发生物权变动的效力，如奥地利民法典第426条和第431条，瑞士民法典第656条和第714条的规定。

对于正在制定的物权法，基于法律行为的物权变动应当采取何种模式，在民法学界存在很大的争议。我认为，中国物权法应当采纳债权形式主义为主、意思主义为辅的折中主义模式。

采纳债权形式主义的主要理由在于：首先，采纳债权形式主义，不必区分债权合同和物权合同，合同的效力不受物权是否变动的影响，物权变动的有效性取决于合同的效力。因此，债权形式主义模式中的法律关系较之于物权形式主义更为简单，符合我国市场交易的实际。其次，由于要求不动产物权变动必须公示，动产物权变动必须交付，这样有利于保护交易安全。最后，符合我国民事审判的实际情况。在民事审判中，没有区分债权合同和物权合同，物权变动的效力取决于合同的效力，合同的效力不受物权是否变动的影响。

同时也要看到，根据我国国情，下列物权的设立不宜采纳债权形式主义，即登记或交付才能生效，而应采纳意思主义，合同生效，物权就设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（一）船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。（二）地役权应当自地役权合同生效时就设立。但是，未经登记，不得对抗善意第三人。（三）土地承包经营权本身具有很强的公示性，因此，土地承包经营权应当自土地承包经营权合同生效时取得，不以登记为必要。但是，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，未经登记的，不得对抗善意第三人。（四）企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记的，不得对抗善意第三人。

二、物权法是否应该规定居住权？

居住权是否应该在物权法中作出规定，也是物权立法中存在争议的一个重大问题。所谓居住权，是指居住权人对他人享有所有权的住房及其他附着物所享有的占有、使用的权利。它分为法定居住权和意定居住权。居住权这一概念最早出现在罗马法，法国民法典、德国民法典、瑞士民法典和意大利民法典对此均有规定。日本民法典和中国台湾地区的民法典对此则无规定。在我国物权立法过程中，是否建立居住权制度，解决部分缺乏住房的弱势群体的居住问题，存在不同的观点。我认为，我国物权法应该规定居住权，理由如下：

首先，我国有建立居住权制度的现实需要。中国作为世界上最大的发展中国家，由于社会保障制度才初步建立，有一些特殊的群体，因经济收入所限，没有能力购买商品房，也无力支付高昂的租金承租他人房屋。在住房困难的情况下，因为他们和房屋所有人具有某种血缘关系、长期共同生活的关系或者其他特殊关系，因此，在所有人的这些住房之上，专门为具有特殊关系的住房困难者设立居住权，并使这种居住权在一定期限内限制所有人和第三人行使其权利，就能够在特殊的情况下和特定的时间段解决这些人的住房问题，这在一定程度上也有利于弘扬社会道德，醇化社会风尚，维护社会的稳定、和谐。例如，某个保姆照顾某个老人多年，老人去世前考虑到保姆将来无房居住，但同时又不想将该房屋遗赠保姆，怕影响与子女的关系，房屋所有权还是想给自己的子女，在这种情况下，如果物权法规定了居住权制度，老人就可以为保姆设立一定期限的居住权，经登记后，保姆就取得了该房屋一定期限的居住权。老人去世后，其子女不念保姆伺候过父亲的恩情，也不能立即将保姆赶走，因为保姆享有的居住权优先于所有权。又如，中国城市老年人同居现象越来越多，一方在去世前为没有房屋所有权的另一方设定居住权，有利于解决生存一方的住房问题。如果没有这一制度，生存一方如果没有其他住房，就很可能无房居住。因为同居的老人不具有婚姻关系，一方去世后，另一方对房屋并无继承权。相反，去世一方的子女却有继承权。如果去世一方的子女不让生存一方居住，该人就可能流离失所。如果我们有了这一制度，只要一方愿意为另一方设立居住权，这一矛盾就可以迎刃而解。再如，对没有继承关系的亲属，对有特殊关系的好友，房屋所有人可以通过为他们设立一定期限居住权的形式解决他们的住房困难，同时还能将该住房作为遗产供子女继承。

其次，我国的相关法律制度还没有明确规定法定居住权的内容。父母作为监护人，对于未成年子女的房屋是否享有居住权？无房父母对成年子女的房屋是否享有居住权？未成年子女对父母的房屋是否享有居住权？对此，相关法律没有明确规定。当然，根据相关法律的精神，应该推断出上述结论。但是，根据物权法定原则，居住权作为一种物权，应该由法律明确规定，而不能通过推断的方式得出某种权利是物权的结论。在我国的民事审判实践中，有这样的案件：儿子有一套自己挣钱买来的房屋，父母没地方居住，但儿子却起诉不让父母居住。办理此案的法官从情感上认为儿子不能赶父母走，但却苦于找不到明确的可供裁判的法律依据。当然，法官最后还是通过解释“子女对父母有赡养扶助的义务”的法律规定来保护了父母居住该房屋的权利。我认为，物权法应该对上述法定居住权的内容作出规定。离婚后，生活困难、没有住房的一方，是否对原配偶的住房享有居住权？对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条第3款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”这里的“居住权”，实质上是房屋的居住使用权，在某种程度上讲只具有物权性质，但并不是真正意义上的物权。这是由司法解释的性质决定的。司法解释只能解释法律，不能创设某种权利为物权。根据物权法定原则，规定某种权利为物权，宜由立法机关通过立法来作出明确规定。我认为，物权法应该将此种审判实践证明为行之有效的权利作为法定居住权的内容上升为法律，让离婚后生活困难、没有住房的一方有房居住，以体现对这部分人的人文关怀，维护社会的稳定、和谐。

最后，应该充分尊重所有权人的意志，不得强制。房屋所有人可以通过自己的单方意思表示或订立合同的方式，为他人设立居住权，同时将房屋所有权留给其法定继承人继承，这种充满智慧的、巧妙的制度安排使所有人的意志得到更充分的体现。这就是说，所有权人对其死后的财产不仅能够通过处分控制它的归属，而且能够控制财产的利用，使所有人的意志贯彻到财产的各个方面，这是对公民的财产所有权充分尊重的表现。因此，我国物权法应该将居住权规定为一种物权，为有此意愿的房屋所有人为他人设立居住权在法律上提供保障。有些人以为设立居住权制度后，与房屋所有权人有某种特殊关系的人就自然取得房屋的居住权，甚至将其作为解决住房困难的普遍原则，这是一种误解。

黄松有

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