司法考试民法讲义（八）

　　第五节特殊侵权行为

　　特殊侵权行为是指行为不完全具备一般侵权行为的四个构成要件，但依据法律的特别规定仍应对他人的人身、财产损失承担民事责任的行为。根据《民法通则》的规定，特殊侵权行为主要有：

　　（★）一、国家机关及其工作人员职务侵权行为

　　《民法通则》第121条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。职务侵权行为的构成要件包括：（1）侵权行为的主体是国家机关或国家机关工作人员。（2）侵权行为的发生是执行职务所致。国家机关工作人员的非职务行为、个人行为不构成职务侵权。（3）必须造成公民、法人或其他组织合法权益的损失。对合法权益的损失，包括财产损失和人身损失。财产损失只限于直接财产损失，间接财产损失不在国家赔偿范围之列。人身损失主要是指对公民生命健康权和人身自由权的损害。对单纯的精神损害，国家不予赔偿。

　　（★★★）二、产品缺陷致人损害的行为

　　《民法通则》第122条规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

　　产品缺陷致人损害的责任属于无过错责任。产品缺陷致人损害行为的构成要件包括：（1）该产品存在缺陷。所谓产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。如果生产者能够证明未将产品投入流通，或者产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在，或者将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的，不承担赔偿责任。（2）缺陷产品造成他人财产、人身损害。这里所指的他人财产，是指缺陷产品以外的财产。缺陷产品自身的损害，属于违约责任的范畴，应当由购买者根据合同法向销售者索赔。遭受人身损害的受害者，可以是购买者、消费者，也可以是购买者、消费者之外的第三人。（3）产品缺陷与受害人的损害事实间存在因果关系。损害事实应当是由该缺陷产品所致，否则生产者或销售者不承担责任。

　　这种特殊侵权行为应当注意几点：（1）受害人可以向产品生产者要求赔偿，也可以向产品销售者要求赔偿，但不得向产品的运输者、仓储者索赔。属于产品销售者的责任的，产品生产者赔偿后，有权向产品的销售者追偿。属于产品生产者的责任，产品销售者赔偿后，有权向产品生产者追偿。如果产品的运输者、仓储者对产品质量不合格负有责任的，产品生产者、销售者在向受害者赔偿后有权向运输者、仓储者要求赔偿。（2）注意这种特殊侵权行为的诉讼时效为2年，改变了《《民法通则》第136条第1项的规定。（3）注意《合同法》第122条的规定，在这种特殊侵权行为中，一定有侵权责任和违约责任的竞合问题。

　　（★★★）三、高度危险作业致人损害的侵权行为

　　《民法通则》第123条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。高度危险作业，是指在现有的技术水平、没备条件下，即使作业者已尽小心谨慎的注意义务，仍然难以避免给他人的人身、财产造成损失的危险性作业。

　　高度危险作业致人损害的侵权行为，是典型的无过错责任，其构成要件包括三个方面：（1）存在高度危险作业的行为。具体包括高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等7项。但其他性质上符合高度危险作业的行为，也应当适用此种特殊侵权责任。（2）存在损害事实。高度危险作业造成了受害人的人身与财产损失。（3）危险作业行为与损害事实间存在因果关系。即应当证明损害事实是由该危险作业引起。

　　高度危险作业的免责事由是损害由受害人的故意造成。受害人的故意应由作业人举证，因此如果受害人对于损害的造成有过失，仍应由作业人承担责任。

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　　（★）四、污染环境致人损害的侵权行为

　　《民法通则》第124条规定，违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。污染环境致人损害适用无过错责任。其构成要件包括：（1）存在污染环境、损害公民人身、财产权益的的行为。如将废气、废水、废渣、粉尘排放到大气、水或土地中，或以噪声、恶臭危害人们正常健康的生活等等。（2）该污染环境的行为须违反国家有关环境保护的规定。并非所有污染环境的行为均构成侵权行为，只有违反了有关污染防治法律规定的行为才构成侵权。（3）污染行为与损害事实之间存在因果关系。在司法实践中，只要证明企业已经违法排放了污染物质，受害人的人身或财产已遭受或正在遭受损害，企业又不能证明损害是由其排污行为以外的其他原因所致，即推定排污行为与损害后果间有因果关系。

　　环境污染致人损害的免责事由有三种情形：完全由于不可抗拒的自然灾害并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的；污染损害是由受害人自己的过错造成的；污染损害是由第三人的过错造成的。

　　（★★★）五、地面施工致人损害的侵权行为

　　《民法通则》第125条规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。在公共场所、道旁或通道上施工，对在此地通行的人会造成一定的危险，如果施工人不进行特别的标志提醒，往往会使通行人遭受伤害。因此法律明确规定施工人未尽警示义务，造成他人损害的应当承担民事责任。

　　这种特殊侵权行为应当注意两点：（1）这种特殊侵权行为的归责原则为过错推定原则，而非无过错原则，因为施工人应尽义务而未尽，故有过错。因此如果施工人尽了注意义务，设置了警告标志，但该标志为其他人所破坏，则施工人不用承担责任。（2）承担民事责任的主体为施工人。

　　（★★★）六、建筑物致人损害的侵权行为

　　《民法通则》第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

　　这种特殊侵权行为应当注意几点：（1）这种侵权行为涉及的标的物不但包括建筑物，而且包括其他设施、建筑物上的搁置物、悬挂物。（2）这种侵权责任承担者既可以是建筑物的所有人，也可以是建筑物的管理人。（3）这种特殊侵权行为的归责原则为过错推定原则。因此被告可以通过证明自己没有过错而免责。其可以主张的理由有不可抗力、受害人的过错、第三人的过错等。

　　（★★★）七、饲养动物致人损害的侵权行为

　　《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。此类侵权行为的要件包括：（1）致害动物是饲养的动物。如果不是人工饲养的动物，或人工饲养的动物，已经逃逸很久，回复至野生状态，则不适用此种特殊侵权责任。（2）饲养动物对他人造成了损害。（3）动物的加害行为与损害事实间有因果关系。

　　这种特殊侵权行为应当注意几点：（1）这种侵权行为的归责原则为无过错责任。（2）这种侵权责任的承担者为动物饲养人或者管理人。（3）免责事由有二：第一，受害人的过错。如果由受害人过错造成损害的，由受害人承担责任。第二，第三人的过错。如果由第三人过错造成损害的，由第三人承担责任。

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　　（★★★）八、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的侵权行为

　　《民法通则》第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

　　这种侵权行为的构成要件包括：（1）被监护人实施了侵害行为；（2）造成了他人人身或财产损害；（3）侵害行为与损害后果之间有因果关系；（4）被监护人与责任承担人间存在监护关系。

　　对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的侵权行为，应当注意如下问题：

　　（一）侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。

　　（二）如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的，应从其财产中支付赔偿费用。

　　（三）在被监护人的财产不足赔偿或无财产赔偿时，由监护人给予赔偿。监护人尽到监护责任的，可以适当减轻其民事责任。监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。

　　（四）夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，与该子女共同生活的一方承担民事责任；独立承担民事责任确有困难的，未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

　　（五）由单位担任监护人时，不得要求单位承担赔偿责任。但在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，如果单位有过错的，单位应当给予适当赔偿。

　　第三编担保法

　　第一章担保概述

　　（★★）二、反担保

　　反担保，是指为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或第三人向该担保人提供的担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。我国《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”因此，我国反担保只能由债务人提供。这种规定、忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。因此《最高人民法院关于使用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第2条对此进行了扩张：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。

　　但是，并非《担保法》规定的五种担保方式均可作为反担保方式。根据《担保法司法解释》第2条第2款规定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。因此留置和定金不能作为反担保方式。因为留置权往往在特定的合同关系下才能产生，即留置权发生于法定的合同关系。而支付定金会进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力，因此也不采用。另外，在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。因为这会形成债务人既向原担保人负偿付因履行原担保而生之必要费用的义务，又向原担保人负保证义务，债务人与保证人合二而一，起不到反担保作用。

　　最后反担保的设立为民事法律行为，故其设立必须符合《民法通则》第55条规定的有效条件。而且每种反担保方式各有其成立要件，因此尚需符合各种具体担保方式的要求。如抵押权设立须有抵押合同并须具有书面形式与相应条款；又如按照《担保法》第41条规定以土地使用权、地上房屋等设定抵押时，应当办理登记手续，反担保若采此抵押权方式，亦然。

　　四、无效担保及其法律效力

　　（★★）（一）无效担保的种类

　　《担保法》第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”因此，担保人不仅在担保有效时承担一定的义务，而且在担保无效时也应当承担适当的法律责任。

　　根据《担保法》及《担保法司法解释》的规定，无效担保的种类主要有：

　　1、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。此种类型的担保主要包括：国家机关不得作保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。至于国家机关和以公益为目的的事业单位是否可以提供抵押、质押等担保方式，《担保法》没有明确规定。但从《担保法司法解释》的规定来看，应当认为是允许的。首先《担保法司法解释》第53条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。另外留置是法定的，因此如果国家机关或者以公益为目的的事业单位、社会团体与他人订立民事合同，如加工承揽合同，则仍应有留置的适用。

　　2、董事、经理违反公司法第60条规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。公司法第60条规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。如果担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。需要注意的是，董事、经理是以公司名义为公司股东或者个人提供的担保无效，如果是以自己名义对外提供担保，则与公司无关。

　　3、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。但是，如果是以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理，即限制流通的财产设定担保，则担保有效，但实现担保的方式应当按照法律、法规的规定进行处理。

　　4、未经批准或登记的对外担保，担保合同无效。《担保法司法解释》第6条规定：下列对外担保合同无效：（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

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　　（★★★）（二）无效担保的法律后果

　　根据担保法第5条第2款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。但各自的过错责任如何细化，担保法没有规定，而是由《担保法司法解释》第7、8条规定。根据这两条的规定，将无效担保的法律后果根据不同情形，分别确认其法律后果，具体表现为：

　　债权人无过错担保人、债务人承担连带责任

　　1.主合同有效，担保合同无效债权人、担保人有过错担保人承担不超过债务

　　人不能清偿部分的二分之一

　　担保人无过错担保人不承担民事责任

　　2.主合同无效导致担保合同无效担保人有过错担保人承担不超过债务人

　　不能清偿部分的三分之一

　　注意：

　　1）在1的情形下，担保合同无效的情形大都是由于担保人不具有担保主体资格造成的。故当债权人无过错时，担保人和债务人应当承担连带责任。如果债权人有过错，则债权人与债务人、担保人作为两方当事人分担责任，所以担保人承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一。

　　2）在2的情形下，由于主合同无效导致担保合同无效，原则上应当由主合同当事人承担责任，所以如果担保人无过错，担保人不承担责任。如果担保人有过错，也是三方有过错，因此担保人承担的责任不能超过债务人不能清偿部分的三分之一。

　　3）在担保无效的情形下，担保人承担的责任不是担保责任，而是担保无效后的其他民事责任，这种责任要求当事人有过错。

　　担保人在承担责任时，除了承担连带责任以外，是承担债务人“不能清偿部分”的一定比例。既非债务人“全部债务”的一定比例，也非债务人“不清偿”的一定比例。“不能清偿”根据《担保法司法解释》第131条的规定，是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

　　第二章保证

　　二、保证合同

　　（★）（一）保证合同的概念

　　保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行期债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同中，只有保证人承担债务，债权人不负对待给付义务，故为单务合同。保证合同中，保证人对债权人承担保证债务，债权人对此不提供相应代价，故为无偿合同。保证合同因保证人和债权人协商一致而成立，不需另行交付标的物，故为诺成合同。根据《担保法》第13条规定，保证合同必须采用书面形式。故为要式合同。

　　保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。

　　保证合同为要式合同，但在实践中要注意下列问题：（1）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（3）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

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　　（★★★）（二）保证合同的当事人

　　保证合同当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之人，自然人、法人抑或其他组织，均无不可。虽然自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，但仍有很多限制，主要有：

　　第一，主债务人不得同时为保证人。如果主债务人同时为保证人，意味着其责任财产未增加，保证的目的落空。

　　第二，国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人。

　　第三，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

　　第四，企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　第五，企业法人的分支机构不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　第六，保证人必须有代为清偿债务的能力。但根据《担保法司法解释》第14条的规定，不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

　　（★）（三）保证合同无效、可撤销及相应责任

　　按照我国《担保法》和《担保法司法解释》的规定，保证合同可由下述原因而归于无效：

　　1.法人分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据《担保法》第五条第二款的规定处理。

　　2.企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照《担保法》第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

　　3、合同债权人一方或债权人与债务人双方采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下，提供保证的，保证合同无效。

　　3.国家机关未经国务院批准而与债权人订立保证合同的，保证合同无效。

　　4.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位与债权人订立保证合同的，保证合同无效。

　　5.主债务人欺诈，胁迫保证人，且债权人知情的，保证无效。

　　保证人、主债务人恶意串通的保证合同属于可撤销合同。如果主债权人撤销此合同，则保证人、主债务人对主债权人承担连带责任。

　　主合同不成立、无效或被撤销时，作为从合同的保证合同也丧失法律效力。此时债权人、债务人、保证人应当按照各自的过错承担相应的民事责任。

　　需要注意两点：

　　第一，只有保证人、主债务人恶意串通时的保证合同属于可撤销合同，上述所有情况均属于无效合同。

　　第二，企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照《担保法》第29条的规定处理。

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　　三、保证方式

　　（★）（一）一般保证和连带责任保证

　　保证方式我国现行法上分为一般保证和连带责任保证。所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。依据我国《担保法》，如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。

　　（★）（二）单独保证和共同保证

　　从保证人的数量划分，保证可以分为单独保证和共同保证。单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。共同保证既可以在数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证；连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。

　　需要注意的是，连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。

　　连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额.

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