司法考试法制史授课讲义：大陆法系

第三节 大陆法系

 　　一、法国法、德国法和日本法的历史沿革
　　（一）法国法律制度的形成与发展
　　1、封建法律制度的形成和发展
　　（1）9世纪至13世纪以习惯法为主时期
　　（2）13世纪至16世纪习惯法成文化时期
　　（3）16世纪至18世纪王室立法为主要的法律渊源时期，为近代法国资产阶级法律制度的形成与发展奠定了基础。
　　2、资产阶级法律制度的建立
　　（1）近代法国法律制度是在资产阶级革命后建立和发展起来的。
　　（2）在拿破仑统治时期，法国制定了《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《民事诉讼法典》和《刑事诉讼法典》五部重要法典，再加上《宪法》，构成了法国“六法”体系。
　　（3）由于法国革命具有彻底性，有一整套成熟思想理论作指导，所以，革命后建立起来的法律制度比较系统和完备，较典型地反映了资产阶级的利益，对其他资本主义国家法律制度的建立和发展具有重大影响。
　　3、现代法国法的发展
　　（1）两次大战之间，为了应付紧急形势，缩小了议会权力，加强了行政权力，政府的委托立法议案在议会中占据优势。
　　（2）1919年4月和1927年7月，进行了两次选举制度的改革，对原来的法典进行了某些修改与补充。
　　（3）判例作用有所提高。
　　（二）德国法律制度的形成与发展
　　1、封建法制的形成与发展
　　（1）封建时代的德意志长期处于割据之中，法律的分散性和法律渊源的多元化是德国法最基本的特点。
　　（2）习惯法、地方法、教会法、罗马法以及帝国法令长期并存。
　　（3）封建时代最著名的习惯法汇编是《萨克森法典》。
　　（4）封建时代后期出现了一部以帝国名义颁布的刑法典——《加洛林纳法典》，被多数邦国长期援用，在德国封建法的发展中具有重要影响。
　　2、德意志帝国的建立与近代德国法律体系的形成
　　（1）近代德国法律体系带有很强的封建君主专制色彩。
　　（2）由于具有“潘德克顿学派”的理论基础，德国法相对于19世纪大陆法系其他国家而言，结构更加严谨，逻辑更加严密，概念更加准确。
　　3、魏玛共和国时期法律的发展T04-18C “一战”战败后的德国进入魏玛共和国时期，加快了民主政治的进程，沿用原有法律同时，颁布了大量的“社会化”法律，如调整社会经济的法律和保障劳工利益的法律，使德国成为经济立法和劳工法的先导。
　　4、法西斯专政时期德国法的蜕变
　　（1）希特勒颁布了一系列法律、法令，将国家政治生活全面纳入战时轨道。
　　（2）在宪政方面，颁布了《消除人民和国家痛苦法》、《保护德意志人民紧急条例》、《禁止组织新党法》、《德国改造法》等一系列法西斯法令，废除了资产阶级议会民主制和联邦制，维护希特勒个人独裁和纳粹一党专政。
　　（3）在民事法律方面，颁布了《卡特尔变更法》、《强制卡特尔法》等法令加强对垄断组织的扶持，强化垄断资产阶级对国家政治生活的控制；
　　（4）并且颁布了《世袭农地法》、《德意志血统及名誉保护法》等单行法律，推行种族歧视和种族灭绝政策，巩固法西斯政权的统治基础。
　　（5）在刑事法律方面，原先法律中的民主原则被彻底抛弃，代之以种族主义和恐怖主义原则。
　　5、二战后德国法的变化
　　（1）战后西德恢复了魏玛共和国时期的法制；
　　（2）并根据1949年波恩基本法确立的和平民主原则，对原有的法律进行了修改，使其中的封建因素大为减轻。
　　（3）两德统一后，基本上实行原西德的法律制度，但也根据新情况、新问题进行了若干修改。
　　（三）日本法律制度的形成与发展
　　1、日本法以善于吸取外来发达的法律制度见长，体现了东西法律文化的融合。
　　2、明治维新以前，日本法承袭中国唐代和明代法制的传统，是中华法系的重要成员。
　　3、明治维新以后，日本加入了大陆法系的行列，以德国法为样板建立了六法体系，但也保留了浓厚的封建因素。
　　4、从“一战”起到“二战”结束期间，大体可分为两个阶段：前一阶段法制建设趋于完备；后一阶段则走向法西斯化。
　　5、二战以后，日本又吸收了英美法的许多精华。建立了以国会为中心的责任内阁制，赋予公民较广泛的民主自由权利，而且进行了大规模的经济立法活动。
　　6、因此，日本法同时具有两大法系的特征，在当代社会的法律体系中别具一格。　二、宪法
　　(一)法国人权宣言与法国宪法
　　1、1789年《人权与公民权利宣言》
　　（1）第一次明确而系统地提出了资产阶级民主和法制的基本原则，是建立资产阶级统治的纲领性文件。
　　（2）《人权宣言》不仅奠定了法国宪政制度的基础，而且是多部法国宪法的序言。
　　2、几部有代表性的宪法 法国是资产阶级国家中制宪最多的国家之一，共制定过15部宪法
　　（1）1875年宪法是法国历史上实施时间最长的一部宪法。这部宪法最终确立了资产阶级共和制。
　　（2）肯定了拿破仑一世创立的参事院这一国家机构。它既是咨议机关，对立法和行政方面的事务进行咨询，同时又是法国最高行政法院，是行政诉讼案件的终审法院。
　　（3）二战后法国制定了1946年第四共和国宪法和1958年第五共和国宪法。1958年宪法经过四次修改一直实施到现在，是法国现行宪法。
　　(二)日本宪法
　　1、“明治宪法” 1889年颁布，正式名称为《大日本帝国宪法》，基本内容和特点：
　　(1)它是基于君主主权思想制定的一部“钦定”宪法。
　　(2)深受德国宪法的影响，有46个条文抄自普鲁士宪法，仅有3条为日本所独创。
　　(3)带有“大纲目”性质，对一些问题没有作出明确规定。
　　(4)对公民自由权利的规定，不仅范围狭窄，而且随时可加以限制。
　　◎宪法规定，国家管理形式为君主立宪政体，但却赋予天皇至高无上的权威，事实上是用议会民主外衣，掩盖天皇专制制度。总之，1889年宪法是一部带有明显封建性和军事性的宪法。
　　2、“和平宪法” 1946年颁布，同战前帝国宪法相比，具有以下几个特点：
　　(1)天皇成为象征性的国家元首。
　　(2)实行三权分立与责任内阁制。
　　(3)规定放弃战争原则，仅保留自卫权。
　　(4)扩大了国民的基本权利和自由。
　　三、民法
　　(一)《法国民法典》
　　1、1804年拿破仑签字正式颁布实施，习惯上也称为《拿破仑法典》
　　2、主要特点： (1)是一部典型的资产阶级早期的民法典。与自由竞争经济条件相适应，体现了“个人最大限度的自由、法律最小限度的干涉”这一立法精神。
　　(2)法典贯彻了资产阶级民法原则，具有鲜明的革命性和时代性。
　　(3)法典保留了若干旧的残余，在一定程度上维护了传统法律制度。
　　(4)法典在立法模式、结构和语言方面，也有特殊性。
　　2、基本原则，主要有四个：
　　(1)全体公民民事权利平等的原则。这是“天赋人权”理论在民法中的体现。
　　(2)资本主义私有财产权无限制和不可侵犯的原则。法典对所有权明确的定义强调了所有权具有绝对无限制的特点。
　　(3)契约自由的原则。即契约一经有效成立，不得随意变动，当事人须依约定，善意履行。
　　(4)过失责任原则。即承担损害赔偿责任以过失为基础。
　　3、民法典的世界影响 《法国民法典》是资本主义社会第一部民法典，是大陆法系的核心和基础，对法国以及其他资本主义国家的民法产生深远影响，随着法国和其影响下国家的扩张，法国民法典的影响又传播到美洲、非洲和亚洲广大地区。
　　(二)《德国民法典》（1896年通过，1900年正式施行）
　　◎在德国民法典的制定过程中，法学家起了重要作用。
　　1、法典编纂派与历史法学派的争论
　　（1）19世纪初的德国处于分裂状态，人们渴望建立统一国家，多数法学家提出应尽快制定全德通行的民法典，以法律的统一促进国家的统一，法律的统一被认为是国家统一的基础。
　　（2）但历史法学派的代表萨维尼反对匆忙制定民法典，其主要观点是：
　　○1法律是民族精神的产物，每个民族都有其特有的法律制度。法律应该是被发现、而不是被制定出来的。
　　○2法律是分阶段发展的，最初是自然法或习惯法阶段，接着是学术法阶段，第三阶段才谈得上法典编纂。德国仍处于第二阶段，制定民法典为时尚早。
　　○3法典这种法律形式本身存在局限性，任何法典都不可能涵盖全部社会生活和预知一切未来。无论编纂者如何努力，法典都会留有空白与遗漏。认为《法国民法典》没有任何创新，只是已有法律的编纂。
　　◎这场争论的实质是以何种法律学说作为编纂德国民法典的指导思想。历史法学派一度占据上风，该学派关于法律本质、法典化社会条件等问题的观念，对德国民法典的制定及技术风格有重要影响。
　　2、日耳曼法学派与罗马法学派（潘德克顿法学派 ）的争论
　　（1）19世纪中后期，制定统一民法典已是大势所趋，历史法学派内部又展开争鸣：
　　○1日耳曼法学派认为日耳曼习惯法是德意志民族精神的体现
　　○2潘德克顿法学派强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源
　　（2）潘德克顿法学派按照罗马法《学说汇纂》阐发的民法“五编制”体例，为德国民法典所最终采用。
　　（3）前后近一个世纪的法学争论使德国民法学研究日益深入，理论更加成熟，也使德国民法典具有较高的科学性和学理性。
　　（4）英国法学家梅特兰评价：“从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一次立法行为当中。”
　　3、民法典的主要内容和特点T03-37 《德国民法典》是19世纪末自由资本主义向垄断资本主义过渡时期制定的法典，也是德国资产阶级和容克贵族相妥协的产物，特点： (1)法典适应垄断资本主义经济发展需要，在贯彻资产阶级民法基本原则方面有所变化。首先，法典肯定了公民私有财产权不受限制的原则。其次，法典肯定了资本主义“契约自由”原则，并直接保护资产阶级和容克贵族对雇佣劳动的剥削。最后，法典在民事责任方面，也确认了“过失责任”原则。[辅导用书有误！增补：“但又有一些新的规定对这些原则做了不同程度的修改、限制。如对于土地所有权干涉在某种程度上的容忍，权利滥用之禁止，无过错责任原则的规定等等”]
　　(2)《德国民法典》中单独规定了法人制度，是资产阶级民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。
　　(3)法典保留了浓厚的封建残余。主要表现在：第一，以大量篇幅对容克贵族的土地所有权以及基于土地私有而产生的其他权利，如地上权、地役权等加以特别保护。第二，在亲属法方面保留有中世纪家长制残余。
　　(4)法典在立法技术上，逻辑体系严密、概念科学、用语精确。
　　4、民法典的世界影响
　　（1）德国民法典受到各国法学界的重视，对许多国家的民法编纂发生了很大影响。
　　（2）德国民法典是德国在统一后编纂的五部法典中最成功的一部，它以独特的风格登上世界私法编纂的舞台，打破了法国民法典近一个世纪的垄断地位。
　　（3）德国民法典的产生，使大陆法系划分为法国支系和德国支系。
　　（4）德国法是大陆法系的重要组成部分，对20世纪大陆法系的发展有重大影响。相对于法国法而言，德国法也继受了罗马法，但在很大程度上保留了较多固有的日耳曼法因素。
　　（5）《德国民法典》是资本主义世界出现的最有影响的民法典之一。它体系完整、用语精确，既体现了自由资本主义时期民法的基本原则，又反映了垄断时代民法的某些特征。　四、司法制度
　　(一)法国的司法制度
　　1、法院组织 （1）封建社会时已有独立的法院系统，即王室法院、领主法院和城市法院，后来设立了终审法院即巴黎高等法院及其所属的省高等法院。
　　（2）诉讼程序上，先适用控告式诉讼，后采用纠问式诉讼。
　　2、民事诉讼制度 （1）1806年《法国民事诉讼法》施行了长达170年之久，特点：
　　○1实行诉讼自主原则；
　　○2规定国家机关在某些情况下应干预诉讼；
　　○3对维护债权人的利益作了详细的规定；
　　○4在立法技术上，该法典缺乏法国民法典那样的创造力和想像力。
　　（2）1976年新民事诉讼法典正式生效，基本特征：
　　○1形成上，是对1806年民事诉讼法不断修改的基础上成就的；
　　○2结构上，是一般规定与特殊规定、抽象与具体的双重结构体系；
　　○3模式上，实行的是当事人主义，诉讼主导权在诉讼当事人；
　　○4内容和制度上，有特色的如民事裁判机构的多元化和程序多元化、诉权的制度化和具体化、事前程序与审理程序的分离、书证优先原则、审级的多元化、紧急审理程序的设置等等。
　　3、刑事诉讼制度 （1）1808年法国刑事诉讼法典，特点：
　　○1法典兼采纠问式与控告式的诉讼程序。
　　○2确立了起诉、预审和审判职能分立的原则。
　　○3关于审判管辖，是按照法定刑来划分法院的案件管辖的。
　　○4法典的许多内容和制度来源于1670年的刑事诉讼法令。
　　（2）1957年法国刑事诉讼法典，是法国现行刑事诉讼法典。新法典保留了旧法典中的基本原则和不少制度，同时，也适应社会发展的需求规定了许多新的原则和制度。
　　(二)德国的司法制度
　　1、法院组织
　　（1）德意志帝国建立后，确认了司法独立原则。
　　（2）规定审判权由独立的法院行使，审判只服从法律，法官实行终身制。
　　（3）设置了由区法院、地方法院、高等法院和帝国法院构成的普通法院体系，帝国法院为全国的最高司法审级。
　　2、诉讼制度 1877年颁行了《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》，分别规定了民事诉讼和刑事诉讼的程序和原则。
　　(三)日本的司法制度
　　1、法院组织 （1） ○1明治维新初期，日本还没有系统的法院组织体系，司法与行政不分。
　　○21871年成立司法省，民刑裁判权统一由其监管，地方则由行政官兼任司法官。
　　○31875年制定《大审院各级法院职制章程》，规定大审院为全国最高司法机关，下设上等法院、巡回法院、府县法院，废除了地方官兼任司法官的制度，初步实现了司法与行政的分离。
　　（2） ○1明治宪法颁行后，按法国和德国的模式建立了普通法院和行政法院两个系统，并于1890年颁布了《裁判所构成法》和《行政裁判法》。
　　○2《裁判所构成法》参照德国法院组织体系制定而成，规定全国设区法院、地方法院、控诉院、大审院，实行四级三审制。
　　○3《行政裁判法》规定了行政法院组织以及行政诉讼原则和制度，规定在东京设立行政法院，只负责审理依法律、敕令及有关行政裁判文件所规定的行政违法案件。
　　2、诉讼制度
　　（1）1890年参照德国刑事诉讼法，制定《刑事诉讼法典》。
　　（2）1885年在德国人铁肖指导下，完成民事诉讼法典草案，几度修改，1890年公布，次年实施。是日本第一部《民事诉讼法典》。
　　五、大陆法系的形成和特点
　　(一)大陆法系的形成
　　大陆法系，又称民法法系、罗马法系、罗马－日耳曼法系。它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。渊源于古罗马法，经过11世纪至16世纪的罗马法复兴、18世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展成为一个世界性的法系。大陆法系以1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》为代表形成了两个支系。
　　(二)大陆法系的特点
　　1、从法律渊源传统来看 具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源(除行政案件外)，对法院审判无拘束力。
　　2、从法典编纂传统看 一些基本法律一般采用系统的法典形式。
　　3、从法律结构传统来看 法律的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要指民法和商法。
　　4、从运用法律的推理方法来看 法官通常采用演绎法，将蕴涵于法典中的高度概括的法律原理进行演绎和具体化，然后适用于具体案件。在进行演绎时，往往需要对法律原理、概念、术语等进行法律解释。
　　5、从诉讼程序传统来看 倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用