我来说说何鹏案

引子：一波三折的“何鹏案”

　　2001年3月2日晚，时年21岁，就读于原云南公安专科学校的何鹏， 持个人在某银行陆良县支行办理的储蓄卡到校外的ATM自动柜员机上查询余额，发现卡上余额有百万元之多。于是何鹏在当晚和第二天，在昆明市多家银行的7台ATM机上，分215次，取款42.97万元。

　　2001年3月5日，陆良县公安机关找到何鹏，何鹏父母遂将这些现金悉数上缴。但公安机关以涉嫌信用卡诈骗罪为由，将何鹏拘留。后经审查，公安机关认为是银行电脑系统故障，不构成信用卡诈骗罪，于3月12日将何鹏释放。

　　2001年4月6日，陆良县检察院又以何鹏涉嫌盗窃罪为由，对其批捕。当天，何鹏被送入陆良县看守所。11月13日，何鹏被取保候审，再次获释。

　　2002年3月11日，何鹏的取保候审被突然宣布取消，再次进入看守所。

　　2002年4月9日，曲靖市中级人民法院开庭审理此案，未当庭宣判。

　　2002年7月12日，曲靖市中院以盗窃罪判处何鹏无期徒刑。何鹏不服，向云南省高级人民法院上诉，但高院驳回上诉，维持原判。之后，何鹏被投入云南省第四监狱服刑。

　　2004年和2006年，何鹏陆续获得两次减刑。

　　2006年4月21日，山西青年许霆在广州利用银行ATM机出错之机，取走17.5万元。这就是后来轰动全国的“许霆案”。

　　2007年11月29日，许霆被广州市中级人民法院以盗窃罪一审判处无期徒刑。许霆不服，提出上诉。

　　2008年3月31日，广州市中院重审“许霆案”，许霆被改判为有期徒刑5年。由于案件相似，何鹏的父亲何见贵赴广州旁听。之后，何见贵向云南省高级人民法院递交了申诉状。“何鹏案”至此出现重大转折。

　　2009年11月，云南省高级人民法院改判“何鹏案”，由无期徒刑改判为8年零6个月，报最高人民法院核准。

　　2010年1月12日，最高人民院下发复核裁定书，核准了“何鹏案”的改判。

　　2010年1月16日，何鹏出狱。

　　刑 事 申 诉 书

　　申诉人 ：何鹏，男，汉族，1979年7月13日出生于云南省陆良县，案发前系原云南省公安专科学校学生。现在云南省第四监狱服刑。

　　代为申诉人 ：何见贵（系申诉人之父亲）：男，汉族，1950年11月19日出生于云南省陆良县，住曲靖市陆良县马街镇金家村委会7组，小学文化，在家务农。

　　代为申诉人 ：孟小月（系申诉人之母亲）：女，汉族，1956年4月13日出生于云南省陆良县，住曲靖市陆良县马街镇金家村委会7组，文盲，在家务农。

　　申诉事项

　　1、请求法院依法对本案提起再审，宣告何鹏无罪。

　　一：案情简介

　　家住云南省曲靖市陆良县的何鹏，就读于原云南公安专科学校，于2001年3月2日、3日两天，用家里为其办理的农行储蓄卡，在多台ATM取款机上，分200多次，共取款429700元。3月5日陆良县公安机关找到何鹏，追回现金，并以涉嫌信用卡诈骗罪拘留。经审查后，是银行电脑系统故障，不构成信用卡诈骗罪于3月12日释放。同年4月6日，陆良县检察院又以涉嫌盗窃罪批捕，并于2001年5月23日移送曲靖市检察院审查起诉。2002年3月19日向曲靖市中级人民法院提起公诉，市中级法院于4月9日开庭审理，未当庭宣判，后于7月12日以盗窃罪判处何鹏无期徒刑。8月27日将判决书送达何鹏，何鹏不服向省高院上诉，高院驳回上诉，维持原判。现在云南省第四监狱服刑，至今已服刑7年。

　　二：事实与理由

　　代为申诉人近日在许霆父的博客上看到了一篇题为《何鹏案申诉唯一可行之路，胜利之路！别无它路！》的博文，深有感想，故特此呈上，供法官大人一阅。 [page]

　　《何鹏案申诉唯一可行之路，胜利之路！别无它路！》

　　盗窃罪（刑法第264条），是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。

　　以非法占有为目的，简单地说，就是意图使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有权。

　　其中“是指以非法占有为目的，”是个病句。语法上有问题。不过这不影响法条的使用。但是，人可以带病上岗，还能评上个劳模什么的。法条可不能带病上岗，必须治好病后才能上岗！要不就会出大量的冤假错案来。这就要靠最高法院出台司法解释来进行校正。

　　这问题就来了，如何校正？占有即可以做名词用，也可以做动词用，A；占有做名词用的话，就要在非法和占有之间加上“的”字，这样盗窃罪（刑法第264条）就成了——盗窃罪（刑法第264条），是指以非法的占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。这里的以非法的占有为目的就是指以对占有权的非法为目的。B；占有做动词用的话，就要在非法和占有之间加上“地”字，这样盗窃罪（刑法第264条）就成了——盗窃罪（刑法第264条），是指以非法地占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。这里的以非法地占有为目的就是指以用非法的手段去占有为目的。

　　按A的解释，是由对占有权的非法为目的和秘密窃取构成了盗窃的要件，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为构成了罪的要件，也就是起刑点。目前最高法院出台的司法解释就是按A的解释。

　　按B的解释，是由用非法的手段和占有构成了盗窃的要件，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为构成了罪的要件，也就是起刑点。窃取时秘密与否是次要要件。注；这里的占有既包括非法占有，也包括不非法占有，没有占有就是盗窃未遂。我就持有这一观点。

　　那么两个解释A和B哪个说的对那？实践是检验真理的唯一标准。让我们拿几个案例看看检验一下。

　　1-按B的解释观点；如何鹏卡里只有10元，何鹏要是撬开ATM机拿取的10元也构成盗窃罪。虽然那10元的所有权是何鹏的，何鹏对这10元的占有权是合法的，但何鹏是使用非法手段撬开ATM机拿的10元也构成盗窃罪。不能说何鹏对这10元的占有权是合法的就不构成盗窃罪。可要按A的解释观点；就认为不构成盗窃罪，因为不满足对占有权的非法为目的这一要件。

　　2-在网上看到过一个案例。甲借给乙一台数码像机，一日甲去乙家玩，趁乙不备拿回了数码像机。日后甲向乙要借给乙的数码像机，乙一看丢了报了案，后查出是甲去乙家玩，趁乙不备拿回了数码像机。法院判了甲构成盗窃罪。按B的解释观点是判的对，可要按A的解释观点判的就不对，因为不满足对占有权的非法为目的这一要件。数码像机的占有权是甲的，甲借给乙使用，乙只有使用权。

　　3-有一案例。一日在中关村一家公司卸货，一人混入，将货盗走，后这家公司看货不对问送货的，送货的说拉来前点了是对的。这才发现送货的把那个盗贼当成是公司的人，公司的人那个盗贼当成是送货的人一快的。案破了，判那个盗贼盗窃罪。按B的解释观点是判的对-秘密这个要件只是次要要件。可要按A的解释观点判的就不对，因为不满足秘密窃取这一要件。

　　4-再有，公安机关有时取证，经批准要秘密进入犯罪嫌疑人家查找物证，并一经发现有用物证要带回公安机关进行物检。如有必要还要多次去，有时物证还是贵重物品。按B的解释观点这不构成盗窃罪。因为是经过批准的，是使用的合法手段，而秘密这个要件只是次要要件。可按A的解释观点这就构成盗窃罪。因为1；有用物证带回公安机关满足对占有权的非法为目的这一要件。2；秘密进入犯罪嫌疑人家查找物证满足秘密窃取这一要件。3；如有必要还要多次去，有时物证还是贵重物品，满足数额较大或多次这一要件。 [page]

　　从上面看出；B的解释优于A的解释。

　　当对刑法第264条出现了A和B两个解释时，一是提请全国人大进行立法解释，二是法院应按对何鹏有利的解释进行判决。

　　也就是说应按B的解释（就是由用非法的手段和占有构成了盗窃的要件，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为构成了罪的要件，也就是起刑点。窃取时秘密与否是次要要件。注；这里的占有既包括非法占有，也包括不非法占有，没有占有就是盗窃未遂。）对何鹏案进行判决。

　　因为何鹏是按合法操作程序取款，没有使用非法的手段，故不构成盗窃罪。

　　附一：主观恶意能做为判断是否是盗窃罪的要件吗？许霆第一次取钱不是盗窃，第二次取钱就是盗窃，因为多了个主观恶意。那么，主观恶意能做为判断是否是盗窃罪的要件吗？雷锋之所以是雷锋，是因为他是用自己节省下来的津贴帮助别人，如果雷锋是用自己从银行盗窃来的钱帮助别人，那我们还能向雷锋同志学习吗？难到因为是主观善意就不构成盗窃了吗？难到我们每当发现有人有困难需要钱时，都可以去撬银行盗窃钱来帮助别人吗？因为是主观善意就不构成盗窃了吗？所以，我认为；主观恶意不能做为判断是否是盗窃罪的要件！

　　附二：秘密就那么重要吗？公开的盗窃也是盗窃！

　　1-在农贸市场经常有市井无頼当着摊主的面拿摊主的包子，馒头等等吃，摊主一打他就跑，这就是公开的盗窃。

　　2-有市井无頼专赶人家结婚蹭饭局吃，吃了这家吃那家，没人请，可总能吃上，因为结婚请的人太多，人和人又大多不相识。这也是公开的盗窃。

　　3-有市井无頼在饭馆，看有爱面子的妇女在那吃饭，他就过去拿了就吃，往往爱面子的妇女嫌脏就不吃走了，市井无頼便大吃大喝起来。这还是公开的盗窃。

　　故我认为；窃取时秘密与否只能做为判断是否构成盗窃罪的次要要件。

　　附三；《中国农业银行银行卡章程》第四条 ；持卡人应妥善保管金穗借记卡及密码，并及时更换金穗借记卡密码，防止泄漏。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责。

　　何鹏输入正确的密码取款，就视为持卡人的合法交易！（注；合法交易就是指用合法的手段完成的交易。）

　　博文作者 王皓明

　　代为申诉人认为此博文的观点很对，足以说明何鹏不构成盗窃罪!

　　综上所述，代为申诉人请求法院依照审判监督程序，依法对何鹏案提起再审，给何鹏一个阳光审判！谢谢！

　　此致

　　云南省高级人民法院

　　代为申诉人：何见贵

　　孟小月

　　2008-4-9

　　附：曲靖市中级人民法院刑事判决书1份

　　云南省高级人民法院刑事裁定书1份

　　何鹏案的定性

　　何鹏案的定性，一；如果是银行的ATM机故障或是银行误打入何鹏的银行卡100万，则何鹏用只有10元的银行卡取出了429700元，就是超额透支。二；如果是他人误打入何鹏的银行卡100万，则何鹏用只有10元的银行卡取出了429700元，就是不当得利。现在是这个问题目前还没有查清楚。

　　超额透支拒不归还就构成恶意透支——即信用卡诈骗罪。不当得利拒不归还就构成侵占罪。由于何鹏已经返还了全部钱款，故不构成犯罪。

　　何鹏取款的银行对账单是法院认定事实经过的根据，按照中国人民银行会计基本制度上的明文规定；当银行对账单发生错误与遗漏时，要根据实际情况重新手工填写原始凭证，然后重新记账。这样一；如果是银行的ATM机故障或是银行误打入何鹏的银行卡100万，则何鹏用只有10元的银行卡取出了429700元，则何鹏的法定银行对账单应当是这样的；余额；+10元，+1000000元，-1000000元，……-（429700元-10元=429690元），-429690元。即何鹏超额透支429690元。二；如果是他人误打入何鹏的银行卡100万，则何鹏用只有10元的银行卡取出了429700元，则何鹏的法定银行对账单应当是这样的；余额；+10元，+1000000元，……-429700元，+570310，即何鹏取款429700元帐户余额570310元。 [page]

　　附一；应当和何鹏的父亲联系一下，让何鹏提起国家赔偿。何鹏已经由最高院核准改为刑期8年半，何鹏原来在狱中已经由无期后改到20年，后又3回减刑到14年，即实际减刑刑期共记6年。这就是说何鹏实际最后的判刑刑期是8年半，实际减刑刑期共记6年，何鹏只需实际服刑2年半就可，但是何鹏现在已经服刑了8年半——即何鹏在狱中多服刑了6年，故何鹏应当就这多服刑了的6年向国家提起赔偿。

　　附二：中国人民银行会计基本制度

　　第五十四条 账务记载。

　　（一）账务数据必须根据合法、有效的会计凭证记载。发现凭证内容不全或有错误时，应交由制票人更正、补充或更换，并加盖印章后，再行记账。

　　（二）操作员输入的账务数据，须换人复核。重大会计事项应经有权人员审批后办理。

　　（三）打印输出的账务信息，应符合规定的格式，不得进行手工修改。

　　（四）账簿记载错误，应及时按规定方法更正。

　　（五）对红字凭证，记账时按同方向负数处理，即用“－”表示。

　　第五十五条 账务差错经部门会计主管审批后，按下列规定办理更正，并对错账的原因、日期、金额以及冲正的日期等进行登记。

　　（一）当日发生的差错

　　1、凭证填制正确，录入时发生差错，按计算机账务处理系统规定的更正方法更正。

　　2、凭证填制错误，录入时相应发生差错，按计算机账务处理系统规定的更正方法更正后，再依据正确的凭证录入账务数据。

　　（二）次日或以后发现的差错

　　1、隔日发现账务差错，应填制同方向红、兰字凭证办理更正。

　　2、本年度发现隔年度错账，应填制兰字反方向凭证更正，不得更改决算报表。

　　3、隔日发现凭证内容不全或有错误，如不涉及账务的调整，应交由制票人更正或补充。

　　（三）凡更正错账影响利息计算时，应计算应加、应减积数进行调整。

　　（四）联行错账、支付清算往来错账应按联行制度、支付系统相关规定办（北京燕山高科有限责任公司·王皓明）