从间接正犯到直接正犯——评《刑法修正案（七）》关于内幕交易罪的修改

【摘要】《刑法修正案（七）》在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的立法，违背了“如无必要，勿增实体”的原理，是一种立法浪费。修法的目的，本来完全可以在原第180条的框架内，通过间接正犯的理论达致；而设立直接正犯的修法方案，不仅未能超越间接正犯的处理效果，反而增加了解决问题的难度。刑法与证券法之间的协调，不是在形式上追求文字相同，而是体现在违法性评价的实质效果上相互一致。对于立法者虚置间接正犯等总则理论而热衷于“现象立法”的做法，学界应保持批判立场而非一味提供解释服务。
【关键词】刑法修正案（七）；刑法第180条；间接正犯；现象立法；总则虚置

【正文】
   
　　《刑法修正案（七）》已于2009年2月28日在十一届全国人大常委会第七次会议上通过。该修正案的草案自2008年8月公布以来，曾通过各种渠道向全社会广泛征求意见。[1]学界、公众和媒体对这次修法都给予了前所未有的关注热情，立法者也积极汲取各方意见，草案几经大规模修改。[2]从草案公布到最终获得通过，在此过程中，诸如“老鼠仓”、泄露个人信息、领导身边人腐败、巨额财产来源不明罪法定刑提高等问题，一直是舆论和学界关注的热点话题；相比之下，《修正案（七）》在第180条内幕交易罪中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”这一立法，似乎并未引起太多注意，几成被忽视甚至遗忘的角落。但是，这一表面上看似平淡无奇的修法，不仅涉及到极其重要的刑法理论，而且背后隐藏着如何认识现阶段的立法技术和立法理念等深层次问题。尽管草案已获通过，但这些问题却未落幕，而是将长久存在，也必然会影响下一次的修法。因此，本文对此略抒管见，以求抛砖引玉，引起学界和立法者重视，推动我国立法水平不断提高。
 
　　一、在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的修法目的
 
　　《刑法修正案（七）》中关于刑法第180条第1款的修改如下：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”同时，立法者还在该条中增加一款作为第4款：“基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息，违反规定，从事与该信息相关的交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”
 
　　可以看出，本条的修改除了增加针对“老鼠仓”行为的第4款外，主要是在第1款中加入了“明示、暗示他人从事上述交易活动”的文字表述（第四款中也有同样的立法）。但是，在立法草案说明中，仅仅对设立第4款也就是打击俗称“老鼠仓”行为的必要性做了简略交代，却完全没有提及在第1款中增加“明示、暗示他人从事上述交易活动”的原因。[3]似乎这是不言自明的，然而事实上并非如此。作为国家的基本法律，刑法典中每一个字词的修改，都应该有充分的理由，并向公众做出详细说明。一个法律条文的修改，除了纠正之前的立法错误外，主要是为了回应社会需要，实现刑事政策的可罚性目标。那么第180条增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”目的何在呢？众所周知，第180条的犯罪主体是“内幕信息的知情人员”、“非法获取内幕信息的人员”或“金融机构的工作人员”。这种特殊主体，也就是刑法理论上的“身份犯”。[4]毫无疑问的是，当明示或暗示人和被明示或暗示的“他人”都具有上述身份时，二者构成本罪的共同犯罪，这无需修法也无需讨论；[5]只有当“他人”不具备该身份时，才值得研究。
 
　　因此，应该认为，第180条的修改主要是针对在证券、基金、期货等市场中，大量存在的有身份者明示或暗示无身份者从事交易的现象。具体而言，这种现象主要表现为两种典型形式：一种是有身份的甲与无身份的乙合谋，甲提供明示或暗示，乙从事交易，获利后二人平分（案例1）；另一种是有身份的甲与无身份的乙之间没有合谋，甲明示或暗示乙从事相关交易，使之获利（案例2）。
 
　　在一般的日常语言经验中，两个案例中甲的行为都可以被描述为“明示、暗示他人从事上述交易活动”，对这两种情形如何处理，首先是刑事政策的考虑。在案例1中，甲与乙的行为都具有可罚性。一方面，甲乙内外勾结，降低了利用信息从事交易进而获利的难度，既然刑法已经禁止甲单独地利用信息进行交易，那么面对比单独犯危害性更大的共同犯罪，更应该运用刑法积极打击；另一方面，作为典型意义上的“内外勾结”，这种可罚性可以从对“内外勾结型”的贪污、受贿和保险诈骗等相似现象加以惩罚的立法和司法解释中找到支持。在案例2中，甲的行为具有可罚性，但是乙的行为不具有可罚性。甲作为知情的有身份者，明示或暗示他人从事相关交易，比之间接地透露与交易有关的内幕信息，对金融管理秩序的破坏更为直接，既然刑法已经禁止“泄露信息”诱导他人交易，那么对于直接明示或暗示他人交易的行为更应该打击。但是，对乙的行为则不宜追究。因为若对单纯接受他人明示或暗示从事交易的行为也追究责任的话，就无视了股市本身天然地具有风险性和投机性的基本性质。事实上，尽管各种建议都声称“分析意见仅供参考，据此投资责任自负”，但证券市场中每一个投资者都或多或少地希望听到“有背景”甚至“有身份”的声音，尤其是在目前中国股市很大程度上尚属于“政策市”的大气候下。如果追究案例2中乙的责任，那么就不适当地扩大了刑法的惩罚范围，有违刑法的最后手段性原则，必然会丧失其正当性和立法的民意基础。
 
　　以上是从刑事政策的角度考虑行为的可罚性。刑事政策的目的是合理有效地对抗犯罪。只有先从刑事政策的目的性思考出发，才能继续为实现这一目标选择合理的道路。既然明示或暗示他人从事交易的行为，在刑事政策上值得惩罚，那么接下来的问题就是，如何实现这一目的？在经验上，一般有两条道路，一是解释刑法，在不违背罪刑法定原则的前提下，在现有刑法的框架内，经由解释达致目标；二是修改刑法，如李斯特所言，刑事政策的任务是“担任刑法立法的教师”，是刑法变革的同义词，通过修改刑法条文来达到刑事政策的目的。本文认为，只有在第一条道路走不通的情形下，才有走第二条道路的必要性。这是因为，立法浪费是最大的浪费。如果说学者动辄批判刑法、建议修改是放弃学者的解释使命，那么立法者动辄修改刑法更是“以身作则”地轻视自己先前所立之法。当然，在要想解释出符合刑事政策目标的结论，就只能违背罪刑法定原则时，再“死守”住现行法律拼命解释就是不妥当的。这种情况下，解释者“只能向立法者呼吁”。[6]
 
　　那么，就原刑法第180条而言，该条款是否无法满足在案例1和案例2中的可罚性要求？按照《刑法修正案（七）》增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的方法，是否就比原条款更为合理有效地实现了这一目标呢？下面，本文分别讨论修改前的第180条和修改后的第180条各自应对案例1和案例2的方法，通过比较两种解决方案的合理性和优劣，检验本次修正案修法的必要性。
 
　　二、间接正犯：修法前的解决方案
 
　　按照修法前第180条的规定，该罪的构成要件行为或者说实行行为只有两种，一种是直接利用内幕信息进行交易，具体表现为买入或者卖出该证券以及从事与该内幕信息有关的期货交易；二是泄露内幕信息。首先，显而易见的是，明示或暗示他人交易的行为，行为核心在于“明示或暗示”而不是直接交易，因此不属于第一种实行行为。其次，明示或暗示他人交易的行为不同于泄露信息的行为。虽然在某些情况下，泄露行为也是明示或暗示行为的一种形式，即向他人泄露可能影响股票价格的内幕信息，就相当于明示或暗示他人买卖该股票，都能产生使他人获利的后果。但是，明示或暗示行为的范围显然比泄漏信息更为广泛。禁止泄露内幕信息的着眼点主要在于行为人在该信息尚未公开前违背了对信息保密的义务，而明示或暗示他人交易并不一定就泄露了该内幕信息。例如，若甲向乙透露A公司即将重组的消息，属于“泄露内幕信息”；若甲在未透露重组信息的情况下，直接明示或暗示乙购买A公司的股票，甲的行为并没有“泄露内幕信息”，但毫无疑问地属于一种明示或暗示行为。因此，属于“泄漏信息”的明示或暗示行为自然没有讨论的必要；问题的关键在于处理那些无法被“泄漏信息”的行为类型所涵摄的其他明示或暗示行为。
 
　　综上，甲的明示或暗示行为不属于修法前第180条中任何一种实行行为，以此认识为出发点，下面分别分析案例1和案例2。
 
　　（一）案例1中的甲乙构成内幕交易罪的共同犯罪
 
　　在双方有共谋的场合，明示或暗示他人从事交易者和接受明示或暗示者完全可以在现在第180条的条文范围内，通过运用刑法总则关于共同犯罪的规定和理论，对甲乙追究责任。这可以受贿罪的间接正犯，乙成立受贿罪的帮助犯。”[25]陈兴良教授认为，“这种观点虽然不是十分圆满，但基本上还是可取的。将有身份者解释为身份犯的间接正犯，可以直接按照刑法分则的有关规定论处。而无身份者虽然也是帮助犯，但既不是正犯的帮助犯，也不是教唆犯的帮助犯，而是间接正犯的帮助犯，这在理论上是说的通的。”[26]因此，在甲的明示或暗示对整个交易过程发挥支配性影响的情况下，就可以依照间接正犯的原理对甲定罪。
 
　　值得研究的问题是，如果甲的明示或暗示行为仅仅是较低限度或者说较浅层次地参与到交易过程中，或者说，甲的明示或暗示行为仅仅是一般性的提出，而并没有起到支配性作用时，还能否将其评价为间接正犯？
 
　　刑法理论上的多数意见对此基本上仍然持肯定的态度，只是理由不同。坚持支配性标准的观点认为，“如果没有幕后操纵者的共同行为，犯罪媒介者自己根本就不可能实施犯罪行为，只有当幕后操纵者共同具有犯罪构成要件所要求的目的或特征时，才可能发生刑法上的重要事件。如果在此等情况下不想完全放弃刑罚——这将有可能导致明显的不公正——就必须将幕后操纵者的在法律上具有的必要影响视为行为支配。”[27]另一种观点则放弃了“支配性”的标准，转而从“义务犯”的概念出发，认为这种场合下的正犯性不是基于行为支配的理由，而是建立在有身份的幕后操纵者破坏特殊义务的基础之上。[28]本文的看法是，就刑法第180条而言，法律本来就规定只有在“情节严重”时才构成本罪，如果甲虽然提出明示或暗示，但根本未被乙所重视，甚至并不将其作为交易时的依据，也就是说甲的明示或暗示行为没有起到支配性作用，那么甲乙的合作就不符合“情节严重”的要求，当然不构成该罪；但只要乙的确是与甲合谋，并按照甲的明示或暗示进行交易，那么甲的明示或暗示在事实上就必然起到了支配作用，因此应认定为间接正犯。
 
　　综上，本文认为，可以将明示或暗示视作教唆的一种方式，但是，实施教唆行为并不一定就意味着必然成立作为共犯的教唆犯，也可能是以教唆的形式利用他人从而成立间接正犯。在案例1中，正可以通过间接正犯的概念，把无法被评价为教唆犯的明示或暗示行为，评价为一种利用他人实施内幕交易的正犯行为；同时，“间接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否定。”[29]接受明示或暗示的“他人”虽然因为不具备身份而不能成立正犯（即使在整个证券交易过程中起到支配性作用），但是作为间接正犯的利用工具，对利用者起到了帮助的作用，可以成立帮助犯。因此，在甲乙共谋，甲以明示或暗示提供交易建议，乙按照明示或暗示实施交易的场合，甲乙二人成立内幕交易的共同犯罪，甲构成该身份犯的间接正犯，无身份的乙构成帮助犯。
 
　　（二）在案例2中，甲单独构成内幕交易罪的间接正犯
 
　　在上文详细讨论案例1的基础上，同样运用间接正犯的理论，可以在修法前第180条的框架内，顺利解决案例2的问题。
 
　　间接正犯具有多种表现形式，其中，对于缺乏故意者的利用，正是其中之一。[30]“被利用者实施了幕后操纵者自己想实施的行为，但在被利用者对案件事实完全不知情，缺乏犯罪故意时，利用者成立间接正犯。”[31]在案例2中，乙并无犯罪故意，甲乙之间当然不构成共同犯罪。例如，乙可能并不知道甲的身份，只是出于对甲的信任而听从其明示或暗示买卖股票。在这种情况下，即使乙在获利后基于感谢而分钱给甲，也不能追究乙的责任；另一方面，无论甲是基于期待乙回报的目的或者其他目的而给乙明示或暗示，也无论甲的明示或暗示最终是否得到乙的回报，也无论乙按照甲的明示或暗示进行交易是否确实获利，甲的明示或暗示行为都应视作通过乙实施了第180条中的构成要件行为。这是因为，刑法第180条不是侵犯财产罪，而是破坏金融管理秩序罪；该条的立法目的不在于禁止行为人非法占有财物，而是禁止有身份者违反特定义务。甲作为知悉内幕信息的有身份者，根据该信息明示或暗示他人买卖证券，违反了知情者特定的保密义务，无论其本人是否从中获利，都应受到惩处。间接正犯的概念正好为解决这一问题提供了方案。因此在甲乙二人没有共同犯罪故意的情况下，甲明示或暗示乙买卖股票的行为单独构成内幕交易罪的间接正犯，乙无罪。

　　三、直接正犯：修法后的解决方案
 
　　《刑法修正案（七）》在第180条第1款中增加了“明示、暗示他人从事上述交易活动”的文字，在新增的针对“老鼠仓”的第4款中也列出了“明示、暗示他人从事相关交易活动”的文字。这一修法意味着从此第180条在原来两种实行行为的基础上，又增加了第三种行为方式。换言之，修改后的第180条不必再借助间接正犯的法理，而是直接按照刑法明文规定，就可以处罚有身份者明示或暗示他人从事交易的行为。我将这一立法称为“间接正犯的直接正犯化”。把明示或暗示行为作为一种实行行为直接在立法上加以规定，是利用立法工具直接解决问题而不必再借助理论。反映在案例2的场合，就是可以直接按照刑法条文追究甲的责任。在案例1的场合，看起来也似乎是避开了间接正犯的复杂理论，减少了司法者的法律适用难度。但实际情况真会如此吗？
 
　　本文认为，将甲的明示或暗示行为规定为直接正犯的修法，在案例1中反而增加了对乙的交易行为的解释难度。一方面，如前文所述，乙因不具有特定身份而无法成立正犯，其交易行为当然不是实行行为，因此乙不能构成内幕交易的共同正犯。另一方面，若将乙的行为解释成帮助行为，会产生对帮助犯概念的解释困扰。对此，只要将直接正犯与间接正犯的解决方案略一比较，即可看出明显差别。在间接正犯的场合，甲通过乙去实施的，是第180条的中“从事相关交易”的行为，甲的正犯性体现在对“从事相关交易”具有支配性上，乙的交易行为是对甲所明示或暗示内容的实现，是以“代替甲去从事相关交易”的方式来提供帮助，因而是帮助犯，这在解释上并无阻滞。但是，在直接正犯的场合，甲所实施的正犯行为，不是“从事相关交易”的行为，而是“明示或暗示”的行为，那么，若要构成对甲的帮助犯，只能是针对明示或暗示行为本身所实施的帮助。
 
　　例如，在甲在室内明示或暗示第三人实施交易时，为甲在室外把风，或者为甲提供反窃听的通话工具，或者为甲做现场翻译，这才是当正犯行为是“明示或暗示”行为时，帮助犯的表现形式。相反，乙按照甲的明示或暗示去实施交易的行为，这并不是对甲明示或暗示行为的帮助，而是对明示或暗示内容的落实，是接受明示或暗示的结果。若要将此解释为帮助犯，既与事实不符，也令人费解，必然在逻辑上陷入混乱。由此可见，将甲的明示或暗示行为直接以法定的方式规定为直接正犯，就面对既无法将无身份的乙的交易行为解释为正犯也无法将其解释为帮助犯的难题。如果严格遵循罪刑法定原则，那么就无法追究乙的责任，这势必造成处罚漏洞。除非立法者认为可以推翻上述论证的前提，即无身份者也可以构成实行犯，从而对甲乙追究共同正犯的责任，但是这样一来，就需要推翻以往刑法学界通说，并对之前关于保险刑事责任能力、刑罚期限等总则问题；台湾刑法典的修改涉及到共同犯罪、不能犯等总则问题。与国外刑法学者完善总则的热情相比，我国自1997年以来的刑法修改基本与总则无关，不仅是立法者，学术界对此也体现出“像金字塔一样的沉默”。[40]虽然这里首先是一个体制性的话语权的问题，不是学术界单独努力就能解决，但是至少刑法学界对此应该有足够的自觉和努力的姿态。
 
　　当然，本文这里提到的“总则虚置”问题，目的不在于提倡非得像国外那样频繁地修改总则，而是强调要像国外刑法学界那样重视总则；在修改刑法分则的同时，应照顾到与总则之间的协调性；能够通过总则的规定和理论解决的问题，不宜再在分则部分频繁立法；不能让刑法总则的规定和教义学体系成为摆设之物，在实质上被架空和虚置。在这个问题上，能够引起立法者注意的，只能依靠学术界不懈的呼吁。
 
　　的确，一个刑法学者难以避开基尔希曼于1847年在柏林法学会的那篇著名演讲中谈到的宿命，“……围绕着实在法的漏洞、歧义、矛盾兜圈子，所关注的仅仅是实在法中那些谬误的、过时的或随意性的东西，是立法者的无知、粗俗和狂热。”但是，关注实在法漏洞的目的和结论，却不应该像基尔希曼所嘲讽的那样，“……就连天才也不惮于将自己的全部才智和学识用来为愚昧辩护”。[41]在立法者的纰漏面前，学者不能放弃批判的使命而沦为单纯提供解释服务的工具；在现实面前，学者也不能如赶集一般，在每次修正案出台前后，就社会热点问题热闹地讨论一番后便归于平静，而是应该对立法技术和立法理念等基础性问题进行持续的批判。惟有如此，才能从根本上推动立法水平的提高和法治进步；也惟有如此，才能使学者避免为皇帝新衣唱赞歌的命运。归根结底，本文对《刑法修正案（七）》在第180条中增设“明示、暗示他人从事上述交易活动”的评论，就是对这一宏观理念的微观实践。
【注释】

本文写作修改过程中，曾先后与陈兴良教授、周光权教授以及清华大学的博士生柏浪涛、李强、李齐广、姚诗、张鹏等交流讨论，特别是李强提出了相当细致的修改意见，在此一并致谢。
[1] 新华网北京8月29日电，“社会各界群众可以直接登陆中国人大网提出意见，也可以将意见直接寄送全国人大常委会法制工作委员会”。
[2] 关于草案几次修改变动的情况，全国人大都通过官方网站向社会公布
[3] 《刑法修正案（七）草案》的立法说明

[4] 第180条中的身份关系到构成要件是否成立而非刑罚轻重的问题，因此属于构成的身份犯（真正的身份犯）而非加减的身份犯（不真正的身份犯）。
[5] 这种情况下，“他人”就是“知悉内幕信息而从事交易”的正犯，而提供建议的甲就是其共犯，这是非常明显的法律适用问题，不会出现可罚性漏洞，完全没有为此而修法的必要；如果是想加重对建议者的处罚，那么根据刑法规定，教唆犯起到主要作用时，按照主犯处理，也完全可以实现加重处罚的目的，也完全没有必要“将共犯正犯化”。所以，本着善意估计立法者水平的态度，我认为，惩罚有身份的“他人”不会是这里的立法目的，不会为此专门设立“建议他人从事交易”这一条。这里的“他人”应该做限缩理解，仅限于“非身份者”。
[6] 【德】罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第138页。
[7] 周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第277页。
[8] 参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第332页以下。
[9] 例如刑法第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。”此外，最高人民法院2000年7月8日颁布的《审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定：“不具有国家工作人员身份的行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”
[10] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第349页。
[11] 刘宪权：《共同证券、期货犯罪疑难问题探析》，《华东政法学院学报》2004年第4期。
[12] 持有这种观点的，见【日】西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第273、342页。
[13] 【日】大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第283页。持这种看法的还有团藤重光、福田平、松宫孝明等。
[14] 陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第356页。
[15] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第583页。
[16] 刘宪权：《共同金融犯罪若干理论问题研究》，《华东政法学院学报》2007年第3期。
[17] Roxin, Taeterschaft und Tatherrschaft, 2006, S. 352ff.
[18] 【德】施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第292页。
[19] 【日】野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第434页。
[20] 陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第344页。
[21] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第300页。
[22] 【德】施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第297页
[23] Roxin, Taeterschaft und Tatherrschaft, 2006, S. 360ff.; Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, §29 Rn. 127. 国内关于犯罪支配理论的介绍，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第317页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第297-299页。
[24] 这是日本学界的多数意见，参见【日】大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第285页；黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第241页。
[25] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第334页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第337页。
[26] 陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第344页。
[27] 【德】耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第810页。
[28] Roxin, Taeterschaft und Tatherrschaft, 2006, S. 360ff.
[29] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第334页。
[30] Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT, 2003, §29 Rn. 133.; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 2003, §13 Rn. 537.
[31] 周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第300页。
[32] 最高人民法院刑一庭、刑二庭主编的《刑事审判参考》就刊登过法官运用间接正犯理论解决案件的判例（第5辑，2001）。
[33] 刘宪权：《证券、期货犯罪的刑事立法及其完善》，《法学》2004年第5期。
[34] 这方面的典型例子是在正当化事由的领域。正当化事由的根据不是刑法的特殊材料，而是来自于所有法律领域，因此最集中地体现法律制度的统一性和不相矛盾的要求。但事实上，现行刑法仅仅明文规定了正当防卫和紧急避险，而把大量空白留给了理论，在被害人同意、义务冲突、自救行为等场合，正是刑法理论把刑法与其他法律部门统一起来，避免了冲突。
[35] 例如刑法第17条第2款关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的范围的问题，再如刑法第20条第3款关于“行凶”的规定。
[36] 【德】罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第126页。
[37] 周光权：《刑法学的西方经验与中国现实》，《政法论坛》2006年第2期。
[38] “总则虚置”的一个典型例子，就是最高法院完全无视总则第25条共同犯罪只能是共同故意犯罪的原则性规定，在《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条中规定，指使人“以交通肇事罪的共犯论处”。
[39] 【德】基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——1847年在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2004年第1期。
[40] 转引自《日本刑法典》，张明楷译序，法律出版社2006年版，第2页。
[41] 【德】基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——1847年在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2004年第1期。