民事诉讼发回重审制度浅析

我国《民事诉讼法》第一百五十三条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实清楚、适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”本条是关于对不服一审判决上诉案件如何处理的规定。依该规定，二审法院根据一审法院就案件的认定事实、适用法律、履行法定程序情形的不同，对上诉案件的审理结果，既可以是驳回上诉，维持原判，或者依法改判；也可以撤消原判发回原审人民法院重审。
司法实践中二审法院对一审法院确有错误的裁判裁定发回重审案件的数量和比例与直接改判相比居高不下，且是否应发回重审值得商榷。其原因固然很多，但有一个不可忽视而普遍忽视的原因，即发回重审制度本身存在明显缺陷。立法对发回重审的条件规定得过于粗糙、模糊,二审法官自由裁量权过大而易导致滥用。针对这一问题，最高人民法院2002年出台了法释（2002）24号《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（以下简称《规定》）第一条：“第二审人民法院根据民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项的规定，将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件只能发回一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为事实仍有错误，或原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”《规定》出台后，无论在理论上还是在实践中都没有有效遏制二审法院在发回重审问题上的随意性。如笔者所涉的一起合伙纠纷案件，原告2002年5月起诉，一审判决后被告上诉，二审法院以事实不清、证据不足发回重审，重审后与第一次判决结果一致，被告再次上诉，二审法院仍以同样理由发回重审，一审法院第二次重审仍与第一次判决结果一致，被告第三次上诉，至2006年10月该案才以调解结案，被告三次上诉均没有提出新的证据。《民事诉讼法》和《规定》的关于发回重审的制度缺陷造成了部分案件在一、二审人民法院之间来来去去，有的案件甚至多次发回重审。笔者试对此进行探析。

　　一、二审不当发回重审的原因及危害

　　首先，法律制度设计上的缺陷。民事诉讼法对发回重审条件的规定大致可归为两个方面，一是“认定事实错误或事实不清、证据不足”的事实证据方面的条件，二是违反法定诉讼程序可能影响案件裁判的诉讼程序方面的条件。而这两个条件的规定都模棱两可、含糊其辞，因个人理解不同而容易产生不同的认识和不同的结论，相同的案件、相同的情形，有的法官选择发回重审，而有的法官却选择不发回，使得二审法官在发回重审的裁判上存在较大的随意性。　　在二审终审的司法制度下，二审法官往往得不到必要的监督和制约，发回重审制度中的随意性给二审法官留有较大的滥用发回重审权力的余地，容易滋生滥用职权甚至是司法腐败的风险。

　　其次，法律以外的因素。司法实践中的确存在一些发回重审的案件，其发回的真正原因并不是法律上的原因，而往往是一些法律外的因素，比如有的案件矛盾尖锐、处理棘手，当事人赴省进京上访，二审法官为避免“惹火烧身”而将其发回；有的法官权力寻租，为获得不当利益而将案件发回；有的法官责任心不强，没有司法为民的宗旨意识，本应履行职责对一审中存在的认定事实错误查清事实后依法改判而简单发回了事；有的是因社会人情或迫于某种外在的压力而将案件发回等。追根溯源这仍是制度设计缺陷和监督不力造成的。这种因素占不当发回重审的比例较大数。 [page]

　　因案件多次或不当发回重审，使得当事人之间长期处于纠纷对抗的诉讼状态，增加了当事人的诉讼成本，当事人对法院的审判活动产生了怀疑，甚至对法院、法官产生抵触情绪。社会公众对这一现象也多有非议，希望通过诉讼解决自己纠纷的信心降低，公众对法律的信守和对法院的信任降低。一审人民法院对这一现象也多有不满，二审法院完全能够改判或维持并不涉及程序问题的案件而任意发回重审，大大降低了审判效率、浪费了司法资源。这种现象是与建设社会主义法治国家的宪法精神背道而驰的，与司法为民的根本宗旨相去甚远。

　　二、二审应当或不应当发回重审的类别和理由

　　（一）一审违反法定程序的案件必须发回重审。两审终审制度的立法精髓在于制度设计的救济原则和监督制约机制，即以权力监督权力来保障权利。故此制度的第一要义在于“程序”。案件审判程序的公正是绝对的。所以二审首先应对第一审的程序问题进行审理，这是由第二审程序的意义和二审法院的职责决定的，即上级人民法院通过个案检查监督下级人民法院的审判工作和审判活动，也是上级人民法院依法通过个案监督下级人民法院正确行使审判权的重要方面和根本途径。二审程序对纠正一审判决中的程序错误和维护当事人的民事实体权利具有同等重要的意义。民事诉讼是人民法院在双方当事人及其他诉讼参与人的参加下，审理民事案件以解决民事纠纷所进行的活动。由于这种活动就必然发生和形成人民法院拥有审判权力、履行司法义务及与原、被告和其他诉讼参与人之间应当享有的诉讼权利和履行诉讼义务的互动关系。这种关系首先表现为人民法院对民事案件的审判权和当事人进行民事诉讼的诉权。从义务的角度讲，作为行使审判权的人民法院的义务，在于依法履行诉讼程序和正确进行审判活动，以保证当事人诉讼权利的行使。人民法院只有依法和正确履行民事诉讼的法定程序，才能不致影响和侵害当事人的诉讼权利，进而保障当事人的实体权利；反之，如果当事人的诉讼权利得不到保障，那么其实体上的合法权益能否得到正当和有效维护就成为问题。审判程序合法公正是实体权益的保证，实体处理的公正合理是程序公正的目的。所以，二审法院审理民事上诉案件，应首先审查原审的审判程序是否合法，是否有侵犯当事人诉讼权益的现象和问题，即使一个案件认定事实清楚，适用法律正确，但明显存在程序上违法的问题，严格地讲，也必须纠正，否则就失去了人民法院审理案件和履行程序的严肃性。因此，程序违法必须纠正。《民事诉讼法》第十条规定：“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度”，第一百五十八条规定：“第二审人民法院的判决、裁定是终审的判决、裁定”，由于我国实行两审终审制度，即有审级的区别以及不同审级适用的审判程序的不同，决定了一审存在的程序问题，二审难以在二审程序中对其予以纠正，只有发回重审，通过一审程序纠正原审程序上存在的错误。这样才能有效保障当事人在诉讼过程中应享有的合法权益不受侵害。

　　为使《民事诉讼法》的规定具有可操作性，最高人民法院一九九二年制定了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）。该《意见》第181条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。《意见》对一审非程序问题的错误，二审径行纠正有违两审终审制度的几种情形也作出了具体规定，分别是：第182条规定，“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿原则进行调解，调解不成的，发回重审。”否则就剥夺了当事人对一审漏审漏判诉讼请求的上诉权；第183条规定，“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”如果二审径行追加当事人作出裁判，就剥夺了被追加当事人的上诉的权利和机会；第185条规定，“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产分割问题一并调解，调解不成的，发回重审。”这是因为离婚之诉属于附合之诉，一审判决不准离婚的案件，自然未涉及子女抚养、财产分割之诉的处理问题。如果二审直接改判离婚，径行一并对子女抚养、财产分割作出判决，有违审级之规定，更不能把离婚之诉进行分割，径行改判离婚而对子女抚养、财产分割之诉不予处理。 [page]

　　（二）认定事实错误不应发回重审

　　原判决认定事实错误的案件，二审可以查清事实后径行纠正作出判决，不必也不应发回重审，这是由民事诉讼举证责任分配原则和举证时限制度决定的。《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行搜集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”

　　审理民事案件，首要而又最根本的问题就是查清案件事实。而所要查清的事实是案件的法律事实，而非还原案件的客观事实，民事判决根据证据优势原则，对事实认定达到或然性即可。如果当事人不能提供证据支持其诉讼主张或人民法院依职权也不能获取相应证据，那么当事人所陈述的事实在法律上是不被认可的。民事诉讼案件认定事实的根据，是相对于案件一审庭审辩论终结已具有的特定证据来说的，是建立在案件业已具有的证据基础之上的。如果案件事实凭现有证据仍然无法查清，一审法官不能拒绝裁判，应当依照举证责任分配原则，由当事人承担不利后果，这是人民法院依证据认定的案件法律事实。在这里，民事诉讼与刑事诉讼对证据的要求是不同的。刑事诉讼是在已控罪名的情况下，由侦查人员、检察人员乃至审判人员依照法定程序收集能够证明涉嫌罪名得以成立或不成立及罪轻、罪重的有效证据。刑事证据的特征在于严格的、唯一的、排他的，但由于客观上存在的对案件证据收集的情况和程度的不同，在诸如罪与非罪及罪轻、罪重等问题上会产生和形成原判决事实不清或者证据不足的情形。而民事判决则不应存在“事实不清、证据不足”之说，因证据证明案件事实非此即彼，不能存在或有或无的某一事实。民事诉讼如果说“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清、证据不足”那只能是由于原审在对案件证据的分析运用或对案件事实的概括归纳，抑或在书面语言的文字表述上存在问题造成的，而它的纠正不以收集新的证据为条件。民事判决无论是确认案件某一事实或否认案件某一事实，这都是由案件业已具有的证据及其有效性决定的；无论是认定案件某一事实，还是否认某一事实，这都是对案件事实的认定。如果说判决认定的案件事实存在证据不足的情形，这就说明在案件事实的认定上扩大了案件的法律事实，从而表现为证据不足的现象。这是由法官的主观因素造成的，不存在案件证据待查待取的客观因素。所以“原判决认定事实不清、证据不足”实质上就是原判决认定事实错误。那么，原判决认定事实错误，恰是法官对案件证据的运用和采信存在问题造成的。要么扭曲了案件的法律事实，要么扩大或缩小了案件的法律事实，这都属认定事实错误。

　　民事判决达到认定事实清楚，完全也只能取决于法官根据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》要求，对已有证据的正确运用，通过内心确信规则，将案件的法律事实作出一个客观、准确的书面表达。所以，二审法院经审理发现和认为原审判决认定事实错误，在原审不存在程序违法的情形下，应当径行纠正和改判。实践中大部分发回重审的案件在二审程序中当事人并未提供新的证据，即使二审中又收集到新的有效证据，即可综合全案证据作出判决。这并不违背两审终审制度。因为两审终审并不是指对案件证据本身的两审终审，而是对诉的两审终审。所以无论从理论上还是从审判程序的操作上，均无发回重审之必要。既然《民事诉讼法》有“或者查清事实后改判”的规定，也就说明原判决认定事实错误，二审有可以径行改判的可行性，而《规定》对当事人的第二次上诉，二审法院认为认定事实仍有错误或认定事实不清、证据不足的，不能再次发回重审，必须作出裁判。那么，为什么不能规定此类情况在当事人第一次上诉时就由二审法院查清事实后依法改判。因此无论是《民事诉讼法》或《规定》均没有必要再留此种情形下案件发回重审的口子。 [page]

　　纵使是原审程序违法，二审判决发回重审也应有次数限制，人民法院的审判资源和司法成本应该加以有效珍惜；案件多次发回重审，踢“皮球”、翻“烧饼”，多年形成不了一个最终结论，既给当事人增加了诉累，深为当事人所无奈，也被许多案外人所诟病。这正如英国思想家培根在《论司法》一书中所说：“迟到的正义即非正义”。

　　三、对发回重审制度的修改建议

　　民事上诉案件发回重审的适用范围应仅限于原判决违反法定程序的案件，以及那些二审径行纠正则有违两审终审制度的案件。发回重审的次数以一次为原则，特殊情形也不得超过两次。《意见》未对发回重审的次数作出限制性规定，而《规定》只对认定事实错误或认定事实不清、证据不足的情形规定不得第二次发回重审，对其他情形发回重审的次数也未作限制性规定。《意见》是司法解释，虽公开发布，但一般公众对其并不知晓。《规定》对二审法院发回重审的制约也不完备。为使发回重审制度更加完善具体，特别是对发回重审的次数及一审中“认定事实错误或事实不清、证据不足”二审在查清事实后应依法改判，不再发回重审，应在《民事诉讼法》中作出具体、完整的规定。根据本人的司法实践和对发回重审制度立法精神的理解，建议对《民事诉讼法》第一百五十三条修改为以下三款：

　　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：

　　（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法的，判决驳回上诉，维持原判决；

　　（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

　　（三）原判决认定事实错误的，依法纠正后改判；

　　（四）原判决违反下列法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。

　　下列上诉案件，经过审理，调解不成的，裁定发回原审人民法院重审：

　　（一）原审漏审漏判诉讼请求的；

　　（二）一审判决不准离婚的案件，二审认为应当判决离婚，但子女抚养、财产分割达不成一致意见的；

　　（三）必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼的；

　　第二审人民法院对上诉案件发回重审以一次为原则，不得超过两次。发回重审案件当事人上诉的,第二审人民法院应当按照第二审程序另行组成合议庭审理。特殊情况下可以另行指定其他下级人民法院重审。

　　制度设计上的缺陷比个案办理中所出现的错误和缺陷危害性更大。立法者对某种法律制度的设计要达到相对的尽善尽美，从制定到逐步完善需要一个漫长的过程。我们在适用法律过程中，当发现法律规定在实践操作中有违公平、正义、效率等原则时，应积极探索改进的方法和弥补的措施。这是每个法律人应尽的职责。为此撰写拙文，以期能发挥应有的作用。

陕西省白河县人民法院 李昌顺