司法考试民法讲义（十一）

　　第四节 著作权的限制

　　著作权的限制是平衡著作权人与公众利益，保障作品的利用和传播的一项重要制度。对著作权的限制分为两类：合理使用和法定许可。

　　（★★★）一、合理使用

　　所谓合理使用，指他人依法律的明文规定，可以不经著作权人许可而无偿地使用其作品的行为。合理使用必须符合下列条件：（1）指明作者姓名、作品名称；（2）只能针对已经发表的作品；（3）不得与作品的正常使用相冲突，不得不合理地损害著作权人的合法权益。

　　根据《著作权法》第22条的规定，下列行为属于合理使用：

　　1、为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品。

　　2、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。所谓适当，指引用部分不能构成引用者自己作品的主要部分或者实质部分。

　　3、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。注意几个要点：（1）必须是报道时事新闻。时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。（2）必须是“不可避免地再现或者引用”。

　　4、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。注意几个要点：（1）文章主题要求是政治、经济、宗教三个方面。（2）文章性质必须是时事性文章，因此如果是学术文章，即使涉及政治、经济、宗教三个方面，也不得合理使用。（3）作者声明不得刊登的除外。

　　5、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。“公众集会”是指群众性政治集会、庆祝会或纪念性的集会，学术性会议不在其内。

　　6、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。注意几个要点：（1）合理使用的目的有限制：用于学校课堂教学或者科学研究。（2）使用方式有限制：翻译或者少量复制，而且不得出版发行。（3）使用对象有限制：教学或者科研人员使用。

　　7、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。国家机关应当包括立法、司法和行政机关。

　　8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。

　　9、免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。

　　10、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。

　　11、将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族文字在国内出版发行。注意几个要点：（1）原作品主体为：中国公民、法人或者其他组织，故外国人创作的汉语作品不能在这种方式进行合理使用。（2）原作品语言必须是汉语言文字。（3）翻译后的语言必须是少数民族文字，而不能翻译成外文，如英文。（4）只能在国内出版发行，如果到国外出版发行，还必须取得著作权人的许可。

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　　12、将已经发表的作品改成盲文出版。

　　著作权法不仅规定了著作权人的权利受到以上12方面的限制，同时规定了出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利也适用上述有关限制。比如，出版者对某一作品享有专有出版权，但是如果盲文出版社要将已经发表的作品改成盲文出版，就可以不受出版者享有的专有出版权的限制。又如，根据著作权法的规定，表演者有许可他人对其表演录音录像并获得报酬的权利，但是如果有人对表演者的表演进行录音录像是为了个人欣赏，就可以不经表演者许可，也不必付酬。

　　（★★）二、法定许可

　　法定许可指在法律明文规定的范围内不经著作权人许可使用作品，但应向著作权人支付报酬。与合理使用协调著作权人与作品使用者之间的关系不同，法定许可主要涉及著作权人与作品传播者之间的关系。修改后的著作权法大大缩小了法定许可的范围，其内容主要有：

　　（一）编写出版教科书

　　《著作权法》第23条规定：“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”

　　这种法定许可，注意几个问题：（1）只能是九年制义务教育和国家教育规划编写出版教材才能适用这种法定许可，其他教材编写不能引用这条。（2）可以汇编这些作品，但不得随意修改、删节。（3）要支付报酬，指明作者姓名、作品名称。（4）对著作权的这种法定许可，也适用于邻接权制度。

　　（二）报刊转载、摘编

　　在报纸、杂志上刊登的作品，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。对于这种法定许可方式，要注意几个问题：（1）这种法定许可仅适用于在报纸、期刊上发表的作品，而且只能由其他报刊进行转载。即只能“从报刊到报刊”，不能从“从报刊到图书”或者“从图书到报刊”。如果转载图书作品，或者将报刊或图书上的作品结集出版成图书，应取得著作权人许可，并支付报酬。（2）根据最高人民法院的司法解释，网络媒体可以转载报刊上的文章，报刊也可以转载网络媒体上的文章。（3）著作权人声明不得转载、摘编的，则不能适用法定许可。

　　（三）录音制作

　　录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。对于这种法定许可方式，要注意几个问题：（1）法定许可的对象为音乐作品，而非录音制品。（2）音乐作品必须已经由他人合法录制为录音制品。（3）著作权人声明不许使用的，不得适用法定许可。

　　（四）播放广播电视节目

　　广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。对于这种法定许可方式，要注意几个问题：（1）广播电台、电视台的使用方式局限于播放，而不能延伸到制作。（2）法定许可的对象为已经发表的作品和已经出版的录音制品。

　　我国修订前的著作权法规定，表演者是用他人已经发表的作品进行营业性演出的，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。著作权人声明不得使用的除外。而修改后的《著作权法》则删除了表演者可以法定许可的内容，而要求必须取得著作权人的同意。

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　　（★★）四、计算机软件著作权的保护期

　　《计算机软件保护条例》第15条的规定，软件著作权自软件开发完成之日起产生。自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，法律不再保护。

　　第三章专利权

　　第一节专利权主体及归属

　　（★★）（二）职务发明创造的权利归属

　　我国《专利法》规定，职务发明创造的专利申请权、专利权属于发明人所在有单位。

　　职务发明创造指发明人、设计人为了执行本单位任务，或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。此处的“本单位”包括临时工作单位。根据《专利法》第6条和《专利法实施细则》第11条的规定，发明人或者设计人作出的发明创造只要符合下列条件之一者均属职务发明：

　　1.在本职工作中作出的发明创造。对于“本职工作”的理解，应当是发明人或设计人的职务范围，即工作责任的范围，而不是指个人所学专业的业务范围。

　　2.履行本单位交付的任务所作出的发明创造。“本单位交付的任务”，应当指本职工作以外的任务。主要是工作人员根据单位领导的具体要求承担的任务。如果是单位的一般性号召、领导一般性的同意不能作为“本单位交付的任务”。

　　3.退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。如果辞职或被开除，应当作同样处理。

　　4.主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。其中的“本单位物质技术条件”是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料等。

　　特别需要强调的是，第4项必须强调利用本单位物质技术条件“完成”发明创造，而非利用本单位物质技术条件“实施”发明创造。故某人在利用本单位物质技术条件之前，已经“完成”技术方案，但缺乏实施条件，利用单位条件“实施”该技术方案的，不属于职务发明。

　　职务发明创造的专利申请权、专利权属于发明人、设计人所在的单位。但要注意以下几点：

　　1.如果是“利用本单位物质技术条件完成的发明创造”，单位与发明人、设计人之间就专利申请权、专利权归属有约定，从约定。

　　2.职务发明创造的发明人、设计人享有受奖励或获得报酬的权利。包括基于发明创造的完成应得到的奖励和基于发明创造的实施应得到的报酬。特别需要指出的是，职务发明创造专利实施后，专利权人应当根据其推广应用的范围和取得的经济利益，对发明人或者设计人给予合理的报酬（《专利法》第16条）。这里强调的是一种“报酬”，而非“奖励”。

　　3.职务发明创造的发明人、设计人享有署名权，即发明人、设计人有权表明他是该项发明创造的发明人或设计人。

　　4.根据《合同法》第326条，法人或者其他组织转让职务发明创造时，职务发明创造的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

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　　（三）共同发明创造专利权的归属

　　如果发明创造属于共同发明创造，即两个以上单位或者个人合作完成的发明创造，根据《专利法》第8条、《合同法》第340条的规定，申请专利及专利权归属按以下规定办理：

　　1.如果双方另有协议约定专利申请或专利权归属的，按约定办理。

　　2.如果没有约定，则申请专利与获得专利的权利属于各方共同所有，其中一方不得剥夺其他方的权利；如果一方转让其专利申请权的，其他各方在同等条件下优先受让；如果一方声明放弃其共有的专利申请权的，以后不再享有专利权，但可以免费实施该专利；如果任何一方不同意申请专利，则其他方均不得申请专利。

　　（四）委托发明创造专利权的归属

　　发明创造属于委托发明创造，即一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，根据《专利法》第8条、《合同法》第339条的规定，申请专利及专利权归属按以下规定办理：

　　1.如果双方另有协议约定专利申请或专利权归属的，按约定办理；

　　2.如果没有约定，则申请专利及专利权归受托人所有；受托人转让其专利申请权的，委托人在同等条件下优先受让；受托人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。

　　第二节专利权的客体

　　（★★）四、不受专利法保护的智力成果

　　根据我国专利法的规定，下列智力成果不受专利法保护：

　　（一）违反国家法律、社会公德或妨碍公共利益的发明创造，不授予专利权

　　如专用于伪造货币的方法或工具，溶解毒品的方法。若发明创造本身的目的并不违法，但其实施可能破坏社会公德或者妨碍社会公共利益，这样的发明创造也不能授予专利权，如万能钥匙。但如果是纯粹提供娱乐用的游戏器具而言，即使它有可能被用于赌博，也不能认为是违反法律或者公序良俗的发明创造，而应当根据实际条件决定能否授予专利权。

　　（二）科学发现

　　科学发现，指人们通过自己的智力活动对客观世界已经存在的但未被揭示出来的规律、性质和现象等的认识。与发明创造相比，科学发现指对“前所未知”的自然规律的认识，发明创造则是“前所未有”的东西。

　　（三）智力活动的规则和方法

　　智力活动的规则和方法，指人们进行推理、分析、判断、记忆等思维活动的规则和方法。例如体育竞赛规则、游戏规则、教学演算的符号和代码、计算方法、生产管理方法、经商方法等。虽然智力活动的规则和方法本身不能被授予专利，但根据智力活动的规则和方法而设计制造的仪器、用具等，可以获得专利保护。

　　（四）疾病的诊断和治疗方法

　　疾病的诊断和治疗方法由于不能用工业的方法制造和使用，因此不适用于专利法保护。但是对于血液、贸发、尿样、粪便等脱离了人体的物质的化验方法则不属于疾病的诊断和治疗方法，因此如果具备专利条件，可以授予专利。另外，用于诊断或治疗疾病的仪器、设备或者器械等，只要具备专利条件，就可以被授予专利。

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　　（五）动植物品种

　　动植物品种可分为天然生长和人工培养两种。自然界生长的动植物不是人类智力活动的发明创造，因此不能被授予专利权。人工培养的动植物品种，索然是人类智力活动的成果，但任何一种动植物品种都是有生命的东西，作为产品，它具有能够自身生长繁殖的特性，而其他的发明创造不可能有此特性。此外，从工业实用性的方面来看，它往往不是工业上制造出来的，不能用工业的方法进行生产，而是通过动植物母体培育出来，有其自身的发生和生长规律，套用产品发明的模式保护并不十分合适，例如，如何确定保护范围，何谓充分公开等。为此我国专利法明确规定对动植物品种不授予专利权、。但是动植物品种的生产方法可以依照专利法规定授予专利权。

　　（六）用原子核变换方法获得的物质

　　原子核变换方法和用该方法获得的物质，关系到国防和国家重大经济利益，也涉及科研和公共生活等各个方面，不宜为人所垄断，因此不授予专利权。其中所谓的“原子和变换方法”指是一个或几个原子核经分裂或聚合，形成一个或几个新原子核的过程。

　　第三节授予专利权的条件

　　★★★）一、新颖性

　　新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

　　对于新颖性的判断，应当注意：

　　（一）现有技术

　　专利制度中的现有技术，指在申请日以前以经以某种方式在一定的地域范围内公开的技术。因此判断新颖性，即是否现有技术的时间点为申请日。但是申请日前已经存在的技术，并非都是现有技术，只有在申请日前已经公开的技术，才可能构成现有技术。此处的申请日，如果有优先权的，指优先权日。

　　（二）公开的形式

　　专利法上的公开的形式有三种：

　　1.出版物公开或书面公开。即把发明创造的内容在出版物上予以描述。出版物可以是印刷品、胶片、磁带、电子出版物等。

　　2.使用公开。使用该项技术向社会公开技术方案。这里的“使用”是广义的，包括制造、销售、公开演示、展览等方式。

　　3.以其它方式公开。以其它方式公开包括口头公开、广播公开等。如果以其他方式公开，要求公开的内容完整、清楚，别人能够根据其公开内容实现发明或实用新型。

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　　（三）公开的地域标准

　　专利法对于公开的地域标准，根据公开方式的不同，采用不同的标准。即关于出版物的公开，地域范围为全世界。而使用公开和其他方式公开，地域范围则仅限于我国国内。

　　（四）抵触申请

　　抵触申请，也称冲突申请。指“没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”（《专利法》第22条）。在先申请构成在后申请的抵触申请，需符合下列条件：（1）在先申请的申请人与在后申请的申请人不是同一个人，也不是共同申请人。（2）两申请所具备的技术主题相同。（3）在先申请在在后申请的申请日或者优先权日以前不曾公开，但被记载于在后申请的申请日或者优先权日以后公布的申请文件中。因此如果在先申请在公布以前撤回、放弃或者视为撤回等，不能构成抵触申请。

　　（五）丧失新颖性的例外

　　在某些特殊情况下，尽管申请专利的发明或者实用新型在申请日或者优先权日前公开，但在一定期限内提出专利申请的，不丧失新颖性。这是对发明人、设计人的一种临时保护。根据《专利法》第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一者，不丧失新颖性：（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（2）在国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议上首次发表的；（3）他人未经申请人同意而泄漏其内容的。根据《专利法实施细则》第31条规定，专利申请人如有上述第一种或第二种例外情形的，应当在提出专利申请时说明情况，并且自申请日起二个月内提交证明文件。

　　关于新颖性例外的规定，同样适用于外观设计专利

　　第五章留置与定金

　　第一节留置

　　二、留置权的成立条件

　　留置权作为法定的担保物权必须符合法定的条件才能成立。留置权的成立条件是：

　　（★）（一）债权人占有债务人的动产

　　债权人占有债务人的动产，是留置权成立的最基本的要件，只有如此，才有发生留置权的可能。（1）留置权的标的必须是动产。对不动产不能产生留置权。因此合同法第286条规定的优先受偿权不属于留置权。（2）债权人占有债务人的动产。占有不仅要求直接占有，而且应当是合法占有。（3）该财产为债务人所有。第三人的动产，不能充作留置物。如果债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，法律保护债权人的利益。债权人可以行使留置权。（4）留置权的标的，除了留置物本身以外，还包括从物、孳息和代位物。留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。

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　　（二）占有的动产与债权有牵连关系

　　占有的动产与债权有牵连关系是指依合同占有的物是债权发生的原因。例如，承揽费请求权、运费请求权、保管费请求权的发生，均以承揽、运输、保管等为原因，其与债权发生具有牵连性。

　　（三）债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务

　　只有在债权已届清偿期，债务人仍不能履行义务时，债权人才可以留置债务人的动产。

　　（四）当事人在合同中没有相反的约定，也不得与债权人的义务相抵触

　　如果当事人在合同中事先约定不得留置，债权人依据合同不得留置债务人的财产，否则将承担违约责任。例如承运人有将货物运送到指定地点的义务，在运送途中，不得以未付运费而留置货物。

　　第二节定金

　　二、定金的生效与法律效力

　　（★★）（一）定金的成立与生效

　　我国《担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”因此，首先，定金合同应当采用书面形式。其次，定金合同是实践性合同，给付定金是定金合同的生效条件。

　　定金合同是主合同的从合同，因而其成立上以主合同的存在为前提。主合同无效或者被撤销时，定金合同无效；主合同因解除或者其他原因消灭时，定金合同也消灭。

　　定金给付先于主合同债务履行期，具有预先给付性。定金预先给付性，是定金担保功能存在的前提。

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　　（★★）（二）定金的效力

　　定金的效力表现为以下几个方面：

　　1.定金一旦交付，定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转至受定金方，定金所有权即发生一转，此为货币所有权的特点决定的。

　　2.适用定金罚则。当事人一方不履行合同或者拒绝履行合同时，适用定金罚则。即给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在适用定金罚则时，需要注意的一点是，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　3.在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　4.当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的。如果超过20%的，超过部分无效。

　　5.定金罚则的适用，必须要求当事人有过错。因此如果因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

　　6.如果在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金或者定金条款，不能同时行使两个条款。

　　第三编 知识产权法

　　第二章 著作权法

　　第一节 著作权的客体

　　（★）二、作品的概念

　　《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”作品应当具备以下要素：

　　（一）必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作

　　作品首先是一种智力成果。由于只有人才能进行智力活动，所以，作品必须是自然人劳动创作的。大自然虽然有美丽风景，动听声音，但它们是自然的遗产，为人类所共有，因而不能被视为作品，成为私人权利的客体。

　　（二）具有独创性

　　独创性是智力创作成果成为作品最重要的构成条件，是区别“作品”与“制品”的标准。作品受著作权保护，制品受邻接权保护。所谓独创性，指由作者独立构思而成的，而不是抄袭、剽窃他人的作品。著作权法上的独创性与专利法意义上的创造性不同：第一是独创性不以新颖性为前提。第二是独创性不具有排他性。即如果多位作者同时完成一件相同或类似的作品，那么只要他们都是作者独自创作完成的，就都享有著作权。如许多学生在课堂上对同一物体进行素描所完成的作品。

　　（三）可复制性

　　符合著作权保护条件的作品，通常是能以某种有形形式复制。作品只有符合可复制性，才能再现、传播，产生效益，从而具有保护的必要。因此人的大脑中的思想，由于不具有这个特点，因此不能作为作品受到保护。需要注意的是，作品只要能以某种有形形式复制即可；不要求必须以某种有形形式复制，如口头作品。

　　四、不受著作权保护的对象

　　根据著作权法规定，不受著作权保护的对象有：

　　（一）依法禁止出版、传播的作品

　　《著作权法》第4条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”因此，对法律、法规禁止出版、传播的组作品，不受著作权法的保护。

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　　（★★）（二）不适用著作权法保护的对象

　　《著作权法》第5条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。”因此，不适用著作权法保护的对象包括：

　　1.法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。

　　2.时事新闻。时事新闻是指通过报纸，期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息。广播电视节目预告也应视为新闻消息。

　　3.历法、通用数表、通用表格和公式。修改前的《著作权法》规定所有数表都不受著作权法保护，修改后的《著作权法》则改为“通用数表”不受著作权法保护。

　　（三）已过保护期的作品

　　超过保护期限的作品，便为社会所公有，不受著作权法保护。但作者人身权中的署名权、修改权、保护作品完整权不受保护期限限制，将永久受到法律保护。

　　第二节著作权主体

　　（★★）二、著作权的归属

　　（一）著作权一般的归属原则

　　根据著作权自动产生的原则，完成创作文学、艺术、科学领域作品这一法律事实一经出现，相应的著作权法律关系也应运而生，作者依法成为著作权人。著作权属于作者，是著作权归属的一般原则。

　　（二）职务作品著作权的归属

　　公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。职务作品一般是作为雇员的公民为完成所在单位的工作任务而创作的作品。职务作品可以是新闻作品、美术设计作品、计算机软件或作品分类中的任何一种作品形式。认定职务作品时应考虑的条件主要有两个：一是作者和所在单位存在劳动关系。二是作品的创作属于作者的职责范围。“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。

　　一般职务作品的著作权由作者享有。单位或其他组织享有在其业务范围内优先使用的权利，期限为2年。单位的优先使用权是专有的，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。在作品完成两年内，如单位在其业务范围内不使用，作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用，单位没有正当理由不得拒绝。

　　特殊的职务作品，除署名权以外，著作权的其他权利由单位享有。所谓特殊职务作品是指《著作权法》第16条第2款所列作品主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品或者法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。

　　根据我国著作权法实施条例的规定，职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。

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　　第三节 著作权的内容

　　著作权的内容指著作权人享有的权利和承担的义务。著作权包括著作人身权和著作财产权。一般而言，著作权的内容主要包括两部分，即著作人身权和著作财产权。我国《著作权法》第10条对此作了全面规定。

　　（★）一、著作人身权

　　著作人身权指作者对其作品所享有的以精神利益为内容的权利。包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。依《著作权法》第10条第1项至第4项的规定，著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。

　　（一）发表权

　　发表权即作者依法决定作品是否公之于众以及以何种方式公之于众的权利。任何作品，发表权一般只能行使一次。作品发表以后，作者的发表权就行使完毕。作者生前未发表的作品，在其去世后的发表，应尊重作者本人的意愿。作者生前无表示者，推定为同意发表，其继承人或者受遗赠人可以在作者死亡后50年内行使发表权。无继承人或者没有受遗赠人的作品或者作者身份不明的作品，发表权由作品原件的合法持有人行使。

　　（二）署名权

　　署名权指作者为表明其身份，在作品上注明其姓名或名称的权利。其行使方式，包括署真名、笔名、假名和不署名。作品的署名权不能被放弃，也不能被转移。

　　（三）修改权和保护作品完整权

　　修改权指作者修改或者授权他人修改其作品的权利。在某些情况下，作者的修改权受一定限制：报社、杂志社可以对作品作文字性修改、删节，但对内容的修改应当经作者许可；如果著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动。当然这种改动不得歪曲篡改原作品。保护作品完整权指保护作品不被歪曲、篡改的权利。作品反映的是作者思想感情，未经作者的同意，他人不得擅自删改作品的内容。

　　二、著作财产权

　　著作财产权指著作权人对作品的使用权、许可他人使用著作权并获得报酬权。依《著作权法》第10条的规定，著作权财产权主要包括：

　　（★）（一）复制权

　　复制权是著作权中最基本、最普通和最重要的权利。复制指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。注意“临摹”不再是复制的一种方式。

　　（二）发行权

　　发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

　　（★★）（三）出租权

　　出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。享有出租权的作品类型只能是电影作品、以类似摄制电影的方法创作的作品和计算机软件，别的作品如图书等作品的著作权人不能享有出租权。

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　　（★）（四）展览权

　　展览权指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件。美术、摄影作品原件所有权转移的，展览权由该原件的所有人享有。

　　（五）表演权

　　表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，一般指著作权人自己或者授权他人以演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等方式，直接或者借助技术设备以声音、表情、动作再现作品的权利。表演权包括两个方面：“现场表演”和“机械表演”，前者指公开表演作品，后者则是用各种手段公开播送作品。

　　（六）放映权

　　放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。

　　（七）广播权

　　广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。广播权，一般也是指作品通过电台、电视台广播，但不限于电台、电视台的广播，还包括其他形式的播放。

　　（★）（八）信息网络传播权

　　著作权人享有信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。修改前的著作权法中并没有明确规定信息网络传播的问题。规定信息网络传播权是随着计算机技术、网络技术日益发展的要求。

　　（九）摄制权

　　摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。著作权人享有以拍摄电影或者类似的方式首次将作品固定在一定载体上的权利，将表演或者景物机械地录制下来，不属于摄制电影、电视、录像作品。

　　（十）改编权

　　指以原作品为基础，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品的权利。改编是一种再创作，是从原有作品派生创作出新作品的行为。

　　（十一）翻译权

　　著作权人享有奖作品从一种艳艳转换成另一种语言的权利。翻译权适用于文字作品、口述作品、电影类作品以及一切以文字为其表现形式的作品。

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　　（十二）汇编权

　　汇编，只根据特定要求选择若干作品片断汇集编排成一部作品。汇集而成的新作品在选择或者编排上体现独创性，在整体上成为新作品，因此，编辑人对编辑作品享有独立的著作权。

　　（十三）应当由著作权人享有的其他权利。

　　《著作权法》第10条第1款第17项规定了著作权还应当包括有著作权人享有的其他权利。作为一种兜底条款，对适应现实生活的发展而不断出现的新的权利内容是十分有必要的。应当由著作权人享有的其他权利包括：注释权、整理权、以有线方式之际公开广播或者传播作品的权利、制作录音制品的权利、按照设计图建造作品的权利等等。

　　著作权人有权以合同形式将作品许可给他人使用，也可以将上述权利转让给他人。如果是转让著作权的，采取书面形式。凡著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。

　　（★★）三、著作权的保护期

　　作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。需要注意的是，并非所有的人身权的保护期都不受限制，四种人身权中有三种不受限制，但是发表权的保护期与财产权一样，要受到限制。

　　公民的作品，其发表权、财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。

　　法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。

　　合作作品的保护期截止于最后死亡的作者死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日。

　　电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不受著作权法保护。注意这几类作品不区分作者类型，因此即使是公民创作的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期也为50年。

　　作者身份不明的作品，财产权的保护期截止于作品首次发表后第50年的12月31日。作者身份确定后，则按照正常情况处理。

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