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在多人轮奸犯罪中，个别行为人放弃奸淫的行为应如何定性处理？-谈犯罪中止

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2020-07-13 07:55

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一、案情概要

　　某日晚，南方某市一歌舞厅附近，三名男子即被告人顾、孙、张与几个朋友一起在夜排档吃夜宵，他们同时邀请附近一歌舞厅女服务员三人一起喝酒，其中，两名女服务员系卖淫女，而另一吴姓女服务员（以下简称吴女）则系不久前刚从北方南下打工而来，并无卖淫劣迹。喝酒期间，被告人顾某起意奸淫吴女，得到被告人孙、张二人响应。三人决定将吴女劝酒至醉后带至朋友的租房内奸淫。于是，顾、孙、张三人频频向吴女敬酒，使其醉酒。午夜时分，吴女欲回住处休息，顾某将其抱上摩托车，由张某驾驶，与孙某一起将吴女带至事先准备好的租房房间。另外几名男子则将两名卖淫女也带到该房另一房间内嫖宿。当夜，顾某将吴女带入房间后，不顾吴女哭骂，强行剥下吴女裙、裤，对其实施奸淫；孙、张两人则守在房间门口，等候顾某奸淫后进入轮奸，并催顾快点出来。孙某亦不顾吴女哭喊反抗，将吴奸淫。张某最后进入房间内，亦欲对吴女实施奸淫，但吴女哭喊不止并称将要报警，张某虽有条件实施奸淫但因慑于法威而放弃奸淫，转身到隔壁房间与卖淫女嫖宿。次日上午，吴女即向公安机关报案，顾孙二人相继落网。

　　二、侦控审判要旨

　　本案在诉讼过程中产生了较大的意见分歧。

　　（一）公安机关意见：张某之行为不构成死刑，这表明每一个共犯对被害人的奸淫都共同使犯罪的社会危害加重因而立法时使其法定刑加重，那么同理，只要参与强奸的共同犯罪行为人个人放弃对被害人的奸淫，则将使犯罪的社会危害减轻。这表明，在共同犯罪场合，没有实行奸淫行为或者放弃实施奸淫行为的共同犯罪人，在共同犯罪中所起的作用是较轻的、地位是较为次要的。因此，放弃实施奸淫行为的共犯可以成立共同犯罪的从犯。根据刑法的规定，对于从犯，应当从轻减轻处罚或者免除处罚。这样适用法律，在量刑结果上可能与认定其为犯罪中止相同，但是，能够有效避免司法判决与共同犯罪和犯罪中止理论的抵触。

　　强奸案件犯罪形态的认定，往往因为情况比较复杂而显得殊为不易。如前所述，本案因顾、孙两人已按照共同犯罪故意实施了轮奸行为，不能因为张某个人放弃实施奸淫而成立犯罪中止，但这并不意味着在有人奸淫既遂的情况下任何强奸犯罪都不能成立犯罪中止。

　　1、当共同犯罪人为两人且系一男一女时，客观上不可能成立轮奸，因为女性只能作为强奸犯罪的帮助犯，而不能成为亲手犯，这种共同犯罪场合，男性犯罪人只要个人放弃实施强奸行为，犯罪中止就足可成立，而女性要成立犯罪中止，就必须阻止男性犯罪人的奸淫行为。

　　2、若强奸犯罪的行为人为两人且均系男性时，即使预谋实施的为轮奸犯罪，如果只其中一人实施了奸淫而另外一人放弃奸淫，则该共同犯罪对被害妇女造成的实际后果与普通的强奸罪无异，此时，一人放弃奸淫的行为可以有效成立轮奸的中止，应以轮奸的法定刑减轻处罚，但事实上犯罪形态仍然相当于普通强奸的既遂。因此，如果不考虑主从犯问题，只从犯罪形态的角度观察，则对轮奸共犯的量刑即使适用中止的规定减轻处罚，也应当处以不低于普通强奸罪的法定最低刑。

　　3、当犯罪行为人为三人以上且预谋实施的为共同轮奸犯罪时，若两人以上已实施了奸淫，则其中一人放弃奸淫并不能改变轮奸的性质。所有共同犯罪行为人均应负轮奸的刑事责任。放弃实施奸淫的行为人，可以按照其在共同轮奸犯罪中的地位、作用视情以从犯认定，以做到罚当其罪、罪刑适应。李永红