民法－－法条串讲（3）

第12条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　[相关法条] 《民通意见》第110条；《担保法解释》第19~21条。

　　[内容剖析]

　　1.共同保证是数个保证人就同一债务所为的保证。可以由数个保证人一同与债权人订立一个保证合同，也可以由各个保证人与债权人分别订立保证合同。

　　2.根据《担保法解释》第19条的规定，共同保证中保证人之间的责任既可以是按份的，也可以是连带的。即各个保证人与主债权人约定了保证份额，则各个保证人对主债权人的保证之债是按份之债。这种按份必须是保证人与主债权人约定。如果保证人之间约定，不能对抗主债权人。如果没有约定保证份额，则保证人之间承担连带之债。当然即使是连带共同保证，各个保证人内部还是按份责任。

　　3.注意连带共同保证与连带责任保证的区别。连带共同保证是在共同保证中多个保证人之间的连带；而连带责任保证则是保证人与债务人的连带。

　　第17条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

　　（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

　　（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

　　（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

　　[相关法条] 《担保法解释》第24～25条。

　　[内容剖析]

　　1.一般保证在考试中往往不是明确表明为一般保证，总是以“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的形式出现。故特别要注意这种表述，虽然在表述中没有出现“一般保证”的字样，但并非保证方式没有约定或约定不明的情形。不能根据《担保法》第19条规定推定为连带责任保证。

　　2.如果对于保证方式没有约定或者约定不明，则推定为连带责任保证。

　　3.一般保证中的保证人享有一般抗辩权和先诉抗辩权。其中的先诉抗辩权是连带责任保证没有的，也是考试的重点。先诉抗辩权是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务。先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利。它是延期性的抗辩。

　　根据《担保法解释》第24条的规定，一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。这条规定的内容实际上可以看作是先诉抗辩权的一种特殊情形。

　　4.应注意《担保法》第17条第3款所规定的一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形。另外《担保法解释》第25条还规定了一种不能行使先诉抗辩权的情形：债务人下落不明、移居海外，且无财产可供执行。

　　第18条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　第19条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　第20条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

　　抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

　　[内容剖析]

　　1.对保证方式没有约定或约定不明的，推定为连带责任保证。

　　2.连带责任保证与一般保证都享有合同项下的一般抗辩权，如诉讼时效的抗辩等。

　　3.连带责任保证中的连带是保证人与债务人连带。

　　第22条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　第23条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　第24条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　[相关法条] 《担保法解释》第28～30条。

　　[内容剖析]

　　以上三个条文，一向为司考热点。注意以下要点：

　　1.债权转移，只是对于债务履行原则上没有影响，根据保证合同的从属性，保证人的保证责任继续承担。当然，如果保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　2.债务移转，由于新的债务人的履行能力与原来债务人的履行能力并不一样，为了保证保证人的利益，因此如果没有取得保证人书面同意的情况下，对于发生了移转的债务不承担保证责任。但对没有移转的部分仍应当承担保证责任。另外保证人的同意必须是“书面同意。”

　　3.主合同变更的情形，需要注意《担保法解释》第30条的规定已经修改了《担保法》第24条的规定，因此关于主合同变更时保证人的责任，应当依据《担保法解释》第30条的规定处理：（1）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　从总的原则来看，主合同变更后，保证人仍应当在原有范围内继续承担保证责任，并非保证责任消灭。

　　第25条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

　　第26条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　[相关法条]《担保法解释》第31～37条。

　　[内容剖析]

　　此部分内容涉及保证期间与保证的诉讼时效两个内容，这是保证中的难点问题，应当注意区分这两者。具体注意以下几点：

　　1.保证期间的确定。不论一般保证还是连带责任保证，保证期间的确定规则一样：（1）有约定的，从约定；（2）没有约定的，为主债务履行届满之日起6个月 .（3）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。需要注意的是，如果是最高额保证，则不适用这2年的规定，仍应按照6个月处理。

　　2.由于一般保证有先诉抗辩权，因此债权人在保证期间主张权利的方式因为保证性质的不同而不同：（1）在一般保证中，保证期间内债权人应当对债务人起诉或申请仲裁，否则保证人免责；（2）在连带保证中，保证期间内债权人应当向保证人要求承担责任，否则保证人免责。

　　3.保证期间是除斥期间。注意《担保法解释》第31条的规定修改了《担保法》第25条第2款的规定。因此保证期间不适用诉讼时效的中止、中断和延长。

　　4.掌握保证的诉讼时效的计算：（1）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（2）连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（《担保法解释》第34条）

　　5.掌握主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系：（1）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。（2）一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。（《担保法解释》第36条）

　　第30条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

　　（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

　　（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

　　[相关法条]《担保法解释》第39～41条。

　　[内容剖析]

　　这是关于无效保证的规定，除了本条规定的两种情形以外，还要注意《担保法解释》第39～41条规定的其他几种情形：

　　1.主合同当事人以新贷还旧贷，不知情的保证人提供保证的，保证无效，保证人免于承担责任。当然如果新贷、旧贷是同一保证人的，保证有效。

　　2.主债务人以胁迫、欺诈手段使保证人提供保证，且主债权人知情的，保证无效。

　　3.主债务人、保证人共同欺骗债权人以订立合同的，主债务人与保证人对债权人承担连带赔偿责任。

　　第33条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

　　[相关法条]《担保法解释》第12条

　　[内容剖析]

　　抵押、质押和留置权属于担保物权，担保物权具有以下特点：

　　1.担保物权法定。这种法定性体现在：权利类型法定、权利内容法定。当事人既不能随意创设担保物权，也不能更改担保物权的内容。如《担保法解释》第12条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。这实际上就是体现了物权法定原则，对于这一条要掌握：（1）适用这一条的对象只能是担保物权，而不包括保证与定金。（2）担保物权的担保期间不能由当事人自己约定，而只能由法律规定。（3）担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人仍可以通过主张担保物权实现自己的债权，只是有期限的要求，这个期限为债权的诉讼时效结束后的二年。

　　2.担保物权具有从属性。从属性表现在三个方面：（1）存在上的从属性。担保物权的成立以主债权的存在为前提，主债权不成立或归属于无效时，担保物权也就不能成立或随之无效。但最高额抵押是个例外。（2）处分上的从属性。即担保物权不能与所担保的债权相分离而单独转让或者供作其他债权担保，只能随同债权一同转让或者在债权转让时消灭。（3）消灭上的从属性。担保物权同主债权共命运，主债权如因受清偿、提存、抵销、免除等原因而全部消灭时，则担保物权也随之消灭。但主债权部分消灭时，担保物不能部分消灭，仍然就剩余债权承担全部担保责任。

　　3.担保物权具有不可分性。不可分性是指担保物权的效力不可分，即担保物权担保主债权的全部并及于担保财产的全部。从担保物与被担保的债权的关系上说，担保物的全部担保债权的全部；从担保物权与担保物的关系上说，担保物权的全部存在于担保物的全部上，也存在于担保物的各部上；从担保物权与主债权的关系上说，被担保的债权分离，担保物权仍不分离，仍然以全部担保物担保每个分离的债权。

　　4.担保物权具有物上代位性

　　物上代位性是指物权的效力及于标的物的代位物上。担保物权的物上代位性表现在：在担保物毁损灭失时，担保物权将就担保人因此而发生的保险金或赔偿金请求权行使物上代位权。

　　作为抵押权的最大特点是不移转抵押物的占有，因此不影响抵押人对抵押物的使用、收益，从而有利于物质财富的价值实现。

　　第三十四条 下列财产可以抵押：

　　（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

　　（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

　　（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

　　（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

　　（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

　　（六）依法可以抵押的其他财产。

　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

　　第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

　　财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

　　第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

　　以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

　　乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

　　[相关法条]《担保法解释》第47、49～51、53～55条。

　　[内容剖析]

　　关于可以作为抵押标的的财产范围，应当注意以下几点：

　　1.可以设定抵押的财产，除了《担保法》第34条规定的内容以外，根据《担保法解释》第47、53条的规定，下列情况设定的抵押也是有效的：（1）以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。对于第（2）种情形，又要注意两点：第一，必须是教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产；第二，为自身债务设定抵押。

　　2.抵押担保债权与抵押物价值的关系。根据《担保法解释》第51条的规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。因此在同一抵押物上设定多个抵押，即使后面抵押物的价值不足以清偿债权的，该抵押权是有效的。只是担保债权超过抵押物价值时，超过部分不具有优先受偿的权利。

　　3.以共有财产设定抵押时，根据《担保法解释》第54条的规定，要区分两种情况：（1）按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。（2）共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

　　4.抵押与查封、扣押的关系。根据《担保法解释》第55条的规定，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。故抵押在先，查封、扣押在后，抵押权有效。查封、扣押在先，不能设定抵押。

　　第37条 下列财产不得抵押：

　　（一）土地所有权；

　　（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第（五）项、第36条第三款规定的除外；

　　（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

　　（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

　　（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

　　（六）依法不得抵押的其他财产。

　　[相关法条] 《担保法解释》第48、52、53、56条。

　　[内容剖析]

　　《担保法》第34条从正面规定了可用于抵押的财产，第37条则从反面规定了不可用作抵押财产的范围。对于这一条款重点掌握以下几点：

　　1.原则上，集体土地使用权不可抵押。但有两个例外：（1）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（2）以乡（镇）、村企业厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权。

　　2.房屋与土地使用权的关系。我国采房地一体主义，因此国有土地上的房屋设定抵押时，其效力自然及于房屋占用范围内的国有土地使用权，反之亦然，可以称之为“地随房走，房随地走，房地一体。”但集体土地使用权则有例外，因为集体土地使用权原则上禁止抵押，因此只能“地随房走”，不能“房随地走”。

　　3.根据《担保法解释》第48、52条的规定，下列抵押无效：（1）以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。（2）当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。对于第（2）种情形，其中关于农作物部分的抵押是有效的。至于土地使用权的抵押无效的原因在于该土地属于耕地，根据《担保法》第37条的规定无效。

　　4.关于抵押的不成立及相应责任。根据《担保法解释》第56条的规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

　　5.特别注意《担保法解释》第53条对《担保法》第37条第（三）项规定的修正。

　　第47条 债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。

　　前款孽息应当先充抵收取孽息的费用。

　　[相关法条]《担保法》第68条；《担保法解释》第62～64条。

　　[内容剖析]

　　这条规定了抵押物孳息的法律效力问题，另外《担保法解释》还规定了抵押物添附及抵押物从物的法律效力问题。作为考生，应当把握以下几点：

　　1.由于抵押权不移转占有，因此原则上抵押权人不享有孳息的收取权。而在质押中，作为质押权人当然享有质物孳息的收取权。但根据该条的规定，自抵押物被扣押之日起抵押权人可享有孳息收取权，如果是法定孳息的，则抵押权人必须将扣押事实通知承担清偿义务的人。特别需要注意的是，抵押权人、质权人虽然享有孳息收取权，但不能因此取得孳息的所有权，只是将孳息作为担保物，将来可以优先受偿。

　　2.孳息首先应用作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，最后是主债权。

　　3.根据《担保法解释》第62条的规定，抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

　　4.根据《担保法解释》第63条的规定，抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

　　第51条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

　　抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

　　[相关法条]《担保法解释》第70～72、80条。

　　[内容剖析]

　　设定抵押后，抵押人仍得占有抵押物，这是抵押与质押的根本区别。抵押人占有抵押物同时也意味着有义务保管抵押物。根据本条的规定，要注意以下几个问题：

　　1.抵押物的毁损与抵押人的义务。（1）抵押人对抵押物的毁损灭失有过错的，抵押权人有权要求抵押人停止该行为，并要求抵押人负担恢复抵押物价值或补充担保的责任。（2）抵押人对抵押物的毁损灭失并无过错的，抵押人并无法律责任，抵押权人仅得行使物上代位权。

　　2.《担保法解释》第71、72条是关于抵押权的不可分性的规定，应当掌握。第71条规定，主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。第72条规定，主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。对于第72条，应当注意以下几点：（1）主债权分割或部分转让时，采用按份方式行使抵押权。（2）第三人提供的抵押，如果债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对转让出去的债务不承担担保责任。这一点与保证人的责任是一样的。

　　3. 《担保法解释》第80条是关于抵押权的物上代位性的规定，应当掌握。

　　第54条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿；

　　（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

　　（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　第55条 城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

　　[相关法条]《担保法》第56条；《担保法解释》第75～79条。

　　[内容剖析]

　　抵押权实现的顺序是抵押制度的基本内容，也是司法考试的重点内容之一。具体应当掌握以下几点：

　　1.以登记为抵押合同的生效条件的，抵押权实现顺序以完成抵押物登记先后顺序为准。

　　2.自愿登记情形的，其实现顺序规则为：（1）登记的优先于未登记的；（2）均未登记的，按照债权比例清偿。需要注意的是，《担保法解释》第76条修正了《担保法》第54条第2项的规定。未办理登记的多个抵押的清偿顺序，不是按照合同的生效时间确定顺序，而是按照债权比例清偿。

　　3.《担保法解释》第75条规定，同一债权上数个抵押权并存时： （1）债权人放弃债务人的抵押担保的，其他抵押人免除相应的担保责任；（2）数个抵押权无先后顺序的，债权人可向任何一个抵押人行使抵押权；（3）抵押人承担责任后，对债务人有追偿权，对其他抵押人有相应份额的追偿权。需要注意的是，第（1）种情形中债权人放弃的是“债务人”的抵押权，而非其他人的抵押权。

　　4.根据《担保法解释》第79条的规定，同一财产上有法定登记的抵押权和质权并存时抵押权优先于质权清偿；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

　　5.掌握抵押权与所有权混同时的处理规则。根据《担保法解释》第77条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。很多同学对此种情形无法理解，我们举例如下：甲、乙是兄弟，甲向乙借5万元钱，并以自己价值10万元的汽车作抵押；后来甲又向丙借钱5万元，也以那辆车作抵押。甲在一次事故中丧生，汽车也受损，残值5万元。甲没有其他任何亲人，也没有留下任何其他财产。因此由乙继承甲的汽车。故对于乙来说，汽车的抵押权与所有权发生混同。此时乙可以不主张所有权，而主张第一顺序的抵押权，这样反而有利于保护乙的利益。

　　6.根据《担保法解释》第78条的规定，多个抵押权并存时，由于主债权的到期时间的不同，要注意两个问题：（1）同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。（2）顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价款应予提存，留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

　　7. 抵押合同签订后新增房屋不属于抵押物，但可以与抵押物一同拍卖，新增房屋拍卖款不属于抵押权的标的。集体土地使用权的抵押权实现后，土地用途不能变更。划拨的国有土地使用权的抵押权实现时，实现价款应当优先缴纳土地出让金，然后才是债权人的优先受偿权。

　　第63条 本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

　　前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

　　第64条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

　　质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

　　[相关法条] 《担保法解释》第84-91条。

　　[内容剖析]

　　对于上述条文，应当掌握如下几点：

　　1.质押的特征：（1）质押是在债务人或者第三人移交债权人占有的财产上设定担保物权。质押以移交物的占有为要件，这是质押与抵押的主要区别。这一特征应当注意如下几点：第一，如果出质人没有按照合同约定移交质物的，出质人应当按照过错承担法律责任。第二，只要质物没有发生移转，则质押合同不生效。第三，质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。（2）质权是担保物权，故具有从属性、不可分性、物上代位性等特征，故考生可参考前面抵押权部分关于担保物权法律特征的论述。

　　2.根据《担保法解释》第84条的规定，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。因此对于动产来说，可以善意取得规则，务必掌握。

　　3.根据《担保法解释》第85条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。因此对于特定化的金钱，作为特殊动产可以设定质权。

　　4.根据《担保法解释》第91条的规定，动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。

　　第69条 质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。

　　质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。

　　第70条 质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

　　[相关法条] 《担保法解释》第92～95条。

　　[内容剖析]

　　这两个条文是出质人与质权人的义务问题，对此应当注意以下几点：

　　1.质权人有权收取质物所生孳息，但无权取得孳息的所有权。《担保法》第68条的规定一定要认真掌握。

　　2.质权人的义务。（1）保管义务。保管期间，质权人对质物的毁损灭失承担过错赔偿责任。（2）禁止处分义务。根据《担保法解释》第93条的规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。

　　3.掌握出质人的权利。（1）处分质物的权利。出质人可以转让质物，也可以将质物再设定抵押。出质人对质物的转让不能影响质权人的质权，故出质人转让质物的，不能于质权实现前交付，而只能以让与返还请求权代替现实交付。（2）除去权利侵害和返还质物的请求权。

　　4.质权人的权利。质权有占有质物、留置质物、要求偿还费用等权利。但最重要的是要掌握《担保法解释》第 94条规定的转质权。根据《担保法解释》第 94条的规定，转质应当注意几点：第一，为质权人自己提供担保；第二，必须在原质权所担保的债权范围内；第三，经出质人同意；第四，转质权的效力优先于原质权。

　　第75条下列权利可以质押：

　　（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

　　（二）依法可以转让的股份、股票；

　　（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；

　　（四）依法可以质押的其他权利。

　　第76条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

　　第77条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

　　第78条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

　　股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

　　以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

　　第79条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

　　[相关法条]《担保法解释》第97～106条、《公司法》第35、147、149条。

　　[内容剖析]

　　权利质押是司法考试中的重点内容之一，具体应当注意以下内容：

　　1.根据《担保法解释》第97条的规定，除《担保法》规定了可以出质的权利以外，还特别规定公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权也可以作为权利出质。

　　2.以票据（汇票、支票、本票）、债券、物权凭证 （存款单、仓单、提单）出质的，注意几个问题：（1）质押合同自权利凭证交付之日起生效。（2）对于这些权利，质权人可以提前兑现或提货，所得价款或货物用于提前清偿或提存。（3）票据或者债券出质的，必须背书记载“质押”字样，否则不能对抗善意第三人。（4）根据《担保法解释》第101条的规定，以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。

　　3.以股票出质的，注意以下问题：（1）以股份有限公司的股票出质的，应办理出质登记，质押合同自登记之日起生效；（2）股票出质后，原则上不得转让；双方同意转让的，所得价款用于提前清偿或提存。

　　3.以股份出质的，注意以下问题：（1）以有限责任公司股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。必须以依法可以转让，主要应当符合《公司法》有关股份转让的规定。这些规定有：发起人持有的本公司股份，在三年内不得转让；公司董事、监事、经理应当向公司申报持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。（2）以股份有限公司的股份出质的，区分两种情况：以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效；以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。而且以股份有限公司的股份出质的，同样要符合《公司法》有关股份转让的规定。（3）注意股票出质与股份出质的生效条件的不同。另外根据《担保法解释》第104条的规定，无论是股份还是股票，如果出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。

　　4.以知识产权中的财产权出质的，注意以下问题：（1）应办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。（2）出质人未经质权人同意不得转让或者许可他人使用已出质权利，否则视为无效。由此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。（3）知识产权中的财产权包括：商标专用权、著作权中的财产权、专利权中的财产权。

　　第82条 本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　第84条 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

　　第87条 债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。

　　债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。

　　留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。

　　[相关法条]《担保法》第 84~86条：《合同法》第264、315、380、395、422条。

　　[内容剖析]

　　《担保法》从第82到第88条共7个条文规范留置权制度。从历年考试来看，留置权不是重点，作为考生主要应当掌握以下内容：

　　1.留置权的特征。（1）留置权是担保物权。留置权是担保物权，因此担保物权的特性，如从属性、不可分性、物上代位性等，同样也是担保物权的特点。（2）留置权是法定担保物权，不同于抵押权和质押权这两种约定的担保物权。留置权的产生不是基于当事人的约定，而是基于法律的规定。可以产生留置权的合同，原来《担保法》规定有三种，而根据《合同法》规定有五种。他们分别是承揽合同（第264条）、货物运输合同（第 315条）、保管合同（第380条）、仓储合同（第395条）和行纪合同（第422条）。特别需要注意的是，留置权虽然是法定担保物权，但当事人可以在以上合同中约定排除留置权的适用。（3）留置权是发生二次效力的权利。留置权产生以后，发生前后两次效力。第一次效力产生留置权，即留置权人可以在其债权未受清偿前留置债务人的财产，对留置物享有占有权。直到债务人履行债务时效力终止。第二次效力是在留置财产以后，留置权人给予债务人不少于二个月的宽限期，如果债务人超过法定的宽限期仍不履行其义务时，可以依法折价、拍卖或变卖留置物优先受偿权。

　　2.留置权成立的要件。（1）须债权人占有债务人的动产。这里的动产仅指狭义动产，不包括权利。不动产上不得成立留置权，《合同法》第286条关于承包人对于建设工程的优先利不是留置权。（2）须债权的发生与债权人占有动产之间有牵连关系。（3）须债权已届清偿期。

　　3.留置权人在行使留置权时，还要注意：（1）在留置财产时，如果债权人占有的动产为可分物，为公平起见，债权人留置占有的留置物的价值应当相当于债务的金额。（2）当事人事先无排除留置的约定；（3）保管留置物。因保管不善致留置物毁损灭失的，留置权人承担赔偿责任。（4）留置权人不能丧失对留置物的占有。一旦丧失占有，则留置权消灭。但要注意的是，留置物占有的丧失，是指留置权人不再继续占有留置物，并非指丧失直接占有，但间接占有继续存在。

　　4.根据《担保法解释》第108条的规定，债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以行使留置权。因此对于留置权，同样有善意取得制度的适用。

　　第89条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　第90条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　第91条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。

　　[相关法条] 《合同法》第116条；《担保法解释》第115～122条。

　　[内容剖析]

　　定金是司法考试中的一个重要内容，具体需要掌握的内容有：

　　1.定金的性质。定金在《担保法》上是债的一种担保方式，其性质是违约定金，但根据《担保法解释》第115～117条的规定，成约定金、解约定金、立约定金也有了法律依据。

　　2.定金罚则的适用。一般的担保是一方当事人对另一方当事人的担保，而定金则具有双方担保的功用。定金罚则是对双方都适用的。定金罚则的具体内容是：交付定金一方违约的，无权收回定金；接受定金一方违约的，双倍返还定金。特别注意《担保法解释》第120条的规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　3.定金合同的成立与生效。（1）定金合同要求采用书面形式。（2）定金合同是实践性合同，定金合同自实际交付定金时生效。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。（3）定金数额不得超过主合同标的额的20％。如果超过的，则超过20％的部分无效。

　　4.当合同中既有定金条款，又有违约金条款时，当事人只能选择其中一个适用。但需要注意的是，如果收受定金的一方违约，而支付定金的一方选择适用违约金条款，则还可以要求返还定金。

　　5.从诉讼法的角度，考生还应注意《担保法解释》第123条～130条关于担保诉讼的有关规定。中国人民大学法学院·姚欢庆