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司法考试刑法中的量刑和罪数问题

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2019-10-31 15:13

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　　编者前话：司法考试的刑法一直是占有很大的分值，而刑法总则的考查率也是很高的。小编为大家推荐的这篇文章就是刑法中的量刑和罪数问题，文章全面地分析和解释了这几个概念，有助于大家的记忆。

　　量刑

　　一、累犯：

　　一般累犯和特殊累犯（也就是危害国家安全罪的累犯）。

　　（一）一般累犯：

　　1.概念：

　　刑法第65条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”

　　“前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”

　　2.条件：

　　（1）前后罪都是故意犯罪。

　　注意从形式上看不出是过失的过失犯罪：妨害传染病防治罪、传染病菌种毒种扩散罪、妨害国境卫生检疫罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪。

　　（2）前后罪都应当判处有期徒刑以上刑罚。

　　（3）后罪发生在前罪执行完毕或赦免后5年以内。

　　07年10月1日一前一后的：以5年判断是否构成累犯。

　　（二）特殊累犯：

　　1.概念：

　　刑法第66条规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”

　　2.条件：

　　（1）前后罪都是危害国家安全罪：实际上也必须是故意犯罪，因为危害国家安全罪都是故意犯罪。

　　（2）后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后任何时间。

　　不要求前后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。

　　（三）其他应注意的几点：

　　1.前罪必须被判处刑罚，被免予刑罚或缓刑的不构成累犯。因为前罪没有执行，不存在屡教不改的问题，但缓刑被撤销的例外。

　　2.前罪被假释的，5年从假释考验期满之日起计算。

　　3.刑事责任：（1）从重处罚；（2）不得缓刑；（3）不得假释。

　　二、自首：

　　自首可以分为一般自首和特别自首两种。

　　（一）一般自首：

　　刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”

　　一般自首的成立必须符合以下条件：

　　1.自动投案：

　　就司法考试而言，大家重点注意以下三点：

　　（1）特殊情况下非自愿的也可构成自首：亲友规劝，陪同，甚至绑缚投案的，也应当视为自动投案。主要是基于刑事政策的考虑。

　　例如，北京刘某犯故意杀人罪，他父母劝他主动投案，刘某坚决拒绝，其父趁其午睡时没有防备将其双手反绑，押送送到公安机关。问：法院在审判时对刘某是否应按自首处理？按自首处理。

　　（2）仅仅因形迹可疑，稍加盘查，就如实交待的算自动投案（司法解释规定）。但实施犯罪后，经排查已经被确定为怀疑对象传讯时如实交待的不算。

　　（3）自动投案后逃跑的不认为是自首。对被采取强制措施后逃跑然后又自动归案的不认定为自首。

　　2.如实交待所犯罪行：

　　（1）只需交代主要犯罪事实。

　　（2）数罪的：对如实供述的认定为自首，对未如实供述的不认定为自首。

　　（3）翻供：交代后又翻供的不构成自首，但在一审判决前又如实交待的还可认定自首。

　　（4）辩护、辩解不影响自首的成立。

　　（二）特殊自首：

　　刑法第67条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”

　　其他罪行，具体而言是指交代司法机关没有掌握的非同种罪行。如盗窃又交待盗窃不构成，盗窃交代强奸构成。

　　三、立功：

　　对立功，大家要注意以下几点：

　　（一）一般立功和重大立功的区别：

　　区别点是是否重大：罪该处无期徒刑以上刑罚或省级以上有较大影响的案件。

　　（二）处罚：立功从宽处罚具有辐射效果。

　　例如，某甲与某乙2002年实施抢劫致2人死亡，2006年7月，某甲在强奸一妇女过程中被抓住。在诉讼过程中，某甲主动交待了2002年抢劫的事实，并协助公安机关抓捕了同案犯某乙。对某甲强奸罪的处罚：（C）A.可以从轻或减轻处罚 B.应当从轻或减轻处罚 C.可以减轻或免除处罚 D.应当减轻或免除处罚

　　1.一般立功，可以从轻或者减轻处罚；

　　2.有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；

　　3.犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻者免除处罚。

　　四、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（2009年3月12日发布）对自首、立功做得特别规定：

　　1.没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。

　　2.办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯交代同种罪行的，认定构成自首。

　　3.单位犯罪自首的认定：（1）单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。（2）单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员虽未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。（3）单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。

　　4.立功必须是犯罪分子本人实施的行为。犯罪分子的亲友代为立功的，不应当认定为犯罪分子具有立功表现。

　　5.据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。以下情形不应当认定为立功：犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的。

　　6.犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。

　　7.据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

　　数罪并罚

　　一、数罪并罚的原则：

　　刑法第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

　　有三项原则：吸收、并科和限制加重：

　　（一）吸收：数刑中有一个是无期或死刑，执行最重的。

　　（二）限制加重：数刑中有两个以上同为有期、拘役或管制。数罪并罚分别不得超过20年、1年、3年。

　　（三）并科：主刑与附加性；附加刑之间。

　　二、数罪并罚适用的三种情形：

　　（一）判决前的并罚：

　　上面讲的就是判决前的并罚。