知识产权中的反垄断与利益平衡

来源：商业时代
时间：2008-07-20
作者：唐斐

内容摘要：本文首先分析了知识产权的正面效应和负面效应，在此基础上就知识产权法与反垄断法二者之间的关系进行了论述。本文最后指出，解决知识产权法与反垄断法之间的矛盾需要引入利益平衡原则。
关键词：知识产权反垄断 利益平衡
知识产权的正面效应与负面效应
知识产权是自然人、法人或非法人单位对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。知识产权法通过对特定知识产品拥有者专有权利的确认和保护来鼓励知识的生产、传播和利用，从而刺激经济增长。从现代经济理论来看，知识产权具有以下几方面的意义：首先，知识产权为创新提供了激励。如果没有知识产权，发明人就无法得到他们发明的全部价值。所谓的搭便车会在没有对创新进行投资的情况下获得创新的利益，而这会阻碍创新。其次，知识产权导致创新更广泛的传播。没有知识产权的保护，发明人将被迫保守发明秘密来防止他人搭便车。但是，专利法允许授权，并对授权赋予价值来防止侵权。同时，专利法要求在申请专利权时向社会予以公开。再次，知识产权促使更多的商业性的发明。知识产权鼓励将这些权利许可给那些能够更好的以富有经济效率的方式运用他们的公司。最后，专利权确保创新的公开，并有强大的潜在后续创新，将重复研究降到最低。
但是，世界上没有一样事物是尽善尽美的。知识产权在激励创新的同时会造成过度的保护。例如，在专利保护中，专利申请人在权利要求上总是有扩大保护范围的冲动，而不管这种扩大是否是其应该获得的利益。同时，利用权利申请中的一些模糊地带，权利人可以用诉讼的方式迫使涉嫌侵权方接受其开价，而不管专利本身是否有效。总体而言，学界认为，对知识产权的过度保护形成的负面效应包括：知识产权会阻碍二次创新。当获得被保护的知识产权的成本提高时，对这一权利进行研究的行为就会减少，二者之间会形成一个平衡；知识产权是一种合法垄断的形式，这会损害经济竞争。通常，垄断者会将价格定在边际成本之上来获得最大利润，排除部分愿意支付而且能够支付产品价格的消费者，这会造成绝对损失。
而在后一种情况中，其实就是学术界讨论最为热烈的知识产权反垄断的问题。而在知识产权领域反垄断的核心问题是：如何既防止垄断高价下对消费者的损害，同时又不妨碍创新。这实际上需要深入认识知识产权法和反垄断法之间的关系。
知识产权法和反垄断法的关系
知识产权法和反垄断法在推动科技创新和促进经济发展上的作用应当是统一的，但作为保护私权的知识产权法和为规范竞争秩序、维护公共利益的反垄断法之间有时也存在冲突。当知识产权的权利主体不适当地扩张了垄断权的范围．或是凭借知识产权合法垄断而滥用其优势地位，都将会触犯反垄断法。
(一)知识产权法与反垄断法的统一
首先，两者统一于对竞争的促进方面。
作为知识产权客体的智力成果，常常是权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。也就是说智力成果往往是竞争的产物。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者实现根据法律被赋予的独占，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术水平来提高竞争力，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。市场竞争的前提是财产权的确认，只有确认每个商品生产者和经营者对其财产独占性的权利，才会激励人们为获取更多的财产而进行竞争。而反垄断法的宗旨在于维护竞争秩序．为市场创造一个自由、统一和公正的环境，通过国家的宏观调控来协调市场竞争的平衡。保护自由公平的竞争并以此来促进创新和经济发展是反垄断法主要的立法目的。所以，同知识产权制度一样，促进竞争也是反垄断法所要达到的目的和实现的功能。宾格曼曾分析指出：“强大的知识产权与有力的反托拉斯政策在促进创新的共同目的上是同一枚硬币的两面。”两者的目标都是为了社会财富的增多和社会福利的增加，只不过两者在追求这一目标时选择了不同的途径：反垄断法是通过鼓励竞争来实现这一目标，而知识产权法是通过鼓励创新来实现这一目标。知识产权法在智力成果的使用领域排除了竞争，但却在智力成果创造领域激励了竞争。两者对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但两者在促进竞争方面殊途同归。
其次，两者统一于对消费者的保护上。反垄断法的一个重要目标是保护消费者权益，而对知识产权的保护也常常能达到这一目标。科技进步和技术革新的最大受益者是消费者，因为由知识产权转化的现实产品，总是为消费者所消耗并为其提供更多、更新的选择，消费者的生活水平也会因为科学技术的革新而不断提高，所以对知识产权的保护是有利于增进消费者福利的。同时，通过对侵犯知识产权行为的制止和制裁也是为了达到保护消费者的目的。可以说没有知识产权制度的建立，也就不会有推动社会跨越式发展的技术革命，也就没有今天消费者的福利。反垄断法通过宏观调整手段，禁止那些可能损害消费者利益的竞争行为，要求企业的产品或者服务的价格保持在与市场竞争条件相适应的水平，目的是推动科技创新和增进消费者福利。2002年美国华盛顿地区联邦上诉法院作出裁决，批准微软公司与美国司法部及9个州达成的和解协议，要求微软不得进行损害竞争者的垄断交易以保护消费者选择权。法官认定微软不适当地把它的因特网浏览器与视窗98操作系统捆绑在一起的行为极大地忽视了消费者的需求，因此需要反垄断法规制。可见，反垄断法在保护消费者福祉上发挥着重要作用。
(二)知识产权法和反垄断法的冲突
1.性质的冲突。知识产权从某种程度上说是知识、信息、资源自由流动和传播的障碍，这与市场经济条件下所要求的无障碍和壁垒的自由竞争秩序在客观上是相悖的。知识产权的垄断会限制产品的产量、流通量，使商品价格偏高。例如，没有专利制度，一项发明就可以被他人自由使用，产品的产量就会迅速提高，价格就会下降。而有了专利制度，只有被许可人才能使用专利人的技术生产产品，产品的产量无疑会受到限制，而且被许可人所支付使用费会转移到产品的成本中去，这又会提高产品的价格，影响产品的销售量。此外，专利权人在向被许可人许可该技术时会施加一些限制，这些限制也会影响产品的产量和销售。
由于拥有知识产权这种独占权往往会使企业在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位，至少是加强了这种地位，因此如果有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等，那么这种对合法垄断权的不正当行使行为就违背了自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法。
在思科诉华为案中，既有思科源代码这类典型的版权问题、专利问题，也有网络通讯技术“私有协议”这类事实标准的诉讼。从反垄断的角度看，该案涉及到对知识产权技术标准的滥用。标准和知识产权的紧密结合是现代知识经济的必然产物，“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”是知识经济条件下国际竞争的新游戏规则。思科的“私有协议”实质是企业标准，但
该技术标准已经逐渐演化为行业标准和国际标准。占据了全球绝大份额的思科设置了相当数量不开放的私有协议，拒绝授权任何第三方使用，这与作为通讯产品应该互联互通的基本要求是相冲突的，这样做限制了同业间的合法竞争，违背了公平竞争原则，不免有滥用技术标准之嫌。
2.制度的冲突。知识产权制度设计首先是为了实现激励机制，充分保障创造者的个人利益，主要还是为了私益目标。“一旦他们达成了协议同意建立一个由武力为后盾的政府，每个人就能享受到更多的财富和更大的安全。哲学家把经过这些协商最终达成的谈判称为‘社会契约’，因为它建立起了社会生活的基本条款。”反垄断法是从根本上对垄断行为进行规制的法律，反垄断法认为权利人会追求利益的最大化，容易借其垄断地位或优势地位限制竞争，对市场其他主体的利益造成损害，反垄断法的价值取向是保护有效竞争以促进社会公平、公正、有序，保证资源的优化配置。因此反垄断法强调对社会整体利益的保护。
不同社会或同一社会的不同发展阶段，法律的利益权衡有不同选择。当社会处于工业化初、中期，市场孕育、发展之时，法律的保护重点应放在权利人利益这一边，帮助权利人尽快占据市场垄断地位，并使之不断稳固，以激发潜在的创新能力。当社会发展到市场成熟阶段。法律就会制止垄断权利的扩张，转而维护社会公共利益，以保持社会的创新能力。因此，法律无时不在权衡知识产权权利人和社会公众两者之间的利益分配。 。
前欧共体法院1996年关于玛吉尔(Magill)一案的判决表明，在保护知识产权和保护市场竞争之间难以找到准确平衡点的情况下，欧共体的选择是维护社会公共利益和维护市场有效竞争。尽管有些欧洲学者批评欧洲法院关于玛吉尔一案的判决是损害了著作权的基本原则，因为它剥夺了著作权所有人自由决定将其产品投放市场的条件，从而剥夺了权利人行使其著作权的能力，使之未能从其创造性的成果取得一个充分的补偿，但是如果导致社会经济效益严重低下，代价就太大了。所以，可以看出欧共体的判决是基于长远的社会整体经济利益考量的。
当今社会，知识产权过度保护让发展中国家和发达国家的贫富差距进一步扩大。发达国家因为掌握了大量高新技术，不遗余力地以知识产权保护为利剑，并且具备了相当成熟的知识产权保护体系。相比之下，发展中国家的劣势十分明显。我国目前已经进入知识产权纠纷大规模爆发期，中国企业遭遇国际知识产权纠纷频发，从 DVD、彩电、摩托车，到数码相机、MP3芯片、汽车和电信设备等涉及20多个行业。其实，思科之所以向华为发起挑战，在于华为的国际市场日渐增大，其产品价格优势足以让思科这个行业龙头企业寝食难安。华为的路由器产品性能与思科相差不大，但是报价却低出了5成，这令许多lT公司难以抗拒。打破思科的垄断地位，尤其是高价产品的垄断，最得益的还是广大消费者。同时也将大大促进该行业的整体竞争，增加社会整体利益。
知识产权反垄断规制的利益平衡原则
按照兰德斯和波斯纳的观点，知识产权法要能够提高经济效率，它“必须，至少接近，通过建立额外工作，减去限制途径和知识产权保护的行政成本后的最大利润。”在最近几年，已经看到这一平衡的经济学家得出了结论，认为促进创新对于经济来说比避免限制更为重要。这一现实反过来导致经济学家关注什么类型的竞争政策能够带来最大创新水平。而从法律角度来说，解决知识产权法和反垄断法之间的矛盾需要利益平衡理念。
利益平衡理念是知识产权保护和反垄断法的法理学基础，知识产权本身的特质决定了个体利益与社会公共利益的对抗。在私权和公权之间创设一种适当的平衡，是实现实体正义的要求。知识产权以个人为本位，而反垄断法被称为“自由经济的大宪章”，属于经济法的领域。尽管市场经济要求遵行民事权利的充分和一体保护的原则，但在社会个体行使民事权利与社会整体利益发生现实的冲突时。则要求这种个体的民事权利应当受到一定的限制。因此，一般来说，当权利人在行使知识产权超出法定范围，与反垄断法通过保护竞争所要实现的社会整体目标相冲突时，反垄断法应当优先适用，以对知识产权的行使行为加以必要的限制。这是符合反垄断法作为经济法的性质和宗旨的。因为，包括反垄断法在内的经济法的调整所要达到的主要目标就是通过动用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。当然，反垄断法的这种协调并不意味着对知识产权本身作为垄断权的基本性质的否定，而是在承认和保护这种权利的同时，防止和控制其被滥用。这是符合法律设定权利的目的的，因为任何权利都不可能是绝对的，它都有一条自身正当与合法行使的界限，防止和控制权利的滥用是法律的重要原则，也是实现法治的必然要求。
在发展经济上无形财产有很高的价值。反垄断法和知识产权不应该一直处于冲突之中，因为他们都是为了确保有最优的激励以及投资创新的机会。知识产权的保护要求补偿研发的成本，这只有在有合理回报的情况下市场参与者才能承担。反垄断法也试图建立权利的市场条件，允许市场主体发展更有效率的生产方式或者更好的产品，并让消费者因此受益。虽然每一个法律领域都是从不同角度来为了达到最佳创新，但在二者冲突时按照利益平衡进行调和仍然是有价值和必要的。