破产管理人制度之完善

摘要：2006年8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》第一次明确规定了我国的破产管理人制度。由于破产管理人在企业破产过程中起着举足轻重的作用，直接关系到破产程序的目的以至全体债权人的利益。所以破产管理人制度的不断发展完善仍是值得研究的问题。

　　关键词：破产管理人　制度　完善

　　自1989年我国第一家国有企业沈阳防爆器材厂破产以来，破产这项法律制度在我国逐渐为人们所知晓，破产是让那些不适应市场经济的企业有序地退出市场的法律制度。而企业破产清算工作是一项复杂性的系统工程，涉及到债权、债务的清理，职工安置等社会敏感问题。为了保证破产清算工作的客观、公正、合法，关键之一就是要建立强有力的破产财产管理机构，破产管理人制度适应这一需在我国日显重要。

　　一、破产管理人制度的起源

　　破产清算程序是破产程序的一个重要环节，这一程序的主体，英美法一般称之为“破产信托人”，大陆法一般称这之为“破产管理人”，日本法则称之为“破产管财人”，在我国现行的《企业破产法（试行）》及相关司法解释中称之为“破产清算组”。 在各国的破产立法或商法典中，对破产管理人制度均作有相应规定。破产管理人制度的起源可追溯至古罗马时代。当时，盛行债权人的自力救济主义。债权人胜诉后，可通过自行执行实现其权利，故破产程序和个别强制执行程序并无区别。并且，债权人可以采取对债务人人身执行的方式清偿债务（如债务人的自由、名誉、身体和生命均可作为执行对象，甚至多数债权人可肢解债务人尸体以达公平分配之目的）。后来，以委付财产为主要方式的财产执行制度逐渐建立并获得发展。法官可依债权人之请求，发给管财命令，允许债权人占有债务人的全部财产。管财命令应当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配。此种制度即被视为后世破产制度的起源。但此处之管财命令只相当于今日之破产宣告，至于此后之财产如何保管、变价和分配，以及分配之顺位等，均由债权人自行办理，此即债权人自助主义。同时，法律还规定，宣告债务人财产交债权人占有30日后，债权人可为财产之变价而申请法院就债权人中选任财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人，且采取总括的拍卖方式。然而，实际上由于法院发布管财令到财产之变价分配之间所需时间较长，应有专人负责管理债务人财产，故有时由该财产管理人兼负管理之责。所以，财产管理人?中已包括了破产管理人的内容，罗马法之财产管理人制，实为破产管理人或破产清算人制度的开端。

　　罗马帝制时代以后，改破产财产总括拍卖为个别拍卖，其程序较之总括拍卖更为复杂，所需时间也更长久，更有设置专门的管理人之必要。立法乃规定必须选任财产管理人，即相当于今日之破产管理人①.而后，破产案件之处理权限，逐步归之于法院。但在破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力物力所能胜任，故仍有成立专门的清算组织的必要。此项制度延续、发展至今，便形成了当代的破产管理人制度。在我国由于长期以来实行计划经济体制,在经济生活中基本没有破产这一概念直至1989年我国第一家国有企业沈阳防爆器材厂破产以来，破产这项法律制度才逐渐为人们所知晓，但当时并没有真正确立破产管理人制度,直至2006年8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》引入了破产管理人的概念，第一次在法律术语上作出规范。才算真正确立了破产管理人制度.

　　二、破产管理人的概念及地位

　　㈠破产管理人的概念

　　破产清算程序是破产程序的一个重要环节，这一程序的主体，英美法一般称之为“破产信托人”，大陆法一般称这之为“破产管理人”，日本法则称之为“破产管财人”，在我国现行的《企业破产法（试行）》及相关司法解释中称之为“破产清算组”。这些不同的称谓反映了立法者对破产管理人法律地位、性质的不同考虑，但各国设立该制度的目的是一致的，即对破产财产接管，进行清理、估价、处理和分配，最大限度的保护债权人的利益。

　　对于破产管理人的概念，笔者认为应从破产管理人的职责来分析概括。破产管理人作为破产程序中的最重要组织。具体管理破产中的各项事务，从理论上来讲凡是为了实现破产事务目的而实施的符合破产程序并符合其身份的一切行为均应属于破产管理人的职责范围，如全面接管破产企业、保管破产企业财产及一切相关资料、对外代表破产企业等等。从这里我们可以归纳出，破产管理人概念应为：受特定机关指定的全面接管破产人并负责破产财产保管、清理、评估、处理和分配，总管破产清算事务的组织。

　　㈡破产管理人的地位

　　从破产管理人的概念我们可以看出，破产管理人具体管理破产中的各项事务，在破产程序中地位特殊性显而易见，因此对破产管理人法律地位的考虑，直接决定着立法者对其职责的确定，以及破产管理人法律制度的设计。目前我国学者关于破产管理人的法律地位认识主要有以下几种：一为“特殊机构说”，其根据是现行破产法规定清算组系接管破产企业并对破产财产进行清算的特殊机构。二为“破产企业法定代表人说”，认为破产企业在清算过程中法人人格尚还存续，仍可成为权利主体，其法定代表人就是破产管理人，破产管理人的行为效力和诉讼结果均归属于破产企业。三为“清算法人机关说”，认为企业宣告破产后，可以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人机关。四是“双重地位说”，这一学说也是以我国现行破产法的规定为依据，认为破产清算组兼有“清算执行组织”和“独立民事主体”双重性质。五为“破产财团代表说”其理论基础是虚拟的财团人格化，客体主体化。②

　　笔者认为，破产财团代表说更能体现破产管理人的自身价值，有利于破产管理人在破产程序中发挥作用。因为，根据这种理论，债务人财产因破产宣告而成为以破产清算为目的而独立存在的财产，这些财产被整体人格话后，则形成类似财团法人性质的破产财团，管理人则是这种人格化财产的代表机关。这种学说既能使管理人在利害关系上独立于破产人和债权人双方，有利于保证破产程序的公正、合理进行，又能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前的债权、债务关系的承接、破产宣告后新生债权债务关系的承受、否认权的主张对象以及企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或丧失独立存在的价值等法律问题迎刃而解，因此，这种理论成为各国法学界最流行的学说。美国破产法就明文规定管理人就是财团的代表人。从我国新颁布的破产法中规定的破产管理人的具体职责中我们可以看出我国的立法者也是倾向于这种学说。[page]

　　三、破产管理人制度在立法及实践中存在问题

　　在我国的现行破产法律中并没有关于破产管理人的规定，只是在《破产法（试行）》第二十四条规定“清算组负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，其成员主要由政府部门人员组成，向法院负责并报告工作。”这是我国现行破产法对破产清算组制度的基本规定。有的学者认为：在我国，现行破产法规定的破产清算组即可视为破产管理人，但是笔者认为从严格意义上讲破产清算组并不能等同于破产管理人。由于我国的企业破产法是1986年制定和通过的，当时我国传统的计划经济体制刚刚开始向时市场经济体制转轨，该法的制定虽然适应了我国市场经济体制发展的需要，但也受到了历史条件的限制。企业破产法已不能适应企业破产的现状和反映破产法律制度的发展，立法的滞后和破产机制的尚不完善，导致司法实践中存在许多难点和弊端。虽然此后最高人民法院先后两次就审理破产案件作出司法解释，就清算组的产生、相关职能及监督机制作出了进一步规定，但从整体上看还是不尽完善的。主要有以下几个方面：

　1、破产清算组的成立滞后性。《破产法》第二十四条规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组。”因此，清算组是由人民法院指定而产生，不是由债权人会议选举产生，也不是由人民法院和债权人会议共同产生；同时，清算组只有在企业被宣告破产的前提下，才能成立破产清算组。法律之所以这样规定是基于以下理由：1、在破产宣告前，破产人的民事主体资格未发生任何变化，只有在破产宣告后才丧失对其破产财产的管理处分权，由破产清算组接管。2、在破产清算前，可能出现驳回破产申请、申请人撤回申请、和解整顿等情况，无须再成立清算组。

　　但在审判实践中出现的大部分情况是：债务人或债权人向法院提出破产申请时，企业早已歇业多年，负债累累，财产状况极其混乱，从法院受理破产案件时，破产程序就启动，但清算组却要在法院作出宣告裁定后15日内成立并接管破产企业。从破产案件受理至作出破产宣告裁定这段时间内，破产财产实质上仍完全掌握在破产企业手中，破产企业可以随意处置其财产，因此，在债务人被申请破产、人民法院宣告破产、清算组成立这样三个不同的阶段，破产财产的保护、管理实际处于真空状态，主要是：⑴进入破产程序后，其他民事诉讼、执行程序必须中止，债权人无法申请法院对破产财产采取诉讼保全及强制执行措施；⑵破产案件自申请到宣告破产少则三个月（为公告期），多则两年（整顿期）的时间，破产案件中的种种复杂因素会造成企业财产人为的流失和变相的转移。⑶宣告破产到清算组成立最长期限可达15天，也不能完全避免财产的流失。这样，不利于对债权人合法利益的保护，即便有法院进行监督，也难以避免破产财产的流失。如果在受理破产案件时没有专门机构接管破产企业，那么破产企业的财产和经营管理事务必然处于无人管理的状态，难免危及债权人利益。仅靠《企业破产法（试行）》第十二条和第三十五条由法院宣告债务人行为无效，远远不足以救济债权人的受偿利益。

　　2、破产清算工作的缺乏公正性。我国《破产法》第二十条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四十八条?规定：“清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保障、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。”破产企业的上级主管部门可以成为清算组成员以及清算组成员均来自国家机关两大迥别于国外破产法的显著特点，在审判实务中逐渐暴露出许多弊端：⑴破产清算组的人员无论是从破产企业主管部门?，还是从政府各部门?，所抽调的人员均是由政府出面召集的，法院很难做到自己召集。?通常都是由政府将清算组人员定下之后，再由法院向各有关部门发函，只是履行程序而已，从而造成了破产清算组形式上是由法院成立，但实际上是由政府一手操作；⑵由于过分依赖和强调政府部门的作用，导致政府不仅是破产申请的决策者、发动者，而且也是破产程序的具体组织者、参与者。破产程序实际上已名存实亡；⑶破产清算组由破产企业上级主管部门派员参加不利于发挥其维护债权人利益、对法院负责的功能。虽然这些人员是以个人名义参加清算组，但实践中他们很难作出与其自身职务相关利益的取舍，因上级主管部门与破产企业有唇齿相依的密切关系，很难做到独立于破产企业和债权人之外，客观公正地处理清算组工作。对破产具体处理行使指挥权和决定权，左右清算组的工作；⑷破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作，且清算期限一般较长，由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组，不仅清算时间很难保证，而且由于参加人员不一定具有破产专业知识，严重影响了清算工作的进度与质量。当清算组工作与其本职工作发生冲突时，必定影响清算工作。很难做到尽职尽责，影响清算工作的效率和质量。?

　　3、清算组职、责不分，监督措施空泛化。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十一条规定：“清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院的监督。清算组有损害债权人利益的行为或者其他违法行为的，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正。人民法院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员。”但是，在实践中，由于清算组成员大多来自政府有关部门，且又临时组成，清算组的工作一旦被发现损害了债权人、债务人一方的利益，因其是临时组成，没有自己的财产，清算程序结束即解散，责任很难落实。具体表现为：

　　⑴对清算组成员执行职务未作原则性的规定，即未规定必须以“善良管理人的注意”执行职务，缺乏对清算组成员行使职权的义务规定。同时也未规定清算组成员在就职前提供财产担保，致使其滥用职权，损害债权人、债务人利益的现象时有发生。⑵若发生清算组成员不胜任工作、或者不忠于职守、或者有损害债权人利益的行为时，我国现行破产法未对撤换做出具体规定。虽然最高人民法院的司法解释在这方面有一定的规定，但由于缺乏可操作性，审判实践中大多情况是清算组成员一经人民法院指定，就参加破产管理、清算工作，直至清算组解散为止，很少出现人民法院另行指定新的成员。⑶我国现行破产法没有规定清算组及其成员的法律责任。依现行法律，清算组及其成员只有损害债权人的利益或其他违法行为，人民法院才给予纠正，最多解除不称职的清算组成员的职务，而不必承担因不法行为造成损失的行政责任或民事责任。⑷?因为政府参与了清算，债权人会议根本无法行使监督权，法院有时慑于政府压力，对清算组监督也流于形式，这样即使清算组行为不当造成破产财产损失、破产成本过高或侵犯有关权利人的利益特别是出现地方保护主义时债权人或权利人都很难追究清算组的责任。[page]

　　四、破产管理人制度的完善与发展

　　2006年8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》引入了破产管理人的概念，对破产管理人制度用法律形式确立下来，可以说是破产制度发展的一次飞跃，在诸多方面对以前的清算组制度有所发展，如：关于管理人的任职条件，在以往的破产法律制度中规定，清算组成员可以从会计事务所中产生,新法明确规定破产管理人可以由会计事物所等中介机构担任，更能彰显破产管理人的中立性。再如新破产法十三条规定“人民法院裁定受理破产申请的应当同时指定管理人”克服了先行法律对清算组选任的滞后性。但仔细分析对比分析，关于破产管理人制度的规定有限仍是以往清算组制度沿袭，存在的弊端仍未完全克服。比如说对管理人出现违法行为侵害债权人利益如何处罚，应负何种法律责任未作具体规定，对管理人的监督机制仍旧过于空泛。这些还有待于进一步研究以期改进和完善。笔者认为完善我国破产管理人制度应从以下方面入手。

　　㈠、破产管理人选任机制加以完善。

　　在破产管理人选任程序中最主要的应是选任主体问题。在我国，不管是现行破产法规定的清算组还是新破产法规定的管理人都是由法院进行指定的。检索其他国家破产法律规定选任主体，主要有：法院选任、债权人会议选任、债权人会议与其他机关联合选任。

　　法院选任在当今各国立法例中是较为常见的一种选任方法。意大利、法国、日本、埃及、泰国、韩国、伊朗等国家均实行这种制度。从以上国家立法规定分析可以看出，由作为国家司法机关的法院选任破产管理人，具有较强的权威性，同时可以保证破产管理人及时产生平等保护债权人及利害关系人的利益。但是我们也应该看到由于法院选任主体单一，特别是在我国现在司法权相对于行政权不是强势权力，往往会被其他权力所左右，所以由法院选任有时会抑制债权人的自治能力，侵害债权人的利益。
债权人会议选任也是一种常见的选任方法，债权人会议选任是破产宣告后在召开债权人会议时由债权人会议选任破产管理人，这种选任方法可以弥补法院选任的缺点，保证司法独立。美国、瑞典、加拿大等国实行债权人会议选任制度。但是由于债权人选任破产管理人是在法院宣告破产之后方能施行，具有滞后性的特点，使破产前期工作开展带来一定的束缚。同时由于债权人与破产财产的处分存在利害关系，所以债权人会议选任会使债权人因自己的利益而选任对自己有利的破产管理人，这样势必造成对债务人及其他利害关系人利益的侵害。另外，由于我国破产制度发展较晚，还不太成熟，所以无法克服这种选任制度的弊端。

　　债权人会议选任与其他机关联合选任方式。我国台湾地区破产法64条规定：法院为宣告破产时，应选任破产财产管理人。83条又规定：前项破产管理人债权人会议得就债权人中另行选任。德国破产法中也有类似规定。这种选任方式由于使与破产具有最大利益关系的债权人与相关机关（一般为法院）相结合，既可发扬债权人会议的民主权利，又通过一定机关对这种权力加以一定限制，使这种权力不至于被滥用，使债权人利益和债务人及其他利害关系人的利益达到最大限度的平衡。同时也可以弥补单一债权人会议选任滞后性弊端。我国正处在社会主义市场经济发展完善阶段，相关制度设计还不健全，故笔者认为采用债权人会议选任与其他机关即法院选任相结合的方式更适合我国国情。具体法律设计方式为：首先法院在宣告破产同时指定临时破产管理人，并对其权力加以限制，临时管理人的权力应仅限于接收、保管债务人的财产、帐簿、印章及相关文件资料，以及对破产企业宣告破产后前期事务进行日常管理。但是无对破产企业财产进行处分的权力。在债权人会议召开成立时由债权人会议通过民主表决形式决定破产管理人侯选机构，然后报请法院由法院以裁定的方式指定侯选机构为破产管理人，并全面接管临时破产管理人工作。破产管理人同时对法院及债权人会议负责。

　　㈡设立破产管理人资格准入制度

　　我国现行《破产法（试行）》规定清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。《关于审理破产案件若干问题的规定》中明确：清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商行政管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门指定。人民银行分行可以按照有关规定参加清算组。上述被指定人员参加清算组是以个人身份参加清算组的。新《破产法》第24条专门就我国的破产管理人任职条件作了具体规定，规定破产管理人既可由会计事务所、律师事物所、破产清算事物所等组织担任，也可由具有一定资质个人担任。从这一规定可以看出新法中已在一定程度上淡化了政府及政府官员在破产清算中的作用，更有利于破产清算工作的中立性，可以说是一大进步。从现在世界各国的立法及司法实践看，多数国家都是规定要求具有专门知识与技能的人担任破产管理人，如律师、会计师及其他通晓经贸、法律的专业人事等。部分国家规定必需由专门从业资格人担任，如英国《破产法》规定：在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员，不具备该法要求的资格而任职的，构成犯罪行为。这可以说是最严格的额关于破产管理人资格的规定。鉴于我国的破产制度发展状况，有必要对破产管理人资格作出明确规定，如仿效律师、会计师等实行资格准入制度。现在在我国有些地区，已出现了专门从事破产问题咨询和帮助企业进行破产清算的独立法人机构，名称一般为“破产管理公司”或“破产管理事务所”，但是除新破产法中提到“破产中介事务所”的概念，其他法律、司法解释及行政法规并无关于破产中介机构的相关规定。笔者认为要完善这一制度首先应在法律上作出具体规定，如可以规定，对破产管理人实行资格考试制度，通过考试取得资格证书，并由相关机关注册后取得执业资格，然后由具有一定执业资格的人员组成的破产事务所以单位名义接受相关机构的委托，最后由事务所指派执业人员进行破产清算事务。对执业人员在破产清算过程中过失所造成的损失由事务所承担责任。

　　㈢完善破产管理人监督机制

　　我国现行《破产法（试行）》规定 “清算组对人民法院负责并报告工作，接受人民法院监督。”“清算组应当列席债权人会议并受债权人会议监督”。从法律条文看，规定的粗略简单，不利于实际操作运行。其他人或机构的监督权未作规定，也无破产管理人中的某些成员有违法、渎职、损害他人合法利益的行为应如何处理的规定，另一方面对破产管理人的违法行为也无追究其责任的依据。新破产法第130条规定“管理人未依照本法规定勤勉进尽责，忠实履行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第131条规定 “违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见新法较旧法而言对破产管理人的民事、刑事责任都做出了相对具体的规定，弥补了现行破产法律制度中对清算组履行职责过错无法惩处的不足。使得对破产管理人的监督有了法律上的保障。但是新破产法对如何对破产管理人进行监督还是局限于法院监督及债权人会议监督，唯一不同的就是明确规定了债权人会议对管理人的监督权。债权人会议及法院监督也是当今各国破产管理人监督机制中都发挥重要作用，这里不在赘述，在我国，这种监督机制能否保证破产管理人的职责履行仍值得商榷。因为债权人会议是临时组成的，且成员较为分散，无法对破产管理人的任何事务都进行监督，这就使有时对破产管理人的监督处于真空状态，所以笔者认为应该对此予以改进，如可以由债权人会议选举产生一名或多名常设的监督人，这些监督人可以由债权人会议委派到破产管理人中，并由法律规定，破产管理人对破产企业事务处理、决策应向监督人进行通报，监督人如认为可能侵害债权人利益的事项有权向债权人会议进行汇报，并由债权人会议讨论后对之进行否决。这样保证债权人会议监督的完整性。[page]

　　五、结语

　　破产管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度，其产生与发展与市场经济息息相关。在一个成熟的市场经济社会中，管理人这个职业是高度自由、开放、专业和自律的，它在西方市场经济的发展和破产案件的处理过程中发挥了不可替代的作用。对于中国这样一个初步建立市场经济体制的国家，如何建立和完善管理人制度，如何建立管理人的自律和他律机制，如何使管理人在中国市场经济和破产案件中发挥重要作用，这还是一个有待于在理论上和实践中进一步探索的问题。

　　①《破产法》，陈荣宗著，台湾三民书局1986年版。

　　② 黄锡生、黄金平《破产管理人的法律地位及其职业化研究》