论司法改革的合法性

　　一直以来，我国司法改革都是以司法机关（其中包括检察机关） 为主体进行的。作为司法改革标志性事件的20 世纪80 年代民事审判方式改革就是从司法机关开始的，此后虽然作为立法机关的全国人大进行了一些法律修改活动，如对《刑事诉讼法》、《刑法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》等法律进行了或大或小的调整，但从改革进行的总体情况来看，检、法机关则更为活跃，基本上成为改革的先行者。不仅国家最高审判机关、最高检察机关先后出台了本系统内的改革计划指最高人民法院于1999 年10 月20 日颁布的《人民法院五年改革纲要》、最高人民检察院分别于1999 年2 月8日、2000 年2 月15 日颁布的《检察工作五年发展规划》、《检察改革三年实施意见》。，地方各级检、法机关也争先恐后地提出了各项改革举措。因此，司法机关主导几乎是我国司法改革的常态，那么为什么在新世纪之初，有学者对这种本来已经司空见惯的现象又提出了质疑呢？ 笔者认为这种质疑的出现既具有偶然性又具有必然性。

　　（一） 合法性问题提出的偶然性学者们提出司法改革的合法性问题并非空穴来风，而是由司法改革的实践本身所引起的。据笔者了解，最早引起学者垢病的改革举措是2000 年8 月辽宁省抚顺市顺城区检察院出台的“零口供规则”。从“零口供规则”的内容上来看，该规则的提出对于遏制我国司法实践中普遍存在的刑讯逼供现象而言颇具积极意义，在学者眼中，这应当是一件好事，它至少说明了学者们所极力呼吁的保障犯罪嫌疑人、被告人人权这一基本价值理念被实践部门所接受。然而，学者们的反应却出乎改革者的意料，虽然肯定之声有之，但反对之声更甚。综合反对者的观点“， 零口供规则”的弊病主要体现在两个方面：一方面，零口供规则内容本身不合法。如有学者认为：“我国现行刑事诉讼法专门规定了证据的七种法定形式，其中，犯罪嫌疑人的供述和辩解被确认为一项合法的证据形式，对此，作为司法机关的检察院，怎么能够以本部门的内部性规定的形式来加以规避呢？？检察机关实际上是在‘违法司法’。”[5]另一方面，零口供规则在形式上也不合法。如有学者认为：“43廮?，_43创立零口供，推行沉默权是典型的‘司法造法’，检察机关的行为僭越了立法权。”[6]而在此后的河南省郑州市中原区人民法院推行的“先例判决制度”、黑龙江省牡丹江铁路运输检察院和法院推行的“辩诉交易制度”、江苏省南京市玄武区人民检察院推行的“暂缓不起诉制度”等等也纷纷受到类似的批评。

　　从以上有关司法改革合法性问题产生的背景来看，学者们提出这一问题具有一定的偶然性，试想如果没有各地基层检、法机关所提出的这些改革举措，合法性问题可能至今也没有浮出水面，更谈不上被学界所重视，成为研究司法改革的热点问题。

　　（二） 改革合法性问题提出的必然性

　　“零口供规则”的出台是引发司法改革合法性问题的导火线，然而，随着合法性问题研究的深入，目前对司法改革合法性的质疑已经不再仅仅停留在地方检、法机关提出的这些具体措施层面，而是上升到国家最高检、法机关的一些改革措施层面，比如错案追究制、主审法官制和主诉检察官制等等[7]，还有的甚至将矛头直接指向了司法机关作为改革主体的资格问题[8].由此可以推断：即便没有“零口供规则”，有关司法改革的合法性问题也必然会被提出，只不过提出的时间或早或晚而已。

　　既然司法改革的合法性问题必然会被提出，那么我们就不能不追问为什么这个问题必然会被提出？ 其实司法改革的合法性问题从改革开始时起就一直存在，这是我国司法改革的特点所决定的，这个特点就是司法机关主导改革。在我国，司法改革一直被理解为司法机关所进行的改革，这种理解一方面导致了司法机关以改革者自居，视改革为己任，当仁不让；另一方面也导致了上至国家的领导层，下至普通的社会公众，均视司法机关的改革行为为正常现象，在很长一段时间里，没有人对此提出过质疑。然而，存在并非意味着合理。从“依法治国，建设社会主义法治国家”被写入宪法时起，司法机关主导改革，就必然会与“司法造法”、“违法司法”划等号。[page]

　　因此，司法改革合法性问题的提出具有必然性。笔者认为这倒并非一件坏事。能够提出这一问题意味着我国学者开始对司法改革具有了一定的反思能力，这有利于我国司法改革走上正轨并取得最后的成功。在该问题被提出以前，学界对司法改革也是一直予以关注的，但这种关注主要集中在改革的具体措施层面，比如如何实现司法独立，如何实现司法公正和效率，如何将我国的本土资源与国外的先进制度相结合等等，而司法改革本身所涉及的理论问题，如什么是司法改革，改革的主体是谁，改革应遵循怎样的路径等等则基本上无人问津，或者说根本就没有被当作问题。因此，司法改革一直没有成为一门独立的法学学科。只有在合法性问题提出之后，加之一些学者对域外司法改革实践的介绍，学者们才把一部分视线转移到司法改革理论本身，对司法改革的概念、主体、路径等问题进行研究。由于起步较晚，这种研究迄今仍然是较为肤浅的，或者说仍处在发现问题阶段，离解决问题尚存在较远距离。

　　二、什么是司法改革的合法性

　　通观学者们对司法改革合法性提出的质疑，笔者认为学者笔下的合法性在含义上基本等同于“合124 北京师范大学学报（社会科学版） 2005 年第6 期（总第192 期）法律性”，故许多改革举措之所以被视为不合法，是因为它们突破了现有法律的规定。这种理解存在一定偏颇，如果将合法性等同于合法律性，那么司法改革遵循合法性原则也就意味着除了对现有法律的细枝末节进行修修补补之外，终将无所作为。改革必然要突破现状，司法改革带来的也必将是对现有法律的一次较大规模的调整，因此我们不能要求司法改革必须在现有的法律框架下进行。司法改革应当遵循合法性原则，但此处合法性（legitimacy） 并不等同于合法律性（legality） .

　　（一） 什么是合法性

　　合法性是西方政治学、法学中一个非常重要的概念。在不同的学术派别中，合法性与合法律性的关系大不相同。限于篇幅，笔者在此仅就自然法学与实证主义法学有关合法性的理论进行比较。

　　自然法学是西方法学史上历史最悠久的法学派别之一。在西方，自然法学存在着三个不同的发展阶段：古希腊、古罗马时期的自然法、16 世纪欧洲古典自然法时期以及20 世纪的自然法学复兴时期。三个时期的自然法学理论存在很大区别，但它们存在着一个共同之处，正是这个共同点使它们都被冠以“自然法”的标签，这个共同点就在于承认法律之上的正义原则，即在人类制定的法律之上，还有更为崇高的自然法，人定法应当符合自然法的要求，否则便是“恶法”。虽然这个更为崇高的自然法在三个时期的自然法理论中具有不同的面貌，但将法分为“实在法”和“自然法”并以后者作为评价前者善恶的标准则是三个时期的自然法所共有的特征。在自然法理论中，合法性（或称合正义性、合自然法原则） 与合法律性（即合实在法） 是两个完全不同的概念，如果实在法违反了正义原则或自然法原则，即便某个事物或行为符合实在法的规定，那么它也不具有合法性。英国学者大卫。边沁就是在自然法意义上来定义合法性的，他认为合法性不等于法律有效性（legality） ，“如果说法律有效性是合法性一个公认因素的话，法律有效性，在任何意义上，都不可能是合法性的全部。权力合法性或正当性的纠纷，不仅仅是关于某人合法地拥有什么权利或有权做什么的纠纷；它们也涉及有关法律本身是否正当及其是否与可理性地辩护的道德或政治原则相契合的争论？？它们关切的是法律自身的正当性。是法律应当而不是实际规定了什么，才是合法性的核心所在。”[9]而日本学者谷口安平也认为合法性应当等同于“正统性”或者说“正当性”，它是指人们将某物、某行为过程及其结果作为正当的东西而加以承认或接受的属性，其内在根据不仅仅局限于法律，而是“随时代发展的变化而变化”[10].[page]

　　实证主义法学在实在法与正义的关联问题上与自然法截然不同。西方实证主义法学产生于19世纪下半叶，这一法学流派反对自然法那种形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。法律实证主义者认为，只有实在法才是法律，而所谓实在法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。法律实证主义者还坚持要把实在法与伦理规范和社会政策严格区分开来，并倾向于认为正义就是合法律性（legality） ，亦即服从国家所制定的规则。[11]因此，在实证主义法学中，合法性（或合正义性） 等同于合法律性。

　　综上所述，在合法性与合法律性二者之间的关系上，自然法学派强调的是合法性的实质层面，即合法性不同于合法律性，而是应当符合更高的正义原则；实证主义法学强调的则是合法性的形式层面，即合法性就是符合现有法律的规定性。实际上，在法治社会的背景之下，只强调合法性的实质层面（即实质理性） 或者只强调其形式层面（即形式理性） 都是有失偏颇的。正如古希腊哲学家亚里士多德所言：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”[12]

　　（二） 什么是司法改革的合法性

　　通过上文笔者对合法性这一基本范畴的分析，司法改革的合法性并不简单地等同于其合法律性。因此，以司法改革的某些举措超越现有法律规定来质疑司法改革的合法性，实际上是失之肤浅的。从这些改革举措的具体内容来看，有的属于违背了司法本身的特征，欠缺实质合理性；但同时必须承认有的对于我国司法制度的完善、司法公正的实现而言还是颇具积极意义的，从中能够看出其对法的实质理性的追求，然而在追求实质理性的同时，由各级司法机关来倡导这些改革则又有违法的形式理性。因此，司法改革的合法性必须建立在形式与实质这双重要求之上，欠缺形式理性和欠缺实质理性都会导致改革的合法化危机。

　　1. 司法改革的形式合法性

　　司法改革不同于司法，因此，不能以司法的形式合法性来要求司法改革，二者在性质上完全不同，因此在形式合法性的表现上也不相同。在法治前提下，司法的形式合法性要求司法必须依据实在法进行，即所谓“据法司法”。司法对实质理性的追求应当以此为前提，司法的自由裁量权只有在现有法律授权范围内才是合法的。司法的形式合法性对于法治秩序的建构而言是极为重要的，正如美国学者庞德所言：据法司法是指“根据权威性律令、规范（模式） 或指南进行的司法，这些律令、规范或指南是以某种权威性技术加以发展和适用的，是个人在争议发生之前就可以确知的，而且根据它们，所有人都有理由确信他们会得到同样的待遇。它意味着在具有普遍适用性的律令可以保护的范围内所实施的是一种非人格的、平等的、确定的司法”[13] .德国学者韦伯也提出：“司法的形式主义使法律体系能够象技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。”[14] 从这些学术大师的论述中，我们可以得知司法的形式合法性对于贯彻法律之内人人平等原则、最大限度保障个人和群体在法律之内的自由、提高司法结果的可预见性而言是至关重要的。当然，在人类司法史上，这种严格的法律形式主义也曾经导致法官机械、僵化地适用法律，成为“自动售货机”似的裁判者（如法定证据制度时期——笔者注） ，但笔者以为司法形式主义并不是导致这种结果出现的祸端，法律本身欠缺实质理性、没有给司法人员留下任何自由裁量的余地才是其中的主要原因。[page]

　　司法改革的形式合法性则不然。这是因为司法改革本身并非司法活动。虽然在我国司法机关主导改革的现状导致了许多人认为司法改革就是司法机关所进行的改革因而是一种司法活动，但这种对司法改革的理解是错误的。笔者认为司法改革不是司法机关进行的改革，而是“改革司法”，即改革与司法有关的一系列体制、制度和程序，因此，司法是改革的对象，而非改革主体。如果把司法改革定性为司法活动，那么根据司法的形式合法性要求，改革必然只能在现有法律范围内进行，因而也必然会失去改革应有的革命性和进步性。笔者认为，司法改革在本质上是一种立法活动，应当由立法机关主导进行，因此，司法改革应当遵循立法的形式合法性要求。

　　立法的形式合法性要求可以分为两个层面：其一是程序要求，即立法活动必须遵循既定的程序要求，其所制定出来的法律才具有合法性。即法律必须经由有立法权的机构（或人） 以法定程序制定和公布。德国学者卢曼认为程序是使法律获得合法性的唯一途径，因为在现代社会，法律的功能日渐特定化，这主要表现在法律与道德、科学真理、教育和教诲的分离，法律不再靠道德、正义等来合法化，而是通过程序来获得合法性，即“通过程序的合法化”。“程序通过吸收不确定性而获得合理性，并且通过对周围环境以及无关信息的限制而建立起裁决过程的自治权”[15].虽然卢曼的观点中充斥着法律实证主义的色彩，但“通过程序的合法化”在一定程度上揭示了程序在现代社会的重要性。因此，立法必须依照程序进行，否则将丧失最基本的合法性根基。

　　其二是对法律规则本身的要求。根据韦伯的理论，现代社会的法律必须具备形式理性，即“第一，每一项具体的法律决定都是某一抽象的法律命题向某一具体事实情境的适用；第二，在每一具体案件中，都必定有可能通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题导出裁决；第三，法律必须实际上是一个有法律命题构成的没有漏洞的体系，或者，至少必须被认为是这样一个没有空隙的体系；第四，所有不能用法律术语合理地分析的东西都是法律上无关的；第五，人类的每一项社会行动必须总是被型构为或是一种对法律命题的适用或执行，或是对它们的违反，因为法律体系的没有漏洞性必须导致对所有社会行为的没有漏洞的法律排序。”[16]韦伯提出的有关形式理性的上述五项内容可以分为四个方面：其一，法律的合逻辑性，这要求成文法有一个合理的结构，能组成协调统一的体系，这在微观方面要求每一法律内部各个法律规范之间能互相配合、没有矛盾、没有空白，在宏观方面则要求一个社会的全部法律能配合成为一个协调、完整的体系；其二，法律的预见性，这要求法律不但能解决已经存在的问题，对将来产生的问题也应尽可能预见到并加以规范；其三，法律的可预测性，即人们可以通过法律的规定预知行为的法律结果，破除一切神秘因素或法律之外的因素来影响人们对自己或他人法律行为后果的预测，这要求法律本身应当尽可能明确、详尽，同时尽可能做到抑制司法人员的主观随意性；其四，法律的可操作性和有效性，可操作性要求法律不流于抽象的原则，而能为人们提供可操作的标准和程序。有效性则要求所制定的法律能给人们带来实际的效果，不只作为一种摆设。这些是对法律规则本身所提的最基本的形式要求，且不论法律规则的内容如何、是否公正，这些形式特征是现代社会立法所应具备的最基本的品质。

　　2. 司法改革的实质合法性

　　司法改革的实质合法性关注的是司法改革的内容是否正当或者是否具备实质理性（或价值理性） 的问题。作为一种立法活动，司法改革的内容体现为对一系列与司法有关的法律制度的废、改、立，这一活动并不因为其主体或者程序合法，或者制定出来的法律规则本身具备形式理性而获得当然的合法性（或者正当性） ，司法改革本身还必须符合价值理性的要求，即达到实质合法性，才能具备完全的合法性。[page]

　　对司法改革的实质合法性的界定并不像界定形式合法性那样容易，因为不同的人对法律背后的价值问题有不同的观点。即便同为自然法思想，古希腊罗马的自然法学派、欧州古典自然法学派以及新自然法学派在法的价值问题上也是有较大分歧的。尽管如此，学者们认为还是存在一些基本的价值，这些价值在任何社会都应当为法律所认可并受到法律的保护，这些价值即人之为人所应享有的基本权利，包括生命权、健康权、财产权、自由权、平等权、人格尊严不受侵犯等等。这些权利被视为人的天赋权利神圣而不可剥夺。值得提出的是，有关人的基本权利的内容并不仅仅被写成著作摆在学者们的案头，随着17 、18 世纪欧洲资产阶级革命的胜利以及人们对所历经战祸尤其是二战的反思，这些基本人权逐渐从一种法学思想演变成为实际的法律规定；从一国国内法的基本法律原则发展成为区域组织乃至国际组织的法律文件中所确立的基本原则。同时，这些国内法以及国际法又将这些基本权利具体化，从而使之成为各个国家、地区所普遍遵循的正义准则。而联合国作为成员最多、规模最大的国际组织，在制定一系列法律文件时，尤其重视各个成员国之间在文化、政治、经济等方面存在着巨大差异这一现实，因此其所制定的人权文件中确立的有关人的基本权利的内容更具有超越各种文化差异的普遍性，并成为对各成员国法律最低限度的正义要求。

　　综上，司法改革必须符合联合国人权文件中有关最低限度正义的要求，才具有最起码的实质合法性，在此基础上，各国可以根据本国的实际情况在正义的不同价值范畴之间进行权衡和选择，以确立最适当的司法改革目标，保证司法改革最终能够得到社会的普遍接受，取得良好成效。

　　三、我国司法改革合法性的获得

　　根据笔者上文对司法改革合法性问题的理论分析，解决目前我国司法改革所面临的合法性问题，必须从形式和实质这双重角度来进行。

　　（一） 形式合法性的获得

　　由于司法改革的形式合法性涉及到司法改革的主体、程序以及法律规则本身的品质等问题，我国司法改革的形式合法性的获得也必须从这几个方面入手：

　　1. 司法改革的主体

　　明确立法机关作为司法改革主体的地位，取消司法机关的改革主体资格。司法机关作为改革主体必然会面临有法不依、越权司法的尴尬处境。对实在法的突破必须通过立法活动来进行。综观英、法、日、韩、俄罗斯等国近年来司法改革的实践，其共同点都在于通过国家的立法机构将一些改革举措上升为法律之后，再由司法机关付诸施行。

　　立法机关作为改革主体并不等于排斥其他社会力量在司法改革中的作用。与一般立法活动相比，司法改革又具有自身的特殊性。这一特殊性表现在司法改革不是简单的法律制度上的废、改、立，而是一项直接影响到国家和社会稳定、司法制度正常运行以及广大民众切身利益的庞大社会工程，并且必然会受到包括政党、政府、司法机关、社会公众在内的各方面利益的牵制。因此，尽管司法改革是一种立法活动，但仅凭立法机关是难以单独完成上述任务的。司法改革的主体除立法机关之外，还必须有一个能够反映、协调各方面利益的机构，该机构一方面能够负责征求改革所涉各方面的意见，另一方面则能够在听取这些意见的基础上，形成改革建议并向立法机关提出由立法机关审议。

　　从其他国家司法改革的实践来看，在立法机关之外成立一个专门的司法改革机构是较为普遍的做法，如英国的皇家刑事司法委员会、日本的司法改革审议会、法国的刑事司法与人权委员会、韩国的司法改革促进委员会等等。从这些机构的职能和性质上来看，他们主要负责在征求社会各方面意见的基础上提出改革建议，但这些建议只有通过立法机关的批准才能付诸实施，因此这些机构主要是一种协调性、咨询性机构；从组成人员来看，这些机构具有广泛性，不仅包括来自政府、司法机关的代表，还包括了社会不同阶层具有代表性的人士，如日本的司法改革审议会就是由法律专家、知名学者、知名企业家和律师等组成[17]；从这些机构的隶属关系来看，它们一般是由政府或议会设置的。由于这些专门司法改革机构能够在协调各方面利益的基础上提出带有全局性的改革建议，从而可以避免司法改革沦为一场盲目的立法活动。因此，在明确立法机关的改革主体地位的同时，为确保司法改革的整体性、可行性和有效性，国家应当成立一个类似于司法改革委员会的机构，该机构负责协调司法改革所涉及的各方面利益，并负责在征求社会各方面意见的基础上提出相应的改革建议提交立法机关审议[18].[page]

　　2. 司法改革的程序

　　司法改革的程序可以分为两部分：一部分是改革方案的形成程序，一部分是立法机关将改革方案纳入审议范围后的立法程序。对于立法程序，我国2000 年制定的《中华人民共和国立法法》进行了明确规定，立法机关应当严格依照《立法法》所规定的程序在自己的权限范围内对涉及到司法的一系列法律制度进行修改和完善，在此笔者不予赘述。改革方案的形成程序则没有相应的法律可依，学者们对此提出了许多见仁见智的观点，比如最为普遍的一种观点认为，为保证法律的相对稳定性和改革后的法律制度的可行性，可以通过搞试点或者改革“试验田”[19]的方式，对一些改革措施先行试验，试验成功之后再由立法机关上升为正式法律在全国推广。对此种观点，笔者持不同意见：改革试点或者改革试验田的存在是对“法律面前人人平等原则”的破坏，对于那些涉及到公民基本权利的改革措施而言尤其如此，这种方式人为地将地域作为区分公民法律待遇的标准，违反了最基本的公正原则。

　　如何在程序上保证改革方案的切实可行性？在这个问题上，笔者认为日本的第三次司法改革可以给我们提供一定的借鉴。根据我国学者的介绍，日本战后第三次司法改革具有明确的计划性和严肃性，其计划性体现在《司法改革审议会设置法》对审议会如何成立，成立之后应在多长时间内确定司法改革的方案，在此期间内什么时候应开展什么工作，都有严格的时间要求和工作安排。其严肃性则体现在两个方面：一是要求司法改革要依法进行，在现行法律没有做出修改之前，决不允许以改革的名义破坏国家的法制；二是司法改革的各项改革方案都要经过充分的论证之后才可确定，论证通常是通过召开“司法制度改革审议会”会议和地方听证会的形式来完成的[20].这种改革方案的形成过程保证了其在上升为法律之前能够得到充分论证，有利于今后司法改革的顺利推进，避免了立法的盲目性。

　　借鉴日本的司法改革经验，改革方案在上升为法律之前必须经过充分的讨论和论证。笔者认为应当由国家成立的司法改革委员会负责召集有各方面代表参加的司法改革会议，形成有关改革的一系列建议，再就这些建议召开听证会，广泛征求社会各界的意见，形成统一认识之后，最后由司法改革委员会总结归纳，形成改革方案，提交立法机关审议。

　　3. 形式理性法的要求

　　作为立法活动，司法改革的结果必然体现为一系列法律规则的制定或者修改。如笔者在前文所述，现代社会的法律应当具备一些最基本的形式理性，这包括法律必须具有合逻辑性、预见性、可预测性、可操作性和有效性。这是我国立法一向比较欠缺的品质。以1996 年我国修改刑事诉讼法为例，立法者为解决司法实践中存在的“先定后审”问题，将庭前审查从以前的实质性审查修改为以程序性审查为主，但却忽略了辩护律师审前阅卷问题，由此所带来的对被告人辩护权的不利影响一直到今天都没有得到很好的解决。再比如我国现行刑事诉讼法对违反法律原则和规则的后果性规定非常欠缺，造成了刑事诉讼法逻辑体系的不完备，以至于司法实践当中司法人员经常以承担行政责任取代其所应当承担的法律责任，使得大量违法行为难以得到有效制约。

　　因此，在司法改革的过程中，我们应当注意以下几点：第一，对任何一项法律原则或规则的制定都应该做到体系完整、不留空白，从抽象的原则或规则到具体制度再到程序操作直至违反规定的法律后果形成一个完整的锁链，只有这样才能保证法律具有可操作性和有效性。第二，各项法律原则、规则、制度、程序之间必须一致，不能互相冲突，保证法律在整体上的逻辑完备性；第三，尽可能预见到实践中可能会出现的问题并以相应的法律条文加以规定，防止实践中出现无法可依和“人治”现象；第四，法律规范本身应当明确而具体，法律用语尽量避免歧义，防止司法机关或司法人员为部门利益或个人利益任意曲解法律[21].[page]

　　（二） 实质合法性的获得

　　司法改革的实质合法性是从改革内容的正当性角度对改革提出的要求。根据前文所述，司法改革必须满足最低限度的正义要求。作为联合国的常任理事国以及一系列联合国人权文件和国际司法准则的签署、加入国，我国应当在条约义务范围内履行自己的缔约责任，因此这些人权法和司法准则构成了对我国法律的最低限度正义要求。但我国现行法律，特别是与司法有关的法律，与联合国准则相比仍存在一定差距，这既构成了我国进行司法改革的国际背景，也是我国司法改革所要完成的一项重要任务。因此，目前我国司法改革能否获得实质合法性首先取决于能否在国内的立法与司法中实现这些国际准则的要求。

　　另外，我国司法改革能否具备实质合法性还取决于改革最终能否为社会所普遍接受，能否得到社会公众的普遍信仰。司法改革是一项牵涉到社会各方面的庞大社会工程，如果改革仅仅沦为立法机关的立法游戏，而不考虑社会公众的接受程度，那么改革终将失去正当性根基。只有得到社会的普遍信仰，改革才具有合法性，各项改革举措才能够真正得以贯彻实施。这主要取决于司法改革应当具有的两方面的品质：

　　一方面，司法改革应当以社会公众的利益和需要为根据。目前由我国地方司法机关倡导的一些改革举措在动机上并不那么纯正，正如有些学者所言“， 由于在司法改革这一中心话语之下，积极参与司法改革，能够汲取更多的政治资源，这就对基层司法机关的领导人产生了强烈的利益驱动，实践中，将推行改革视为领导个人出政治风头、捞取政治资本的有之，借改革之名重新洗牌、任人唯亲、甚至打击政敌的也不乏其人。”[22]从后果上来看，这些不良动机导致的是许多改革措施在受到媒体关注之后却不了了之，改革缺乏深度进行的动力资源。虽然由国家成立统一的司法改革委员会整体推进改革可以在很大程度上避免上述现象发生，但同时也不能忽略一点，即在司法改革的过程中，要严格杜绝任何个人利益、部门利益的不良影响，改革必须以社会大众的利益和需求为基本出发点，否则其终将难以顺利、有效地进行。

　　另一方面，司法改革目标设定是否适当也是决定改革能否被社会所接受的关键因素。司法改革是对一国与司法有关的法律制度进行调整和完善的过程。根据西方的法学理论，这一过程有两种截然不同的路径可走：一种是唯理主义的法律建构论观点，一种则是经验主义的法律进化论观点。前者认为人有无限的理性能力，并相信能够从有关人类与社会本性出发找到建立社会秩序的一般原理，根据这种理性的原理建立一套完美无缺的法律制度，从这一普适性的制度出发规定每个社会成员行事的规则和拥有的权利；后者则认为个人理性受制于特定的社会生活进程，文明乃是经由不断试验、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的总和。[23]笔者赞同法律进化论的观点，司法改革是一个渐进的过程，这一过程不能脱离中国的实际情况而进行，而且必然要受到政治、经济、文化等各方面条件的制约。因此，司法改革应当汲取经济体制改革的经验，设定近期、中期和远期目标，分阶段推进改革的进程，这一方面可以保证改革的力度能够为我国社会公众所承受，另一方面也可以通过这种渐进的过程逐渐引导社会公众的价值观念发生转变，使之与法治国家的要求相一致。

　　以上笔者从形式与实质这两个层面对司法改革的合法性问题进行了探讨。虽然观点尚不成熟，也未必能够为方家所接受，但通过撰写此文，笔者热切希望理论界和实务界能够对目前我国司法改革所面临的合法性问题予以重视，并及时地对司法改革进行整体性反思，因为这是关系到我国司法改革究竟能否继续进行、能否最终取得成功、社会主义法治国家能否最终实现的一个重大理论课题。（来源：《北京师范大学学报》）[page]

　　注释：

　　[1]王超， 周菁。 试论我国司法改革中的越位问题[J ] . 南京师范大学学报（社会科学版） ， 2002 ， （2） . P30 - 37

　　[2]孟凡麟。 司法改革：司法本性的沦丧与重塑[J ] . 甘肃社会科学， 2003 ， （2） . P93 - 95

　　[3]宁清华。 论司法改革的限度——对当前部分司法改革措施的宪法学思考[J ] . 四川行政学院学报， 2004 ， （4） . P37 - 39

　　[4]谢佑平， 万毅。 法律权威与司法创新：中国司法改革的合法性危机[J ] . 法制与社会发展， 2003 ， （1） . P3 - 8

　　[5]谢佑平， 万毅。 法律权威与司法创新：中国司法改革的合法性危机[J ] . 法制与社会发展， 2003 ， （1） .p4

　　[6]王超， 周菁。 试论我国司法改革中的越位问题[J ] . 南京师范大学学报（社会科学版） ， 2002 ， （2） .p31

　　[7]万其刚， 施正文。 司法改革中一些问题的探讨[J ] . 法学杂志， 2003 ， （3） . P68 - 70

　　[8]孟凡麟。 司法改革：司法本性的沦丧与重塑[J ] . 甘肃社会科学， 2003 ， （2） .p95

　　[9] 〔英〕大卫？边沁。 通过社会科学的合法性概念[A ] . 高鸿钧。 清华法治论衡：第二辑[C] . 北京： 清华大学出版社， 2002.p95

　　[10] 〔日〕谷口安平。 程序的正义与诉讼[M] . 王亚新， 刘荣军译。 北京： 中国政法大学出版社， 1996.p10

　　[11] 〔美〕博登海默。 法理学法律哲学与法律方法[M] . 邓正来译。 北京： 中国政法大学出版社， 1999. P116 - 117

　　[12] 〔古希腊〕亚里士多德。 政治学[M] . 吴寿彭，等译。 北京： 商务印书馆，1965.p199

　　[13] 〔美〕博登海默。 法理学法律哲学与法律方法[M] . 邓正来译。 北京： 中国政法大学出版社， 1999.p148

　　[14] 〔美〕博登海默。 法理学法律哲学与法律方法[M] . 邓正来译。 北京： 中国政法大学出版社， 1999.p94

　　[15] Stefan Machura1 The individual Shadow of PowerfulInstitutions ： Niklas Luhmann‘s Legitimation by Procedure As Seen by Critics [ A ] . Klaus F. Rohl ， StefanMachura ed. Procedural J ustice[M] . Dartmouth Publishing Company Ltd. England ， 1997. P183 - 184

　　[16]郑戈。 韦伯论西方法律的独特性[A] . 李猛。 韦伯： 法律与价值[C] . 上海： 上海人民出版社， 2001.p80

　　[17]潘剑峰。 从日本第三次司法改革看我国司法改革存在的问题[J ] . 法学， 2000 ， （8） . P14 - 15

　　[18]实际上，早在2003 年5 月，中央政法委就已经成立了由罗干担任组长的中央司法体制改革领导小组，指导全国司法体制改革工作的进行。笔者认为，为更便捷、更有效的整体推进我国的司法改革，还可以考虑在该小组下设立一个专门的司法改革委员会以负责具体工作。该委员会在人员组成上，应尽可能广泛，既要包括党中央、国家行政机关、司法机关的代表，也要包括专家学者、律师、各社会团体以及社会各阶层的代表。委员会所形成的改革方案首先应当经过改革领导小组的审查，通过后方可交立法机关审议。

　　[19]柯葛壮。 创设司法改革的“试验田”[J ] . 政治与法律，1999 ， （3） .p1[page]

　　[20]潘剑峰。 从日本第三次司法改革看我国司法改革存在的问题[J ] . 法学， 2000 ， （8） .p16

　　[21]最典型的前车之鉴当属《刑事诉讼法》中关于取保候审、监视居住期限问题的规定，由于法律本身只规定了取保候审、监视居住的最长时间限制，却没有规定适用的诉讼阶段和起止时间，因而造成公、检、法三机关在自己的司法解释中分别就侦查、起诉、审判阶段规定了12 个月和6 个月的期限，从而导致犯罪嫌疑人、被告人在司法实践当中最长取保候审、监视居住期限长达36 个月和18 个月。这显然违背了刑事诉讼法规定取保候审、监视居住期限的立法原意。法律规范的含混不清是导致这一混乱现象的根本原因。

　　[22]万毅。 转折与展望： 评中央成立司法改革领导小组[J ] . 法学， 2003 ， （8） .p33

　　[23] 〔英〕哈耶克。 自由秩序原理：上[M] . 邓正来译。 上海： 生活？读书？新知三联书店， 1997.p15

　　史立梅·北京师范大学