我国人格权保护的限度

　　【出处】《东方法学》2011年第3期

　　【摘要】现行人格权保护框架下，具体人格权的行使有其特点并受到一定的限制，公众人物人格权行使上受限相对较大。我国应建立完整的人格权保护体系，在种类和时间范围上应有其限度。人格权保护的最低限度是对人成其为人所必须的最起码的物质生存条件予以保障，人格权保护以其权利边界为最高限度，以尊重他人权利、社会公益和公序良俗为前提，并不得违反法律法规的禁止性规定。人格权的侵权认定和受侵害后的救济上有诸多局限性，有待完善。

　　【关键词】人格权;具体人格权;侵权;权利限度

　　【写作年份】2011年

　　【正文】

　　一、我国人格权保护规定及保护限度性

　　《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)第98条至第103条分别规定了生命健康权、姓名权(名称权)、肖像权、名誉权、荣誉权和婚姻自主权，第10条、第105条对属一般人格权范畴的人格平等作了规定，第120条规定了姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权四种精神性人格权受侵害后的四类主要的承担侵权责任方式;2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(下称《精神解释》)规定了受侵害后可以请求精神损害赔偿的具体人格权、一般人格权的种类和其他人格利益，并对死者加以准人格保护，规定死者近亲属有权请求精神损害赔偿的情况;2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《人身解释》)第1条保护自然人的物质性人格权，规定因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人可起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害;《中华人民共和国侵权责任法》(下称《侵权责任法》)第2条明确列举了受保护的具体人格权范围，并在第15条规定了八类主要的承担侵权责任方式。民事权利是民事主体依据自由意志而行为的界限。权利，即自由;自由，有范围。人格权的行使与保护同样有限度。例如，自然人若遭到无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵害的，只能请求其监护人承担侵权责任，其监护人可以自己已尽到监护责任为由请求减轻侵权责任。[1]又如，《人身解释》坚持民法的损失补偿原则，对人身损害赔偿各赔偿项目的具体数额有实际上的相应最高限额，各项目的赔偿数额受到受害人、被扶养人的薪资收入状况、年龄、所在地平均生活水平和上一年度职工月平均工资水平、法定计算基数等众多因素的影响，同样的限制情况可见于一系列关于特殊领域中人身伤亡最高赔偿额限制规定。如1991年《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》第7条规定，海上人身伤亡损害赔偿的最高限额为每人80万元人民币;2006年《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》第3条第1项规定，国内航空运输承运人对每名旅客的赔偿责任限额为人民币40万元;[2]1993年《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》第3条第1项规定，承运人在每次海上旅客运输中对每位旅客人身伤亡的赔偿不超过4万元人民币。

　　民事权利的行使应当有度，即不能超出权利内容。权利的内容表现权利的界限。权利的内容与范围有的能够抽象，可通过清晰的概念表达。当权利的内容与范围难以抽象时，通过禁止权利滥用来确定其限度。人格权是绝对权和支配权，其义务主体为不特定的一切人，一切人只对权利人负有消极的不作为义务。这就决定了人格权的行使无需义务人配合，只要义务人消极的不侵犯权利人人格权即可。然而权利人并非可以任意行使作为支配权的人格权，而应遵循其法律限度：

　　其一，某些人格权，权利人通常只是保有和积极维护，权利不得处分，积极行使受到较多限制。如生命权、健康权，权利人不得以行使生命权为借口主动进行如售让生命(以命偿债)、自杀或授权他人杀害自己(安乐死)、代为承受死刑(替死)等行为，而只是享有在权利受侵害或侵害之虞时(如他人或他物威胁到权利人身安全)被动地采取紧急避险、正当防卫等自助行为以及请求司法保护以维护其生命安全的权利，以及在因病危、饥饿等情况致使生存和温饱成问题时请求和接受医治、向社会、政府求助以延续其生命的权利等;权利人不得以行使健康权为借口主动授权他人破坏自己的身体机能以损害健康、不得以自己对他人的健康损害赔偿请求权抵销其自身所欠债务等。民事主体的生命权和健康权在行使上还有一个限度，即该两种权利的行使必须基于现有医疗技术水平和社会经济发展水平。权利人不得因现有医疗技术水平无法发现或无法完全治愈的疾病而控告医疗机构侵犯其人格权或强行要求治愈，[3]也不得过度的要求社会、政府以社会资源为其提供帮助从而维护其生命权和健康权，在不能支付医疗费用情况下通常不能继续利用社会医疗资源，不得以医疗机构拒绝给予治疗而控告医疗机构侵犯其人格权等，以上这些也是权利不得滥用原则的基本要求。

　　其二，人格权的行使不得超过限度，例如姓名权、身体权、自主决定权(婚姻自主权、性自主权等)。自然人有权自主决定、专有使用或允许他人使用自己的姓名，但是更改姓名须满足法定条件、经过法定程序，并且更改后的姓名需符合法律规范和公序良俗，法律不允许自然人随意更改姓名。自然人可以有限地行使身体权支配身体的部分，如捐献血液、精液、脊髓、眼角膜以及肾脏等器官，还可以遗嘱形式处置自己的遗体和脏器，但是自然人无权以消灭自己的生命为前提捐献人体器官。婚姻自主权的行使也并非绝对的，法律的保护有其限度：第一，对于结婚自主权，《婚姻法》通过规定一夫一妻原则、法定婚龄制、结婚的禁止条件、婚姻无效等制度进行限制;[4]第二，对于离婚自主权，《婚姻法》要求诉讼离婚必须满足法定的判决准予离婚的要件，并在第34条对男方在特殊期间的离婚自主权作出了限制，[5]军婚中非军人一方的离婚自主权也受到较大限制;[6]第三，结婚和离婚都要符合法律规定的形式要件，当事人须亲自到婚姻登记管理部门进行登记，以满足管理和公示的需要;另外，《刑法》相应的规定了暴力干涉婚姻自由罪以保护婚姻自主权和重婚罪以制裁重婚行为。[7]性自主权属自然人的性权利，法律保护的力度很大，主要体现在《刑法》上的保护，但是相应的限制也不少。性自主权原先称作贞操权，但是该表述不能准确表达或替代人格权意义上的性自主权，它是自然人保持性纯洁的良好品行以及支配自己性的具体人格权。自然人有权自主决定是否进行性行为、选择性行为对象、保持性纯洁和完整等，但是法律要求自然人在在行使权利的时候不得违反伦理、不得违反公序良俗、不得与多人同时发生性行为(淫乱);在健康上，法律禁止有传染性性病的人与他人发生性行为;在身份上，法律禁止已婚男女的婚外性行为(通奸)等。[8]

　　其三，民事主体享有人格权，即享有对作为其客体的人格利益的支配权，有权对自己某些人格标识如姓名(名称)、肖像、隐私、信用和名誉等进行商业化利用，以获取经济上和精神上的利益，但也不得超出合理的限度。人格标识的商业化利用通常是有一定知名度的人对其某些人格标识进行商业化利用，主要是公众人物，大致包括：政府公职人员;公益组织领导人;文艺界、娱乐界、体育界的“明星”;文学家、科学家、知名学者、劳动模范等知名人士。[9]学界大多将这种权利概括为商品化权(MerchandisingRights)，与美国的公开权或形象权(RightofPublicity)相同。[10]商品化权可使权利人获利，但该权利的性质始终未形成统一认识，主要有财产权、无形财产权、新型具体人格权、特殊知识产权、边缘权利等观点，杨立新教授认为，其是与具体人格权和一般人格权并列的一种权利，属人格权体系的范畴。[11]王泽鉴先生甚至还认为，特定人格权(尤其是姓名权和肖像权)具有一定经济利益的内涵，应当肯定其兼具有人格权和财产权的双重性质。[12]商品化权的实质是民事主体以营利为目的的利用人格标识，无论其性质怎样，民事主体商品化权的行使不能逾越法律、公序良俗对人格标识利用划定的限度。该权利在我国尚未被赋予独立私权地位，因而缺乏专门法律保护，只是在具体涉及到某领域时通过《民法通则》及《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》(下称《民通意见》)中关于的人身权的规定、《著作权法》、《商标权法》、《反不当竞争法》以及《侵权责任法》的相关规定交叉保护。法律不仅对人格标识利用的限制有更加明确具体的趋势，〔13〕违反规定的法律责任也更加严格，如2009年《食品安全法》第55条要求为虚假广告代言推荐食品的社会团体或者其他组织、个人与食品生产经营者承担连带责任。

　　在我国，自从“范志毅案件”(2002年范志毅诉文汇新民联合报业集团侵犯名誉权纠纷案)以后，公众人物的概念已为司法所接受，即对公众人物的隐私权等权利要给予适当限制，[14]并且实际上可行使商品化权的公众人物也正因其身份在其他具体人格权保护上受到了适当的限制。一是，法律对公众人物的姓名权、肖像权作了比普通民众更大的限制，通常善意的使用属阻却违法事由，不构成侵权。二是，相对于普通民众，公众人物的隐私权保护范围更小，如披露公众人物的财产状况、婚姻家庭状况、个人基本信息等，更有“高官无隐私”的法谚。如我国《刑法》第395条规定了巨额财产来源不明罪，国家工作人员可被责令说明其巨大收支差额的财产来源;国家工作人员还应当依照国家规定申报其在境外的存款，否则将承担刑事和行政责任;我国为了完善反腐制度，已经对领导干部实行个人收入、财产状况、家庭主要成员包括子女的从业情况如实申报制度并且进行审查，温家宝总理在今年2月27日与网民交流中还指出“从长远看，我们还是应该实行政府领导人财产公开制度”，期待该制度能在修正我国《公务员法》时规定。三是，法律对公众人物的名誉权保护限制也较大，通常社会公众的评价和媒体评论报道中言论只要出于善意，即使有些疏漏不实、用词不当的情况也不能轻易认定为侵权。对公众人物人格权保护作出更多的限制是为了满足社会公益和社会发展的需要，也是为满足公众的知情权和社会舆论监督、新闻自由的需要。

　　自然人不得以行使肖像权为借口将自己的裸体写真、视频资料等公开传播或组织播放，更不得以营利为目的进行制作、复制、出版、贩卖、传播，如将自己的裸体照片和性视频卖给色情网站或进行网上“luoliao”等，这不仅为法律所禁止，还破坏了公序良俗，甚至可能构成《刑法》第363、364、365条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪。自然人肖像权的行使还受权利穷竭原则的限制，它本是对著作权的限制，在著作权法中又被称作“首次销售理论”，这里是指含有知名形象的商品以合法方式销售后，无论该商品辗转何人之手，形象权人均无权再控制该商品的流转，即权利人行使一次即耗尽了有关形象权，不能再次行使。[15]如此限制即可保障肖像权人商品化权的行使，又合理避免因权利垄断而对市场交换和商品流通带来的负面影响。

　　其四，对急、恶性传染性疾病病人(霍乱、H1N1、非典、麻风病、艾滋病等)进行强制隔离观察和强制治疗，对吸毒成瘾人员进行强制戒毒，对危害社会治安的精神病人进行强制收治，对卖淫嫖娼人员进行强制性的收容教育，对违法的轻微犯罪人员进行劳动教养的强制性教育改造，对特殊人群或特殊时期的强制疫苗接种等，都是暂时限制患者和人们的人身自由权，但并非对其健康权自主行使的限制或侵犯，而是维护其个人健康和社会公益的必要手段。因为上述行为出于公益目的，性质上为职务授权行为，其违法性受阻却，不构成对人格权的侵害。[16]自然人若患上急、恶性传染性疾病，应向当地疾病预防控制中心或者医院报告，患有急、恶性传染性疾病的信息因涉及公共利益和安全，疾病预防控制人员和专门医务人员有权获知具体信息，患者不得以隐私权、自由权拒绝回答、检查、隔离观察和治疗。当然，为维护患者的隐私权和名誉权，他们对于患者的疾病隐私也有一定范围内的保密义务。

　　其五，为了保护未成年人、精神病人等的合法权益和促进未成年人的健康成长，法律对他们的人格作了限制，设立了无民事行为能力制度、限制民事行为能力制度、监护制度和法定代理制度。无民事行为能力人和限制民事行为能力人只能进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，其他民事活动由他的监护人或法定代理人代理，或者征得他的监护人或法定代理人的同意，否则行为无效;他们的人身自由受到一定限制，必须处于监护人的监护之下，或者法定代理人的看护之下;未成年人通常要在教育机构接受九年的强制义务教育;监护人可以行使监护职责为由知晓被监护人的个人隐私;通常自然人姓名权的决定权(命名权)都是由其父母在其刚出生时代为行使，姓名变更也受到相当大的限制;由于婚姻法对婚姻行为能力的要求，未达法定婚龄的人和不能辨别自己行为的精神病人(包括痴呆症人)不享有婚姻自主权，不能完全辨认自己行为的已达法定婚龄的精神病人只有在精神正常时才享有婚姻自主权;行为能力不健全的人由于不具备性承诺能力，因而其性自主权也受到相应的限制，并且禁止完全民事行为能力人与不具有性承诺能力的未成年人和完全精神病人(包括痴呆症人)发生性行为，否则可能构成强奸罪。

　　其六，人格权保护甚至还存在一定情况下一定期间的法律“零保护”情形，即人格权可以基于法律规定而被剥夺，如对死刑犯生命的剥夺即为对其人格的否定，也从而剥夺了其一切人格权;无期徒刑犯的自由权在理论上被完全剥夺;有期徒刑、管制、拘役等对犯罪人的自由权进行相应期间的剥夺或极大限制等。为了打击违法犯罪，人格权有时也会暂时游离于法律保护之外。《刑法》第20条规定了正当防卫制度，即受害人和第三人出于紧急保护国家、公共利益、本人、他人的人身、财产和其他权利，而采取的制止侵害行为对加害人造成损害时不负刑事责任，该制度是为了保护受害人和打击犯罪，并使得加害人的生命权、健康权等人格权的法律保护暂时受限或丧失法律保护，而无限防卫制度[17]更是使得加害人的生命权、健康权暂时处于法律完全不予保护的状态，从而制止和打击恶性犯罪，鼓励人民与犯罪分子作斗争。《刑法》第21条亦有类似的目的和效果。《民法通则》第128、129条分别对正当防卫和紧急避险行为从民事责任承担上做出了积极回应，认定两者为违法阻却事由。

　　二、准确划定和完善我国人格权保护的限度

　　1.划定人格权保护的时间跨度

　　人格权是指民事主体专属享有，以人格利益为客体，为维护其独立人格所必备的固有权利。[18]人格权具有专属性，原则上不能处分，不能转让、质押、赠与、抵销、抛弃或继承，民法总则的法律行为、代理、时效、期间、期日等制度不能适用于人格权，非基于法律规定，不得予以限制。既然如此，作为绝对权、支配权的人格权何来时间限度?理由在于人格权有性质不同于其他民事权利客体的特殊客体———人格利益，它只能专属于生存着的民事主体，在民事主体消灭后则性质转化为人身遗存，人格利益对应的人格权都将消灭，人身遗存只由近亲属管理和保护而不归属于近亲属(无归属)的状态。而其他权利的客体如作为物权客体的物可以脱离物权人而为其他民事主体享有，在物权人死亡后，该物上的物权不当然消灭，或被继承或收归国有。这样，人格权的时间限度就产生了，它是权利能力制度的必然结果。传统民法规定，自然人权利能力始于出生，终于死亡，并由此决定了民事主体资格的取得和丧失。人格权是民事主体与生俱来的固有权利，也跟随民事主体的灭亡而消灭。因此，民事主体生命时间的长度决定了人格权存续的时间限度，也决定了人格权法律保护的时间限度。对于尚未出生(法人尚未注册登记)以获得民事主体资格的胎儿(正在设立中的法人)以及已经死亡而丧失民事主体资格的自然人(注销登记的法人)，其不再享有人格权，法律也不必对其予以人格权的保护。[19]当然，人格权消灭导致保护的对象消灭并不意味着完全不保护，而是以其他方式和名义加以保护，如对胎儿的准人格保护和对死者人身遗存的保护也是必要的。明确了人格权保护的时间限度有助于我们准确把握保护的对象和实施保护的名义、手段和方法。

　　2.建立完整的人格权保护体系并明确限定受保护的人格权种类及其内容

　　1900年《德国民法典》第12条明确规定了姓名权，但仅在第823条第1款、第824条、第825条通过侵权法间接确认和保护生命权、身体权、健康权、自由权、信用权、贞操权等具体人格权，且没有规定一般人格权，因而没有形成完整的人格权保护体系。随后，德国战后基本法创设了一般人格权，德国法院据此发展出肖像权、对谈话的权利、秘密权、尊重私人领域的权利等，[20]有关判例、学说现已普遍承认了人格权制度，并已形成较完善有力的人格权保护体系。1896年《日本民法典》深受德国模式影响，也无一般人格权之规定，仅在第710条“非财产损害的赔偿”通过侵权法间接确认和保护身体权、自由权、名誉权，虽自从20世纪50年代开始日本也逐渐以个别增加的方式发展人格权制度，[21]并在司法实践中扩张解释《日本民法典》第709条“权利的侵害”来保护应受保护的人格利益，但是未形成完整的人格权保护体系，保护并不到位，缺陷明显。结合各国立法经验、人格权的发展和中国国情，我国应建立包括一般人格权、具体人格权以及其他准人格保护在内的完整的人格权保护体系。

　　人格权法律规范的原则之一就是坚持法定的人格权，虽然人格权不像物权那样有物权法定原则，非基于法律规定的物权种类无效，但人格权的种类也应受到法律的限制，法律没有明确规定为人格权的，不得认定为人格权，即使是受“其他准人格保护”的也不得视为人格权。目的是防止权利“滥化”，造成认识上的混乱。例如，《宪法》上规定的受教育权、休息权(安宁权)、环境权、言论、宗教信仰、迁徙、游行、罢工等各种自由权以及《人口与计划生育法》第17条规定的生育的权利等具有一定人格利益的权利，〔22〕若未来《人格权法》未规定它们为人格权的，则不得认定为人格权，也不受《人格权法》的保护。因此，各种版本的《中国民法典》草案和学者建议稿都在其“人格权”编或节中除概括规定人格尊严、人格平等、人格自由等一般人格权之外，还明确限定了受保护的人格权的种类范围。如王利明教授主持编写的《中国民法典学者建议稿及立法理由》“人格权编”第293条划定了具体人格权的范围，[23]将不能规定为具体人格权但仍有保护必要的人格利益作为“其他人格利益”加以保护。[24]梁慧星教授主持编写的《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》第二章第二节的节名为“人格权”，其中第16条对自然人一般人格权作了规定，第18条至第24条也划定了具体人格权的范围，[25]将不能作为人格权但仍有保护必要的死者的人身遗存另立第25条、第26条加以保护，将来出台的《人格权法》也应明确限定受保护的人格权的种类范围。

　　同时，坚持法定的人格权还要求对人格权的具体内容进行严格解释，作出明确和规范的阐释，防止解释上的“泛权利化”。运用民法解释学的类型化理论抽象出人格权必备的几大要素，然后根据不同种类人格权的特征规定其具体内容，从而准确界定受保护的各种人格权的权利内容。在《人格权法》的法效坐标系中，如果将明确规定人格权的具体种类视为人格权保护在纵向上的限度，那么明确阐释各具体人格权的内容则可视为人格权保护在横向上的限度。

　　3.明确人格权保护的“极值”

　　(1)“最小值”———保障必需的物质生存条件自然人

　　人格是由宪法赋予自然人的一般法律地位，不同于作为民事法律关系主体资格的权利能力。[26]不能简单地将人格认定为取得和享有民事主体的资格或者民事权利能力，它的内容并非如此空洞。有学者在民法典草案建议稿中将“婚姻自主权”纳入人格权范畴，[27]另外，也有学者将“性权利”追奉为人格权之一，并赋予其“性自主权、性完整权、性处分权、性维护权”等内容，[28]诸多学者在其著作中将“性自主权”纳入人格权范畴，[29]作为精神性人格权之一。暂不论上述界定的正确性，仅就婚姻能力、性自主能力本身而言，属民事行为能力范畴，学者们作上述界定，显然认为人格的内涵还包含了行为能力的内容。不仅如此，它还有更为丰富的内涵———还包含广义财产的构成要素。黑格尔认为“法中的对象是人，从道德的观点说是主体，在家庭中是家庭成员，在一般市民社会中是市民(即有产者)”。[30]由此可知，黑格尔眼中的市民都是有产者，质言之，“有产”是具备市民身份的必要条件和基本条件。在黑格尔的市民社会理论中，构成市民社会的三个环节之第二环节为“包含在上列体系(需要的体系)中的自由这一普遍物的现实性———即通过司法对所有权的保护”。[31]申明了要实现个人自由这一普遍物的现实性必须通过司法保护个人财产所有权，这是构成市民社会的必要环节和基本要求。19世纪法国的两位民法学者奥布里和罗(AubryetRau)在阐释《法国民法典》时提出了著名的广义财产理论，他认为“广义财产为人格的表现，体现了人格与外部事物的联系”，广义财产系于主体人格。沿此思路，尹田教授进行了更为纵深和扩展的分析，提出“无财产即无人格，广义财产是人格的构成要素”。[32]无财产即无人格中的财产，不是指现实存在的物质资料，也不是指自然人实际享有的民法意义上的财产权利，而是概括地指人成其为人所必须具备的最起码的物质生存条件。[33]尹田教授将保护私人财产的意义提升至保护人格尊严的高度，其实正是笔者主张的人格权保障的最低限度，即对人成其为人所必须具备的最起码的物质生存条件予以保障。只有这样，作为最基本权利的生存权和最基本人格权的生命权的内容和价值才得以有真实意义和现实性的阐释。

　　(2)“最大值”———人格权的权利边界与价值博弈

　　《人格权法》的立法宗旨主要为最大限度的确认和保护权利主体的人格权，保障实现人格尊严、人格平等和人身自由，故对人格权的保护应该是无极限的而没有最高限度才是———这只能是理想状态罢了。任何权利都只能赋予权利人一定限度的自由，人格权也有其权利边界，权利主体的人格权必须在权利边界范围内享有和行使。因而划定各种人格权的权利边界即可为界定人格权保护的最高限度提供依据。理论上，权利与权利之间的边界是明晰的，权利人各自守望自己权利的边界，不敢跨入雷池一步。实在法规定的权利尽量追求有明确的权利边界，然而实在法并未完美、健全到理论上应然的境界，由于成文法制定过程中的种种局限和成文法、文字自身固有的局限，某些权利的边界界定的并非那样清晰明了，甚至与其他权利发生部分重叠，随着社会的不断发展，原先划定的某些权利界限也产生变更的必要，新的权利被认识和派生出来，权利冲突的现象也由此产生，随之引发价值的法律博弈。甚至德国民法学家卡尔·拉伦茨也曾说过，权利的界限是难以确定的。[34]对于权利边界明晰的人格权，以其权利边界为法律保护的最高限度;至于权利边界模糊不清的人格权，在与其他权利发生冲突时，需要运用价值衡量理论和利益均衡理论进行价值的法律博弈，优先保护上位价值。通常而言，人文主义的民法下，人格权应当优位于财产权而受保护，而按照《民法通则》第7条的规定，人格权行使要尊重社会公益、社会经济发展和公序良俗。但这并非意味着民事主体人格权保护始终逊位于社会公益保护，首先要准确界定“社会公益”并进行利益衡量和价值博弈，限制人格权的关键还在于有法律(包括司法解释)对人格权限制的明文规定，因为人格权作为基本权利只有法律明文规定才可加以限制，以充分保障人格和自由。黑格尔指出：“具体的人作为特殊的人本身就是目的……但是特殊的人在本质上是同另一些这种特殊性相关的，所以每一个特殊的人都是通过他人的中介，同时也无条件地通过普遍性的形式的中介，而肯定自己并得到满足。”〔35〕黑格尔认为，市民社会是由每个各自独立而又彼此相互依赖的特殊的人所构成的聚合体或联合体，每个具体的人都与他人和整个市民社会相关，都必须通过他人来肯定和满足自己的需要，通过这种联合的方式才能保护财产所有权和和实现个人自由。“如果他不同别人发生关系，他就不能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”[36]因而具体的人不是孤立自足的存在，所有权(权利)的保护和个人自由的完全实现必须以尊重他人的所有权(权利)和自由以及整个市民社会福利(公益)和公序良俗为前提和基础。人格权的保护是对个体权利的保护，然而在市民社会，作为个体的市民只是该市民联合体的一份子。因此，个体人格权的保护和自由的实现必须以尊重他人权利和自由、满足社会福利(公益)和尊重公序良俗为前提，[37]且不违反法律、法规的禁止性规定。除此之外，法律应当在最大限度上保护个体的人格权。

　　4.人格权侵权认定上的缺陷与完善

　　法律规定和司法实践上对认定侵害肖像权有一定的限制，《民法通则》第100条以及《民通意见》第139条仅禁止未经本人同意以营利为目的的使用公民肖像，又根据1991年《最高人民法院关于上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的函》(下称《函》)可以得出：非以营利为目的使用他人肖像，虽未经肖像权人同意，若对社会有益且该行为并未造成严重不良后果的，则不构成侵害肖像权。笔者认为，《民法通则》第100条及《民通意见》第139条的规定存在很大局限，将“以营利为目的”作为侵犯肖像权的构成要件显得对肖像权限制过大，尽管立法原意可能并非只规制以营利为目的的侵权，但司法部门大多如此把握，以致司法实践中的保护不力。实际上，该《函》最后指出“在处理时，应向上海科技报社和陈某指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像”具有进步意义，道出了肖像权行使上的法律保护的准确限度：只要未经肖像权人同意又无违法阻却事由的使用他人肖像即可认定侵犯肖像权。

　　结合《民法通则》第99条、第101条、《民通意见》第140条、第141条以及《侵权责任法》第6条可以得出，“造成损害”或“造成一定影响”是认定侵害姓名权、名称权和名誉权的必要条件，否则不认定为侵权。笔者认为，通常违反了《民法通则》第99条、第101条的禁止性规定多少会造成损害或影响，法律增加这些限定词无疑给受害人(原告)主张他人构成侵权徒增举证负担。这种证明责任对权利人而言要求过高，法律无须设置这道权利保护的门槛，应以违反《民法通则》第99条、第101条的禁止性规定即可认定侵权成立，从而充分保护人格权。并且无须担忧侵权构成门槛降得过低，根据《民通意见》第150条和《精神解释》第10条的规定确定相应较低的侵权赔偿责任即可。

　　为了保护新闻自由、社会舆论监督和公众的知情权，法律对认定名誉权侵害构成上也过于严格，不利于名誉权的法律保护。1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条、第8条设定了侵犯名誉权的过错责任原则，规定只有因新闻报道严重失实、文章的基本内容失实或者有侮辱他人人格的内容，致他人名誉受到损害的，才应按照侵害他人名誉权处理;第9条指出撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权，只有文中有侮辱、诽谤或者披露他人隐私的内容，致其名誉受到损害的，才可认定为侵害名誉权。[38]笔者认为“致其名誉受到损害的”规定不妥，一方面，它必会给权利人徒增举证义务，举证自己名誉如何遭受及遭受何种程度上的损害，实际上只需要权利人证明与其相关的“新闻报道严重失实、文章的基本内容失实或者有侮辱人格的内容”或者“文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容”即可认定其名誉权遭受损害，侵犯名誉权的行为成立;另一方面，第7条、第8条的规定使得新闻机构只需在保证内容基本真实的情况下，即使报道的内容有部分或轻微的失实、不当也不构成侵害名誉权，而这些情况在事实上确实使得被报道对象的社会评价被不当降低，应该认定构成侵犯权利人名誉权，这样更有利于规范新闻机构的行为和保护被报道对象的名誉权，只是在民事责任承担上可以作出灵活处理。

　　5.人格权救济上的完善

　　《精神解释》对人格权保护作了较严格的限制有其合理性，[39]但有些规定具有一定的局限性，如第1条没有明确规定自然人的婚姻自主权、性自主权、信用权在受侵害时得请求赔偿精神损害，即使作为“其他人格利益”保护而得以请求的话也被限定为因“违反社会公共利益、社会公德”侵害“其他人格利益”的情况;隐私仍是作为“隐私利益”放在名誉权中予以保护，也尚未被承认为独立的“隐私权”加以保护，[40]直至《侵权责任法》的出台，隐私权的独立人格权的私法地位才首次得到法律认可;第6条将自然人的精神损害赔偿请求权的行使限定在侵权诉讼中提出，不得另案提出，否则人民法院不予受理。如此规定不是最佳方案，在发生侵权和违约损害赔偿请求权规范竞合时，受害人必须选择提起侵权之诉或者违约之诉，始终未能实现对履行利益和固有利益的全面保护。我国没有赋予刑事案件受害人的精神损害赔偿请求权，[41]这不能说不是一个立法缺陷。在中东、非洲乃至世界各地仍存在“报血仇”现象(BloodRevenge)，这些国家和地区的刑事处罚也很严酷，然而刑事处罚不足以抚慰受害人及其家属，增加民事精神损害赔偿或许可以缓解社会矛盾，减少“报血仇”现象。

　　《民法通则》第98条规定了公民享有生命健康权，但没有明文规定侵害健康权的民事法律责任，且把侵害生命权的法律责任与侵害身体权的法律责任合并规定于第119条，与《人身解释》第17条、《侵权责任法》第16条等共同限定了侵害公民身体权和生命权可请求加害方承担的赔偿责任范围，不得任意扩大，对法律未予规定的间接损失(如纯粹经济损失)的赔偿请求基本持否定态度。《民法通则》第136条还对身体权受侵害后请求赔偿的诉讼时效期间限制为一年，短于二年的普通诉讼时效。而在现代工业社会，侵犯身体权的形式、种类繁多，会出现受害人知道或应当知道身体权受侵害后一年内损害后果没有显现而没有起诉，一年内无法判断其身体损害与何人的何种行为有因果关系不能明确被告，不符合《民事诉讼法》第108条关于受理起诉的条件而未被受理等情况。因此，为了更好地保护身体权，一年的短期诉讼时效应当改为普通时效，这也符合民法公平的价值追求和保护民事权益的基本原则。

　　【作者简介】

　　刘道云，单位为复旦大学法学院。

　　【注释】

　　[1]《侵权责任法》第32条。

　　[2]已废止的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定(1993年修订)》第7条规定，承运人对每名旅客的最高赔偿金额仅为人民币7万元。

　　[3]《侵权责任法》第60条第3项规定，限于当时的医疗水平难以诊疗，使患者有损害的，医疗机构不承担赔偿责任。

　　[4]2001年《婚姻法》(修正)第2条规定，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。第6条：结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。第7条：有下列情形之一的，禁止结婚：(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲;(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。第10条：有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。第46条第1项将重婚作为无过错方请求离婚损害赔偿的法定理由。

　　[5]《婚姻法》(修正)第34条规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

　　[6]《婚姻法》(修正)第33条规定，现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。

　　[7]参见《刑法》第257条和第258条。

　　[8]《婚姻法》(修正)第4条要求夫妻应当互相忠实，互相尊重;第46条第2项将有配偶者与他人同居作为无过错方请求离婚损害赔

　　偿的法定理由。

　　[9]王利明：《公众人物人格权的限制和保护》，《中州学刊》2005年第2期。

　　[10]美国学理上有真实人物形象与虚构角色形象之分，它们在法律上对应不同的权利形态：“形象权”与“角色权”。本文只涉及真实人物的人格权客体的商业化利用，对于虚构角色形象的商业化利用的“角色权”(Rights in Characters)，因虚构角色不享有人格权，故不属本文讨论的内容。

　　[11]杨立新、林旭霞：《论人格标识商品化权及其民法保护》，《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2006年第1期。

　　[12]王泽鉴：《民法总则(增订版)》，中国政法大学出版社2001年版，第134页。

　　[13]《广告法》的修订已列入十一届全国人大常委会立法规划，国家工商总局向国务院报送了《广告法》(修订送审稿)，其中对广告代言人法律责任提出了具体立法意见。送审稿在广告主、广告经营者、广告发布者“三大主体”的基础上，增加“第四主体”：参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”，包括明星、名人等公众人物也将作为广告活动的主体纳入监管范围，将连带责任的主体扩展至个人，以强化对公众人物代言广告的约束。送审稿如获通过，“广告其他参与者”除承担相应的行政责任、民事责任外，构成犯罪的，还将被追究刑事责任，《刑法》第222条也会作相应的修正。参见《法制日报》2010年11月20日，第3版。

　　[14]杨立新：《人格权法》，人民法院出版社2009年版，第275页。

　　[15]吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，《法学》2004年第10期。作者在文中称“商品化权”为“形象权”。

　　[16]又如《侵权责任法》第56条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

　　[17]《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　[18]杨立新：《人格权法专论》，高等教育出版社2005年版，第25页。

　　[19]例如，1989年《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》在措辞上对死亡人的名誉保护称为“名誉权”保护是错误的，1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中更正为对死者名誉保护。

　　[20]施启扬：《从个别人格权到一般人格权》，《台湾大学法学论丛》第4卷第1期。

　　[21]邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第116页。

　　[22]草案未规定生育权为人格权实属认识错误，期待将来出台的《人格权法》纠正之。

　　[23]第293条划定的应受保护具体人格权包括：生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、信用权、荣誉权、自由权、隐私权、婚姻自主权等。

　　[24]该书将对胎儿和死者的保护称为“胎儿人格利益的保护”和“死者人格利益的保护”，如此措辞不妥。因为“利益”都是有归属的，归属于民事主体，而胎儿和死者并非民事主体，不能保有利益。建议用“胎儿的准人格保护”和“死者人身遗存的(准人格)保护”(人身遗存包括遗体、遗骨、姓名、肖像、名誉和隐私等)。

　　[25]第18—24条划定的具体人格权范围包括：生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权和隐私权。

　　[26]尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，《法学研究》2003年第4期。

　　[27]参见王利民主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由》(人格权编·婚姻家庭编·继承编)，法律出版社2005年版，第172页。

　　[28]陈运华：《论作为人格权的性权利及其法律限制》，《政治与法律》2008年第8期。

　　[29]参见前引[18]，杨立新书，第352页。

　　[30][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第205页。

　　[31]同上书，第203页。

　　[32]尹田：《无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示》，《法学家》2004年第2期;《再论“无财产即无人格”》，《法学》2005年第2期。

　　[33]尹田：《再论“无财产即无人格”》，《法学》2005年第2期。

　　[34][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1992年版，第312—313页。

　　[35]前引[30]，黑格尔书，第197页。

　　[36]同上书，第197页。

　　[37]2004年《宪法》(修正)第51条也规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

　　[38]例如，1999年《最高人民法院关于刘兰祖诉山西日报社、山西省委支部建设杂志社侵害名誉权一案的复函》中指出：“山西日报社和山西省委支部建设杂志社将相关事实通过新闻媒体予以报道，没有违反新闻真实性的基本原则，该报道的内容未有失实之处，属于正常的舆论监督……不构成对刘兰祖名誉权的侵害。”

　　[39]如第1条限定了遭受侵害可请求精神损害赔偿的自然人具体人格权和一般人格权的种类范围;第5条否定了法人和其他组织人格权利遭受侵害后的精神损害赔偿请求权;第8条规定虽因侵权遭受精神损害但未造成严重后果的，受害人提出的赔偿精神损害请求一般不予支持(《侵权责任法》第22条也规定被侵权只有遭到严重精神损害方可请求精神损害赔偿)等。

　　[40]如1998年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第8条将医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情，致使患者名誉受到损害的，认定为侵害患者名誉权。

　　[41]如2000年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款规定，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。2002年《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》也指出，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。

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