对我国“网络色情第一案”的分析与思考

2005年新年前夕，在公安部的统一协调指挥下，安徽等全国十省市警方密切配合，破获了有“中国网络色情第一案”之称的“九九情色论坛”案。这是迄今为止我国公安机关破获的注册人数最多、网络骨干人员最多、对未成年人危害最严重的网络色情案，也是首例境内外相勾结的淫秽色情网站案。[1]案件背景大致如下：

“九九情色论坛”网站由福建人王勇于2000年以前创建，网站主服务器设在美国。该网站从2003年开始发布含有淫秽、色情内容的电影、图片和文章，王勇在管理该网站的过程中通过网络先后结识被告人曹峻凯、蒋建栋、史兴华、邵蓉等人，并先后将其招募为网站各级管理人员，负责网站不同版块的管理。网站管理体系与学校的管理模式类似，呈“金字塔”形，塔尖是“校长”，负责网站的一切事务；“校长”下设“教导主任”、“班主任”，负责管理会员并维护和更新版块内容；注册会员则由“小学一年级”到“博士生”级别不等，会员级别不同，管理权限和享受待遇就不同。该网站注册用户超过30万人，其中多数是未成年人。该网站拥有淫秽色情视频文件6000多件、图片10万多张、淫秽色情文章2万多篇。此外，还有详细介绍我国各地卖淫场所的详细信息。直至2004年11月，初步统计其点击率达4亿次之多，在线人数每10分钟高达15000人。

2005年7月上旬，此案在安徽省合肥市中级人民法院进行了一审判决，11名被告被判处有期徒刑。法官判决如下：一、被告人邵蓉，犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑12年，并处罚金人民币5万元。

二、被告人史兴华，犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑12年，并处罚金人民币5万元。三、被告人曹峻凯，犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑11年，并处罚金人民币5万元。除了以上3名主犯外，还有其他8名被告人也分别被判处3年到10年不等的有期徒刑，并被处以罚金。[2]目前，只有身在美国的主犯王勇因抓捕困难还逍遥法外，但我国警方已通过国际刑警组织对其进行了控制。

在本案的审理过程中，控辩双方主要针对被告人是构成传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品罪，以及在案件的定罪量刑时是否应以网站点击数计算进行了激烈的辩论。对此，笔者将作一简要分析：

一、传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的辩解

在本案的审理过程中，公诉机关指控称，各被告人明知“九九情色论坛”是一个发布、传播色情淫秽信息的收费网站，而接受其招募，为其充实网站内容，发展会员，收取会员费，使该网站得以广泛传播大量色情视频文件、图片、文章等信息，并获得巨额非法利益，所以均应以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。对于此项罪名的指控，多数被告人及其辩护人表示了异议。有被告称，自己上网完全是出于好奇和寻求刺激，自己有稳定的工作和固定的收入，没必要为了赚钱去上网。亦有被告的辩护人认为，对于本案多名被告人不应适用传播淫秽物品牟利罪，因为被告人的行为不符合该罪的构成要件，即直接以牟利为目的，事实上他们也没有得到实际利益，只有网站创始人王勇才构成传播淫秽物品牟利罪，其他多名被告人应当看作是被王勇利用的工具。对此，公诉机关在答辩时认为，该案是一起共同犯罪案件，共同犯罪案件中不能以某一被告人未以牟利为目的而否定案件的性质。笔者认为，传播淫秽物品牟利罪虽然只比传播淫秽物品罪多了“牟利”二字，但此二罪的构成要件却是不同的。构成传播淫秽物品牟利罪，行为人必须具有牟利目的，而构成传播淫秽物品罪要“情节严重”才是犯罪，并非少“牟利”两个字那么简单。[3]本案中，虽然部分被告人并未获得实际利益，但是对于共同犯罪案件仍然应该按照“部分行为，整体责任”原则追究共同犯罪人的刑事责任。所以，公诉机关的答辩和法院的判决应该是没有异议的。

二、网站点击数的计算与定罪量刑的关系

本案中，第二个争论点是关于网站点击数的计算问题。公诉机关指控称，网站点击数应根据网页的刷新次数来计算，就是说只要有人点击网站内的文字、图片等内容一次，网站的点击数就增加一次，并认为应当以该点击数为依据对各被告人进行定罪量刑。对此，很多被告人及其辩护人均表示异议。有被告及其辩护人称，当其注册为该网站的会员时网站还是免费的，自2004年4、5月份网站开始收费后，以前网站免费期间的点击数也被累计计算在内了，所以公诉机关所指控的网站点击数中，有一部分是网站在免费期间被浏览点击的次数，这部分点击数不应被计算在犯罪数额内。还有被告的辩护人称，有被告人称网站的点击数是可以被修改的，据说网站创始人王勇曾为了增加网站的吸引力，人为地增加了网站的点击数，因此该部分点击数也不应成为对各被告人定罪量刑的依据。对此，公诉机关认为，由于本案中网站的点击数量巨大，所以即便有上述被告及其辩护人所称问题存在，依然不能改变对本案的定性。依笔者之见，既然将网站点击数作为本案定罪量刑的依据，就有必要确定合理的点击数计算方法，以准确界定收费前后以及由于人为因素所增加的点击数，这样才能保证准确地定罪量刑。

通过这一典型的案例，我们可以看到淫秽色情信息的蔓延没有任何收敛迹象。网络色情严重污染了网络环境，事实和其他国家的经验表明，管制网络色情活动必须运用法律的手段，同时还需要政府和广大网民的共同参与。以下笔者仅就网络色情治理中所涉的几个法律问题谈一下自己不成熟的思考。

一、通过立法明确网络色情的判断标准。目前，我国对淫秽色情的法律界定主要参照刑法的相关规定，其中第367条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”此外，在其他相关法律法规以及部门规章中亦有所表述。[4]笔者认为，对于网络色情的认定，首先，应把“有关人体生理、医学知识的科学著作、包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品等”排除在色情之外；其次，在判定是否为色情时要具体考虑两个因素，即是否具体描绘性行为和露骨地宣扬色情；再次，应结合网络因素充分考虑网络色情表现形式的多样性。

二、借鉴国外经验，加强国际司法合作。互联网作为一个“舶来品”，是从西方传入我国的。就治理网络色情而言，西方国家的经验比我们要丰富，例如美国规制网络色情的法律手段有：向网络用户发布警示、制定保护儿童的相关法律以及美国最高法院的相关判决等，法国政府也出台了相应的法规将网上“贩黄”列为重罪。因此，我国有必要借鉴西方国家的成功经验。加之互联网具有无国界性，常会遇到色情网站的服务器在国外的情形，而且有很多色情网站为了规避法律，故意把服务器设在国外或者使用国外的主机托管。[5]网络色情问题可以说是一个国际性问题，因此世界各国有必要妥善解决管辖冲突，加强国际司法合作。

三、网络色情犯罪的取证和量刑问题。首先，由于互联网具有开放性、虚拟性和数据易修改性等特性，这就使得司法机关在收集网络色情犯罪的证据时常常处于被动状态。目前，我国《刑事诉讼法》并未明确将电子证据作为法定证据，加之司法界对电子证据的效力问题还存在争议，这也使得查处网络色情犯罪变得更加困难。为此，笔者建议司法机关取证过程应与网络服务商密切合作，同时关于我国网络服务商责任的相关法律制度也亟待建立。其次，在司法实践中对网络色情具体定罪后如何量刑也是一个很棘手的问题，问题的关键就在于诸如网页的点击率、浏览量、视频的复制传播数量、短消息的发布数量等能否作为量刑的依据。对此，最高人民法院和最高人民检察院于2004年9月出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定无疑对这一问题给予了明确的解答。

四、特别注意对未成年人的保护。由于未成年人自控能力差，对新鲜事物充满好奇心，所以网络色情对未成年人的影响和毒害更大。未成年人沉迷于网络色情、暴力等不良网络信息，已成为日益突出的社会难题，诱发了大量未成年人犯罪案件，是当前未成年人犯罪预防的新课题。[6]为此，美国、德国、英国、日本以及新加坡等国纷纷制定了保护未成年人免受网络淫秽色情信息侵害，打击网络儿童色情犯罪的法律，并采取了信息分级、过滤等有效保护措施。笔者以为，我国应该广泛借鉴外国的成功经验，通过加强立法和法制教育等方式对未成年人加以保护，使他们远离网络色情。

“九九情色论坛”案进一步启示人们，互联网绝对不是一个没有法律规制的自由空间，每个网民都应该清楚地认识到自己所应承担的社会与法律责任。在茫茫无边的网络空间注定要进行一场网络犯罪与监管的持久战，这不仅是一场法律与越轨之间的战争，也是一场人性自身矛盾的战争。但我们有理由相信在不远的将来，一个美丽洁净的网络世界必将缔造。

(作者单位：云南大学法学院法律硕士)

注释：

[1] 新华网: “淫秽色情网站第一大案”折射多少危险信号？
http://news.xinhuanet.com/legal/2005-01/14/content_2458947.htm, 2005-01-14.

[2] 新华纵横: 追踪网络色情第一案,
http://news.xinhuanet.com/video/2005-08/04/content_3307334.htm, 2005-08-04.

[3] 参见《中华人民共和国刑法》第363条和第364条.

[4] 参见1985年4月17日国务院发布的《关于严禁淫秽物品的规定》（已于2001年10月6日被废止），1988年12月27日新闻出版署发布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，以及1990年12月28日全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》.

[5] 赵占领: 以法律狙击网络色情,
http://www.bokee.com/new/display/74509.html, 2005-05-28.