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论表面的构成要件要素（一）

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2020-03-19 11:27

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　　关键词: 表面　构成要件要素　意义　罪刑法定原则

　　内容提要: 刑法所规定的某些构成要件要素,并不为违法性、有责性提供根据,只是对犯罪分类起作用,这类要素属于表面的构成要件要素;合理确定表面的构成要件要素,对于理解犯罪之间的关系、解释事实认识错误、解决共犯过剩现象以及处理事实不明案件具有重要意义;承认表面的构成要件要素并不违反罪刑法定原则。

　　一、表面的构成要件要素的概念

　　不管采取何种犯罪论体系,从实质的观点进行考察,只有具备以下两个条件,才能认定为犯罪:其一,发生了值得科处刑罚的法益侵害事实,此即违法性;其二,能够就法益侵害事实对行为人进行非难,此即有责性。① 德国、日本等国采取了构成要件符合性、违法性、有责性(责任)的犯罪成立理论体系。这种三阶层体系“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断,但两个阶段都是违法性的判断。所以,可以从大的方面将实质的刑法评价区分为违法性判断与有责性判断。换言之,犯罪论体系的支柱是不法与责任两个范畴。”②依照HansWelzel的看法,将不法与责任作为构筑刑法体系的材料,是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展; 按照WilfriedKüper的观点,发现不法与责任是刑法解释学的重大成就。③

　　犯罪的违法性与有责性与刑法的法益保护机能和人权保障机能相对应。在实行依法治国的时代,值得科处刑罚的行为必须限于刑法明文规定的行为。司法工作人员不能离开刑法的规定认定行为的违法性与有责性。刑法将违法且有责的行为类型化,何种行为违法,具备何种要素时才有责,需要根据刑法的规定(犯罪构成要件)判断。在此意义上说,犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为。

　　构成要件是违法类型还是违法有责类型在刑法理论上存在争议。如果认为构成要件是违法类型,那么,构成要件要素就是表明违法性的要素;如若认为构成要件是违法有责类型,那么,一部分构成要件要素是表明违法性的要素,另一部分要素是表明有责性的要素。因为刑法总是将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件的行为;立法者在规定构成要件时,必然对符合构成要件的行为进行实质的评价。正如德国学者Roxin所说,所有的刑法规则都命令公民实施一定行为或者禁止公民实施一定行为;这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价:它们至少在原则上是需要谴责的。当立法者在刑罚法规中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时,他们并不是这么想的:“我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为,但我不想发表我的看法,我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的;我的描写只是说明,这些行为不是无足轻重的,它要么是合法的,要么是违法的。”事实上,立法者在想:“我描写的这些行为是社会无法忍受的,我要对这些行为进行谴责;所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们。”④基于上述理由,构成要件要素都是为刑罚处罚提供根据的要素。如果行为不具备这些要素,就表明缺乏处罚根据,因而不构成犯罪。

　　但是,倘若仔细研究刑法关于构成要件要素的规定就会发现,刑法明文规定的某些要素并不是为了给违法性、有责性提供根据,只是为了区分相关犯罪(包括同一犯罪的不同处罚标准)的界限。这种构成要件要素称为“表面的构成要件要素”或“虚假的构成要件要素”,也可以称为分界要素。从实体法的角度而言,表面的构成要件要素不是成立犯罪必须具备的要素;从诉讼法的角度而言,表面的构成要件要素是不需要证明的要素。例如,《刑法》第114条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”“尚未造成严重后果”显然不是为违法性、有责性提供根据的要素,更非表明“倘若造成严重后果”便不构成犯罪之意,仅仅在于说明该条规定的违法程度轻于《刑法》第115条规定的违法程度(故法定刑有区别) ,因而属于表面的构成要件要素。又如,《刑法》第270条第1款规定了委托物侵占的构成要件与法定刑,第2款规定:“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。”倘若将该款所规定的构成要件改写为“将他人的物品非法占为己有,数额较大,拒不交出”,其违法性、有责性不仅没有减少,反而会增加。那么,《刑法》第270第2款为什么要将行为对象限定为遗忘物与埋藏物呢? 这是因为盗窃罪的对象必须是他人占有的财物,委托物侵占的对象是受委托而占有的他人财物,剩下的便是侵占脱离占有物了。换言之,《刑法》第270第2款之所以将行为对象限定为遗忘物与埋藏物,一方面是为了与盗窃罪相区别,另一方面也是为了与委托物侵占相区分。“遗忘”物、“埋藏”物这一构成要件要素,便是表面的构成要件要素。再如,根据《刑法》第153条的规定,只有“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”的货物、物品的,才成立走私普通货物、物品罪。虽然黄金、白银等贵重金属属于《刑法》第151条规定的货物、物品,但这并不意味着走私贵重金属的行为不可能构成《刑法》第153条规定的犯罪。例如,走私贵重金属入境的,以及误将贵重金属当作普通金属走私出境的,都构成《刑法》第153条规定的犯罪。显然,《刑法》第153条所规定的“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”的货物、物品这一要素,只是对区分不同的走私犯罪起作用,属于表面的构成要件要素。

　　刑法中为什么会存在表面的构成要件要素? 罪刑法定原则决定了刑法必须将各种犯罪进行分类,即使是侵害相同法益的行为,为了避免构成要件过于抽象与概括,也必须尽可能地进行分类,否则罪刑法定原则就不可能在任何程度上得以实现。所以,通过设定某些要素对犯罪进行分类,既是为了明确处罚范围,也是为了标明此罪与彼罪的关系(界限) 。从立法技术上说,“所谓不法,是对于行为的一个负面(因此该入罪)的评价。因此构成不法之要件,必然也是能够符合此一基本性质。逻辑上不可能的是,一个概念被列为某一犯罪类型的不法要件的同时,此一要件的负面概念也被列为同一犯罪类型的不法要件。”“用一个比喻的说法:如果‘凶狠’被列为杀人罪的不法要件,那么‘仁慈’就不可能也是杀人罪的不法要件。如果在杀人罪的犯罪条文体系中,在‘凶狠’作为不法要件的同时,又出现‘仁慈’的文字,那么后者并不是在表达一个构成犯罪的要件,而是在强调其与凶狠杀人的不法(因此影响法定刑)程度上的区别而已。”⑤基于同样的理由,在我国刑法分则中,情节严重与情节较轻不可能同时成为一个犯罪的构成要件要素。所以,《刑法》第232条规定“情节较轻”,只是为了区分违法、责任程度不同的故意杀人罪(进而分别规定不同的法定刑) 。这种“情节较轻”便成为表面的构成要件要素。

　　表面的构成要件要素不同于分则条文对正当化事由的提示性规定。例如,我国《刑法》第238条、第245条分别对非法拘禁罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪规定了“非法”要素。类似的规定在国外刑法中也不少见。国外刑法理论普遍认为,这种“非法”要素,只是对正当化事由的提示性规定,而不是构成要件要素。例如,日本刑法第220 条规定:“非法逮捕或者监禁他人的,处三个月以上七年以下惩役。”山口厚教授指出:“法文中的‘非法’,是由于存在基于法令的逮捕、监禁属于适法行为的情况,为了确认一般的违法性要件而规定的(违法要素) ,其自身不是特别的构成要件要素。”⑥曾根威彦教授指出:“成立逮捕监禁罪,要求行为必须是‘非法’地实施的。这是因为在社会生活上,在他人的自由行动对自己或者第三者并非理想之事的场合,逮捕监禁该他人属于适法的情形并不少见,所以,注意性地规定违法性的一般原则。”⑦德国刑法理论一般认为,分则条文所规定的“非法”、“违法”只是对整个行为的价值评判,是对违法性的一般犯罪要素的多余提示,旨在提醒法官,特别要注意触犯这种条款的案件是否存在正当化事由。例如,德国刑法第303条规定:“违法地损坏或者毁坏他人的财物的,处二年以下自由刑或者罚金。”德国刑法理论没有争议地认为,其中的“违法”只是对正当化事由的提示规定(甚至是多余的规定) 。⑧ 在笔者看来,我国《刑法》第238条、第245条中的“非法”也只是对正当化事由的提示性规定。⑨ 因为,即使在将行为符合犯罪构成与行为违法相等同的我国四要件体系中,行为是否非法,也是由行为是否符合犯罪构成以及是否具有排除犯罪的事由共同决定的,而不是由独立的“非法”要素决定的。另一方面,既然最终成立犯罪的行为都是非法的,就表明非法不是构成要件要素。例如,正当防卫的杀人行为,并不成立故意杀人罪,但《刑法》第232条并没有将故意杀人罪的构成要件表述为“故意非法杀人”,因为杀人一般是非法的,不需要对正当化事由作特别提示规定;而剥夺他人自由、进入他人住宅的行为,往往具有正当化事由,故刑法需要做出提示性规定。所以,即使在我国,也应认为上述条文中的“非法”是关于正当化事由的提示性规定。这种提示性规定的内容,不属于表面的构成要件要素。因此,在具备正当化事由的案件中,不得以“非法”属于表面的构成要件要素为由认定行为构成犯罪。

　　表面的构成要件要素也不同于分则条文的多余表述。刑法是由人起草的,而不是神制定的,难免存在多余的表述。例如,《刑法》第133条第1款前段规定:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”其中的“发生重大事故”就是多余的表述,因为只要违反交通管理法规,过失致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失,就构成交通肇事罪。再如,《刑法》第154条、第174条第1款、第179条第1款、第190条、第230条、第329条第2款、第343条第1款中的“擅自”,《刑法》第399条第1款中“枉法”,第401条、第402条、第403条、第414条中“舞弊”都是多余的、完全可以删除的表述。与表面的构成要件要素相同的是,这些多余的表述,并不为违法性与有责性提供任何根据;与表面的构成要件要素不同的是,这些多余的表述,并不具有区分此罪与彼罪、重罪与轻罪的机能,充其量可以视为同位语。所以,不能将多余的表述所描述的内容视为表面的构成要件要素,更不能将其视为违法性、有责性提供根据的要素。

　　明确刑法分则规定的哪些构成要件要素属于表面的构成要件要素,对于理解犯罪之间的关系、解释事实认识错误、解决共犯过剩现象以及处理事实不明案件具有重要意义。此外,承认表面的构成要件要素是否与罪刑法定原则相冲突也是需要说明的问题。⑩

　　二、表面的构成要件要素与犯罪之间的关系

　　由于表面的构成要件要素包括主观的构成要件要素,所以,这里所称的犯罪之间的关系,既包括故意犯罪与过失犯罪之间的关系,也包括刑法分则所规定的具体犯罪之间的关系。

　　(一)故意犯罪与过失犯罪之间的关系

　　故意犯罪与过失犯罪之间的关系,也可谓故意与过失之间的关系。在我国,故意与过失究竟是对立关系还是位阶关系或等级关系,取决于是否承认表面的构成要件要素。

　　认为故意与过失是对立关系的德国学者指出:“过失不是故意的减轻形式,而是与故意不同的概念。与对应的故意犯罪相比,过失犯罪行为的不法内容与责任内容较轻。因为在过失情况下,行为人对法秩序的要求的违反不是有意识,而是因为不注意。因此,就同一事实而言,故意和过失是相互排斥的。⋯⋯过失构成要件不允许作为证据不充分时的‘兜底构成要件’来适用,做出有罪判决时,必须明确认定过失的前提条件。”⑾根据这种观点,不能将故意行为认定为过失犯罪;在行为人的心理状态不明的情况下,也不能认定为过失犯罪。我国台湾地区的判例也认为故意与过失是对立关系。如1989年台上字第4682号判决指出:“刑法上之故意犯与过失犯,其意义不同,且互相排斥。换言之,一个犯罪行为,不可能成立以故意为必要之犯罪,又同时成立以过失为必要之犯罪。” ⑿

　　但是,德国的主流观点认为,故意和过失处于一种位阶关系,即在不清楚一个行为是出于故意还是出于过失时,根据存疑时有利于被告人的原则,能够认定为过失犯罪。这并不是说,故意概念中包含了过失的要素,一个放任结果发生的人,不可能轻信可以避免结果的发生;一个明知结果发生的人,不可能没有预见结果的发生,但不能据此否认故意与过失之间的规范性位阶关系。亦即与过失相比,对故意的要求更多。⒀德国的审判实践也持这种观点。“在不能认定行为人是实施了故意行为还是过失行为的场合,判例认为可以按照过失行为做出有罪判决。”⒁

　　持位阶关系说的日本学者指出,如果说故意责任的本质是“认识到了构成要件事实”,过失责任的本质是“没有认识到构成要件事实”,那么,故意与过失的责任内容在逻辑上就是相互排斥的,不可能存在共通之处。但这种观点以过失的本质是“违反预见义务”为前提。如果说违反预见义务是过失犯的本质,那么,故意犯罪时因为履行了预见义务,责任就应更轻了,但事实上并非如此。所以,故意责任的本质是认识到了构成要件事实,过失责任的本质是具有认识构成要件事实的可能性。“因此,不应将预见义务违反作为过失犯的要素。故意与过失存在大小关系或者位阶关系,两者都是为责任提供根据的心理要素。过失中并非没有任何心理状态,而是存在可能预见犯罪事实特别是法益侵害的心理状态。”⒂据此,对于故意行为可能认定为过失犯罪。

　　我国刑法明文规定了故意与过失的定义。如果按照刑法的字面含义理解和适用刑法,倘若没有认识到刑法中的表面的构成要件要素,必然认为故意与过失是一种对立关系(笔者曾经持此观点) 。⒃但是,如若从规范意义上理解刑法的规定,认识到表面的构成要件要素的存在,则应认为故意与过失是位阶关系而非对立关系。先看疏忽大意的过失。根据《刑法》第15条的规定,只有当行为人“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见”时,才可能成立过失犯罪。问题在于:在具有预见可能性的情况下,倘若不能证明行为人已经预见,也不能证明行为人没有预见时怎么办? 显然,只要行为人具有预见可能性,就意味着应当预见。即使不能查明行为人是否已经预见,也仅意味着不能认定行为人构成故意犯罪和过于自信的过失犯罪,但不影响将其行为认定为疏忽大意的过失犯罪。倘若因为没有查明行为人是否已经预见,既否认行为人具有故意,也否认行为人具有过失,就必然形成处罚的漏洞。所以,“因为疏忽大意而没有预见”是一种表面的构成要件要素。再看过于自信的过失。根据《刑法》第15条的规定,只有当行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果,“而轻信能够避免”时,才可能成立过于自信的过失犯罪。问题是:在查明行为人已经预见的前提下,如若不能证明行为人希望或者放任危害结果发生,也不能证明行为人轻信能够避免时怎么办? 显然,只要行为人已经预见结果发生的可能性,即使不能查明行为人是否轻信能够避免,也只是意味着不能认定行为人构成故意犯罪,但不影响将其行为认定为过于自信的过失犯罪。如若因为没有查明行为人是否轻信能够避免,既否认行为人具有故意,也否认行为人具有过失,就必然造成处罚的空隙。所以,“轻信能够避免”只是表面的构成要件要素。

　　以上结论并非仅仅出于防止处罚漏洞的刑事政策的理由,而是具有法律上的根据。( 1)从构成要件符合性的角度来说,在上述场合,实际上是将可能构成重罪的事实评价为性质相同的轻罪事实。换言之,只是在认定为故意尚存疑问时才认定为过失。这对于被告人而言并非不利而是有利。从诉讼法的角度而言,“没有⋯⋯”、“尚未⋯⋯”之类的要素一般是不需要证明的。( 2)从实质角度来说,只有“应当预见”、“已经预见”才是为有责性提供根据,表明行为人具有非难可能性的要素;而“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”并不是表明行为人具有非难可能性的因素,只是与故意相区别的要素。所以,在应当预见的情况下,即使没有查明行为人是否没有预见,在已经预见的前提下,即使没有查明行为人是否轻信能够避免,也不表明行为人缺少过失犯的非难可能性。(3)从故意与过失的关系来说,不管是认为故意犯比过失犯的违法性重,还是认为故意犯比过失犯的责任重,都只是表明二者是一种阶段关系或位阶关系,而不能表明它们是对立关系。因为从违法角度来说,结果回避可能性是故意与过失的共同要件,从责任角度来说,行为可能性是故意与过失的共同前提(或基础) 。换言之,回避可能性是故意与过失的基础概念。“故意概念与过失概念在刑法上的意义是确立入罪的要件,从此一目的来看,一个较低回避可能性的主观状态(过失)可以跨过入罪的门槛,一个高回避可能性的主观状态(故意)当然也可以跨过入罪的门槛。”⒄所以,故意与过失之间的关系是回避可能性的高低度关系,是责任的高低度关系,也是刑罚意义的高低度关系,因而是一种位阶关系。

　　由上可见,刑法规定“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”只是为了使过失犯罪与故意犯罪相区别,而不是为过失犯提供处罚根据。当案件事实表明行为人至少有过失,但又不能证明行为人具有故意时,当然只能以过失犯论处。这并不是意味着一个犯罪的主观要件既可以是故意也可以是过失,只是意味着故意与过失不是对立关系,而是位阶关系,可以将故意评价为过失。显然,承认故意与过失是位阶关系,是以承认“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”属于表面的构成要件要素为前提的。

　　(二)具体犯罪之间的关系

　　刑法遵循罪刑法定原则,通过构成要件要素对犯罪进行分类。在绝大多数情况下,为违法性、有责性提供根据的构成要件要素同时起到了分类作用。但是,在少数情况下,为违法性、有责性提供根据的要素还不足以使犯罪之间相区别,于是刑法不得不设置表面的构成要件要素。另一方面,表面的构成要件要素只是在通常情形下对犯罪分类起作用,因而并不意味着表面的构成要件要素是成立犯罪必须具备的要素。

　　例如,《刑法》第209条第1款规定了非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,第2款规定:“伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处一万元以上五万元以下罚金。”从文字表述看,第2款规定的非法制造、出售非法制造的发票罪的构成要件与第1款规定的犯罪的关键区别在于发票的性质不同。换言之,如若适用第2款,就要求行为人所非法制造、出售的是不能用于骗取出口退税、抵扣税款的发票(第2款是第1款的兜底规定) 。尽管在通常情形下这样的解释结论是成立的,但在特殊情形下会带来问题。例如,甲在擅自制造可以骗取出口退税的发票时,却误以为自己擅自制造的是不能骗取出口退税的发票的,应当如何处理? 这虽然与后述事实认识错误相关,但从上述两罪之间的关系来看,《刑法》第209条第2款所规定的“前款规定以外的其它”发票的要素,显然只是为了对第2款与第1款的犯罪做出区分,而不是为违法性、有责性提供根据。所以,只要认为“前款规定以外的其它”发票的要素,是表面的构成要件要素,因而是不需要具备的要素,就可以直接认定上述甲的行为成立第2款规定的犯罪。

　　不难看出,虽然从法条的文理上说,《刑法》第209条第2款与第1款之间是一种排它关系,即只有不符合第1款规定的行为,才可能符合第2款的规定,但事实上并非如此。因为即使客观上符合第1款规定的行为,也可能仅适用第2款的规定,这说明第2款规定的发票实际上包括了第1款规定的发票(甚至可能包括《刑法》第206条规定的增值税发票) 。于是,《刑法》第209条第2款与第1款的犯罪之间,以及《刑法》第209条与第206条的犯罪之间,形成了位阶关系、包容关系。换言之,承认表面的构成要件要素,有利于减少具体犯罪之间的对立关系、排它关系,增加具体犯罪之间的位阶关系、包容关系,进而使具体犯罪之间更为协调,从而实现刑法的正义性。

　　既然法律明文规定的表面的构成要件要素都是可以不需要具备的要素,那么,刑法理论就不应当随意设定区分两罪界限的因素,更不应当将随意设定的因素视为(不成文的)构成要件要素。例如,《刑法》第363条规定的传播淫秽物品牟利罪要求“以牟利为目的”,刑法理论普遍认为,《刑法》第364条规定的传播淫秽物品罪必须“不以牟利为目的”,⒅以便两罪之间有明确的界限。但这样要求不合适。因为如果明确要求行为人不以牟利为目的,那么,在不能查明传播淫秽物品的行为人是否具有牟利目的时,根据存疑时有利于被告人的原则,一方面不能认定行为人具有牟利目的,故不能认定为传播淫秽物品牟利罪;另一方面不能证明行为人“不以牟利为目的”,也不能认定为传播淫秽物品罪。这显然不合理。只有并不要求传播淫秽物品罪的行为人“不以牟利为目的”时,上述行为才成立本罪。所以,不应当将“不以牟利为目的”设定为传播淫秽物品罪的构成要件要素。《刑法》第364条在规定传播淫秽物品罪时,没有规定“不以牟利为目的”,正是为了解决这一问题。⒆退一步说,即使假定《刑法》第364条明文规定“不以牟利为目的”,也应当认为“不以牟利为目的”只是表面的构成要件要素,因为这一要素并不为违法性、有责性提供根据。

　　又如,盗窃罪的成立是否以采取和平非暴力手段为前提? 日本学者大塚仁指出:“所谓‘窃取’是指单纯的盗取,即不采取暴力、胁迫,违反占有者的意思,侵害其对财物的占有,将财物转移为自己或者第三者占有。”⒇台湾地区学者指出:“所谓窃取系指行为人违背他人的意思,或者至少未获得他人同意,而以和平非暴力的手段,取走其持有物,破坏他人对其持有物的持有支配关系。” (21)笔者以前也采取了这种观点。(22)显然,要求盗窃行为必须采取和平非暴力手段,主要是为了区分盗窃罪与抢劫罪。正因为如此,持这种观点的学者指出:“行为人若以暴力强加夺取,或以强暴、胁迫、药剂、催眠术等,致使他人不能抗拒的情状下,始破坏他人对物的持有、支配关系者,则为抢夺或强盗,而非窃盗。”(23)然而,在此产生的疑问是,倘若行为人以暴力方法取得财物,但又没有达到使他人不能抗拒的程度,却破坏了他人对财物的持有、支配关系,取走其持有物的,该如何定罪? 持上述观点的人恐怕不得不承认,对此也只能认定为盗窃。既然如此,就应当认为,成立盗窃罪并不以采取和平非暴力手段为前提。换言之,刑法理论不应当将“以和平非暴力的手段”设置为盗窃罪的构成要件要素。退一步言,即使假定刑法明文规定只有采取“和平非暴力手段”才能构成盗窃罪,也应当认为“和平非暴力手段”只是表面的构成要件要素。

　　综上所述,将传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪、盗窃罪与抢劫罪设计或解释成对立关系或排他关系时,二者便不可能形成竞合关系。“然而,当我们把任何的两罪设计或解释成排他互斥时,将无法避免地会造成许多刑事政策上所不能忍受的刑罚性漏洞。” (24)其实,应当从实质的不法内涵着眼,将上述犯罪解释成一种包含关系:传播淫秽物品罪是普通条款,传播淫秽物品牟利罪是特殊条款;盗窃罪是普通条款,抢劫罪是特别条款。在行为符合普通条款的构成要件的前提下,不能证明行为符合特别条款的,当然应适用普通条款。

　　注释:

　　①参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会2006年第4版,第36页以下。

　　②[日]井田良:《刑法总论の理论构造》,成文堂2005年版,第1页。德国刑法理论一般将符合构成要件的违法称为“不法”。

　　③参见[德]许迺曼:《区分不法与罪责的功能》,彭文茂译,许玉秀、陈志辉编:《不移不惑献身法与正义———许迺曼教授刑事法论文选辑》,台北春风和煦学术基金2006年版,第416页。

　　④Vgl. Claus Roxin,Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale,Walter de Gruyter & Co. 1970, S. 171.

　　⑤前引③,第485页。

　　⑥[日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2005年补订版,第83 - 84页。

　　⑦[日]曾根威彦:《刑法各论》,弘文堂2001年第3版,第49页。还有学者认为,有些表述虽然出现在刑法分则条文中,但仅具有语感上的意义,而不具有实质内容。例如,日本学者泷川幸辰、木村龟二认为,日本刑法第220条所规定的“非法”,仅具有语感上的意义,既不是构成要件要素,也不是特别的违法性要素( [日]泷川幸辰:《刑法各论》,日本评论社1933年版,第73页; [日]木村龟二:《刑法各论》,法文社1957年版,第62页) 。

　　⑧Wessels /Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 30. Aufl. , C. F. Müller 2000, S. 42; C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl. ,München: C. H. Beck, 2006, S. 508.

　　⑨刑法分则条文中的“非法”并非都是对正当化事由的提示性规定。分则条文中的“以非法占有为目的”中的“非法”以及空白刑法规范中的“非法”就具有实质意义。此外,我国刑法分则的某些条文所规定的“非法”的确仅具有语感上的意义,既不是构成要件要素,也不是关于正当化事由的提示规定。例如,《刑法》第225条第3项所规定的“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务”中的“非法”就仅具有语感意义。再如,《刑法》第228条所规定的“以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权”中的“非法”也是多余的表述。

　　⑩本文中的“表面的构成要件要素”主要指成文的表面的构成要件要素。为了充分展开讨论,必要时还包括刑法理论所承认的不成文的表面的构成要件要素,此外还会涉及未遂犯的构成要件要素。

　　(11)H. Jescheck /T. Weigend, Lehrbuch des StrafrechtsAllgemeiner Teil, 5 Aufl. ,Duncker & Humblot 1996, S. 563.

　　(12)转引自前引③,第484 - 485页。

　　(13)前引⑧, C. Roxin书, S. 1091.

　　(14)前引(11) 。

　　(15) [日]高山佳奈子:《故意と违法性の意识》,有斐阁1999年版,第137页。

　　(16)参见张明楷:《罪过形式的确定》,载《法学研究》2006年第3期,第109页。

　　(17)前引③,第483 - 484页。

　　(18)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版,第538页;陈兴良:《规范刑法学》(下册) ,中国政法大学出版社2008年第2版,第959页;张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年第2版,第708页。

　　(19)参见张明楷:《犯罪之间的界限与竞合》,载《中国法学》2008年第4期,第87页以下。

　　(20) [日]大塚仁:《刑法概说(各论) 》,有斐阁2005年第3版增补版,第191页。

　　(21)林山田:《刑法各罪论》(上册) ,作者发行2005年增订5版,第311页。