论“其他规范性文件”的行政法法源地位

摘要：行政法的法源是一国行政法规范的总称，应当包括现行所有的成文法规范。而中国行政法学的通说否认“其他规范性文件”的法源地位，认为行政法的法源仅仅包括宪法、法律、法规等法律规范。这种理论违背了法源的基本理论，违反了宪法和组织法的规定，割裂了完整统一的法律体系，并导致了理论和实践中的大量矛盾冲突。因此，中国行政法的法源理论应当进行修正，承认“其他规范性文件”的法源地位。

　　关键词：行政法法源;成文法规范;其他规范性文件

　　有关中国行政法的法律渊源，通说的观点是包括宪法、法律、条约、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、法律解释等，这样就把其他规范性文件排除在外。本文将回答以下问题：其他规范性文件为什么被排除在行政法的法源之外?不承认其他规范性文件的法源地位有何危害?

　　一、其他规范性文件与中国行政法的法源

　　(一)其他规范性文件的概念和种类

　　“其他规范性文件”是中国法律制度上的一个特有的名词，在性质上属于规范性文件。规范性文件是“为人们的行为提供标准、指明方向的，以书面形式或成文形式所表现的，以一定社会主体的强制力保证实行的，一定行为规范的结合体。”[1](p.1)它可以分为规范性法律文件和其他规范性文件两种。规范性法律文件在中国现时期包括宪法、法律、法律解释、法规、规章和国际条约，除此以外的规范性文件称为其他规范性文件。

　　其他规范性文件包括两类，一是立法类的其他规范性文件，指除法律、地方性法规以外的由人大及其常委会制定的规范性文件。二是行政类的其他规范性文件，指除行政法规和规章以外的由行政机关制定的规范性文件。《行政处罚法》第14条规定，(除法律、行政法规、地方性法规、规章以外)其他规范性文件不得设定行政处罚。其中的“其他规范性文件”即包括行政类和立法类两种规范性文件。但是，国内行政法学界一般认为，其他规范性文件是指行政类的其他规范性文件。至于立法类的其他规范性文件则长期被研究者所忽视，成为中国法学研究的盲区。

　　立法类的其他规范性文件，在中国宪法和组织法中有明确规定。宪法第99条规定地方人大有权通过和发布决议。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第8条、第44条规定县级以上人大及其常委会有权通过和发布决议，第9条规定乡镇人大有权通过和发布决议。这些决议中，既有对具体问题的决定，也有立法类的其他规范性文件。

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　　行政类的其他规范性文件，在中国宪法和组织法中也有明确的规定。宪法第89条第1项规定，国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。第90条第2款规定，各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。第107条规定，县级以上地方各级政府依照法律规定的权限，发布决定和命令。《地方组织法》第59条第1项规定，县级以上的地方各级政府执行本级人大及其常委会的决议，以及上级行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令。第61条第1项规定，乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人大的决议和上级行政机关的决定和命令，发布决定和命令。以上规定中的“行政措施”、“决定”、“命令”，如果包含抽象性的内容，就属于其他规范性文件。

　　(二)其他规范性文件被排除在中国行政法法源之外

　　国内行政法学的通说认为，法源是指法的存在形式，即各法律部门法律规范的载体形式。“我国是成文法国家，行政法的法源一般只限于成文法。”[2](p.31)中国行政机关和司法机关在正式法律文书中，通常只引用成文法的法条作为依据。一般认为，中国行政法的法源主要包括宪法、法律、条约、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、法律解释等。

　　有关其他规范性文件的性质，国内学者存在较大的争议。一种观点是，其他规范性文件不是法，不能作为行政法的法源。如李步云认为，其他规范性文件不应被理解为“法”，不能作为司法机关办案的依据和参照，以免政出多门和影响法的权威。对法的概念的外延理解得过于宽泛，不利于维护国家法制的统一和尊严。[3](pp.6～7)叶必丰、周佑勇认为，从性质上看，行政类其他规范性文件“具有普遍约束力，但不属于法的具体表现形式。也就是说，它针对的对象是不特定相对人，且具有普遍约束力，而不同于具体行政行为;但它也有别于按行政立法程序制定的行政法规和行政规章，不具有行政立法的法定标准，因而它不是法的具体表现形式。”[4](p.35)但是，他们也承认其他规范性文件与法都是一定的社会规范，都产生于一定的规范性调整，因而两者都具有规范的特征，即普遍性、抽象性、导向性和强制性。[4](p.41)朱新力也认为，中小城市和县、乡人民政府及职能部门发布的规范性文件只要不违背上一级的规范性文件和法律、法规、规章的内容，在其管辖区域内显然是行政管理工作的依据，但他们在行政诉讼中没有实质的作用，因为它们不能创设相对人权利义务的规范，不具备法的最基本特征，所以不能归人行政法的渊源。[5](p.22)另一种观点则认为，其他规范性文件是法，可以作为行政法的法源。如张尚族指出，行政法的渊源不仅包括宪法、法律、法规和规章，还包括各级各类行政主体所制定的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等。[6](pp.39～40)皮纯协也认为：“省辖市、县、乡(镇)各级人民政权机关发布的有关行政管理的规范性文件，在其所属行政区域范围内具有强制性，也应当是行政法的渊源。”[7](p.12)

　　有关其他规范性文件的争论，表面上是性质的问题，实质上是价值的冲突。反对者担心，如果承认其他规范性文件“法”的身份，存在严重问题的法律规范就会名正言顺地进入行政和司法领域，这可能就像放纵洪水猛兽任其肆虐一样，将会带来更加严重的问题。正如一些学者描述的那样，其他规范性文件处在两难地位，“既有法的某些特征，但其本身又不是法”。[8](p.605)在价值权衡方面，后一种观点显然处于下风，只得到少数学者的支持。所以，通行的观点认为，其他规范性文件可以成为行政行为的依据，但是不应属于行政法的法源。

　　二、中国行政法法源理论的严重问题

　　(一)中国行政法法源理论违背了法源基本理论

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　　法源，又称法律渊源，来自罗马法，意思是“法的源泉”。法源的含义具有多面性，大陆法系学者一般从法学方法论的角度界定这一概念。德国学者沃尔夫等人指出，“法律渊源是指人们得以认识现行有效法律的标志。这种含义的法律渊源实际上就是实在法的认识标志。所谓‘实在’是指法律规范以法律条款的形式表现或者表达出来，在特定的地域和时间适用于社会，具有拘束力和执行力，并且借助国家权威予以保障。”[9](p.239)德国学者魏德士认为：“法律渊源是指客观法的(能够为法律适用者所识别的)形式和表现方式。”[10](p.101)笔者赞同以上观点，因为任何规则都有其历史渊源、哲学渊源和形式渊源，但是只有当出自国家认可的形式渊源时，它才具有作为法律的合法有效性、权威性与强制执行性。所以，法律渊源最一般的含义是指那些对于法律适用者具有约束力的法律规范的总和，即法律的形式渊源。

　　行政法的法源是一国行政法规范的总称，即调整行政组织和行政活动的法律规范的总和。台湾地区学者陈新民指出：“行政法是国家整体法规范之一部，在现代的法治国家中依法行政原则又是所有行政行为所必须尊奉之圭臬，讨论行政法的法源问题，即在于探究哪些规范是可以用来规范行政行为之准则。易言之，行政法的法源即是在形式上及实质上规范行政行为的法规总称也。”[11](p.45)行政法的法源，与刑法、民法的法源相比有很大的差异。行政法不像刑法、民法那样有统一的法典，仅仅实现了部分法典化。刑法由于受到严格的罪刑法定原则的拘束，其法源仅限于形式意义的法律。在民法领域，成文法具有优先适用的效力，但是不成文法也具有法源地位。而在行政法领域，由于法治主义对法律明确性的要求，法律渊源以成文法规范为主。但是，考虑到行政必须维持适度的弹性，不成文法规范也是行政法的法源，以弥补成文法规范的不足。

　　由于涉及三种国家权力之间的关系，行政法的法源问题比民法和刑法的法源问题更加复杂。德国学者沃尔夫指出：“法律渊源是行政法上的一个主要的未决问题。……其中的主要问题是法律渊源的界限、制度效力、漏洞弥补、法律保护、位阶和效力范围。”[9](p.239)所以，行政法的法源问题是一个世界性的难题。而且随着社会的发展，这一问题将呈现出新的特点。在中国，法律渊源理论存在严重的问题，导致了法律适用方面的巨大矛盾和困境。

　　在中国，有关“法”的概念和外延，孙国华等人认为：“法是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的……规范系统。”[12](pp.79～80)沈宗灵等人认为：“法是由国家制定或认可的，是一种带有强制性的行为规则，它规定人们的权利义务等等。”[13](p.26)这些观点都认为法是一种受国家权力制约的规范，其思想与实证主义比较接近。根据以上观点，学者们对法律渊源的概念和范围作出界定。孙国华等人认为，法律渊源指“法的法律效力的来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。”中国社会主义法的基本渊源是有权创制法律规范的国家机关制定发布的规范性法律文件。中国法的渊源主要可以分为：宪法、法律、国务院的行政法规和其他规范性文件、地方国家机关制定的地方性法规、政府规章和其他规范性文件、特别行政区的法、国际条约以及习惯。司法解释不是法的渊源，但在一定程度上起到法的渊源的作用。[12](pp.392～403)沈宗灵等人认为：法律渊源“就是指法定的国家机关制定的具有不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。”中国法的正式意义的渊源有：宪法、法律、行政法规和军事法规、地方性法规、自治法规、经济特区法规、特别行政区法律和国际条约。非正式意义的渊源有：政策(包括党的政策和国家政策)、判例、习惯(主要是民族习惯)、法律学说、道德规范、宗教规范等。此外，法律解释中的立法解释、行政解释也是一种法源。司法解释不属于法源，但是能够弥补立法的不足，在一定程度上还起法的渊源的作用。[13](PP.303～325)以上观点是中国法源理论的代表性观点。尽管存在着一些差异;但是都认为法律渊源的范围很广，不仅包括成文法，而且包括不成文法。其中，成文法的范围很宽泛，包括各级立法机关和行政机关制定的各种规范性文件。应当说，这些观点与各国对于法和法律渊源的普遍认识是基本一致的。

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　　但是，以上观点遭到一些学者的反对。他们认为：法的概念和外延，在不同的国家里有不同的理解和处理。在中国，“法”是指宪法、法律、行政法规、规章、自治条例和单行条例、军事法规。[3](p.6)立法权是一个权力配置的过程。中国以“立法权”为核心构建了的法律规范体系，可以概括为“一元、二级、三层次、四分支”的立法权配置。[3](pp.107～108)立法权的取得有两个途径，一是宪法和组织法规定的立法职权，二是有关国家机关的立法授权。在立法权配置之外，其他的立法机关和行政机关仍然可以制定规范性文件，在实际生活发挥着法律规范的效力，但它们不是“法”。根据这些学者的观点，尽管各级立法机关和行政机关都在制定规范性文件，但是这些规范性文件却不能都具有“法”的身份。因为鉴于中国的现实国情，立法权的配置是一个逐步扩大的过程，如果一下子承认所有的规范性文件都是“法”，连乡人大、乡政府都可以立法，那就会天下大乱，所以从现实的角度，只能承认一部分级别较高、问题较少的规范性文件是“法”。至于其他

规范性文件可以制定，可以发挥效力，但是不能具有“法”的身份。与这一观点相适应，法律渊源包括宪法、法律、法规，有时也包括规章，其余的规范就只能称为“其他规范性文件”，被排除在法律渊源之外。遗憾的是，中国行政法的法源理论采用了这一观点。

　　(二)中国行政法法源理论违背了宪法、组织法的规定

　　宪法、组织法规定，各级人大、各级政府有权制定法律规范，包括法律、行政法规、地方性法规、规章以及各级人大及其常委会、各级政府制定的“其他规范性文件”等。

　　宪法、组织法在对通常意义上的法源作出规定的同时，还规定了各级人大、各级政府有权制定“其他规范性文件”：(1)宪法第99条第1款规定各级人大可以通过和发布决议，《地方组织法》第8条、第44条规定县级以上人大及其常委会有权通过和发布决议，第9条规定乡镇人大有权通过和发布决议。这些决议中，既有对具体问题的决定，也有规范性文件，后者即为立法类的其他规范性文件。(2)宪法第89条第1项、第90条第2款分别规定，国务院及其部委可以发布决定和命令，宪法第107条和《地方组织法》第59条、第6l条分别规定县级以上地方各级政府和乡镇政府有权发布决定和命令。其中具有普遍约束力的“决定、命令”即为行政类的其他规范性文件。

　　这些规范性文件，在社会生活中具有重要地位，发挥着不可替代的作用。宪法和组织法规定了各级人大和各级政府必须执行这些规范性文件。如宪法第90条第2款规定，国务院各部委必须执行国务院的决定和命令;宪法第107条第2款规定，乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人大的决议和上级行政机关的决定和命令;地方组织法第8条第1项规定，县级以上的地方各级人大在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常委会决议的遵守和执行;第9条第1项对乡、民族乡、镇的人大作出了相同的规定;第59条第1项规定，县级以上地方政府执行本级人大及其常委会的决议;第61条第1项规定乡、民族乡、镇的政府执行本级人大的决议。

　　但是，《立法法》、《行政诉讼法》对宪法和组织法规定的法律规范采用了“拦腰斩断”的办法，只承认其中的一部分法律规范具有“法”的地位，将其他的法律规范排除了“法”的范围。《立法法》第2条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”也就是说，《立法法)只对法律、法规颁发了“法”的“身份证”，对于规章则只颁发了“法”的“暂住证”，其他的法律规范都成了“黑人口”，沦为“非法”。这种区分的主要原因是出于现实的而不是法理的考虑，区分的标准是两个，一是位阶高低，二是问题多少。法律、法规的位阶较高、问题较少，就是法。规章位阶较低，问题较多，只能是准法。其他规范性文件位阶更低，问题更多，不能是法。《行政诉讼法》的做法与此基本相同。根据该法第52条、第53条第1款的规定，行政审判以法律、法规为“依据”，以规章为“参照”。因为法律、法规与规章的身份不同，待遇自然也不同。至于其他规范性文件，《行政诉讼法》干脆没有作出任何规定，只是在最高法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中作出“参考”的规定。行政法学的通说置宪法、组织法的规定于不顾，采纳了《立法法》、《行政诉讼法》的观点，不承认其他规范性文件和不成文法的法属性。从而排除了其他规范性文件的法源地位，也排除了不成文法的法源地位，使行政法的法源范围大大压缩。

　　(三)中国行政法法源理论割裂了法律秩序

　　一国法律制度内部组成部分具有效力等级，这称为法源的位阶。“法位阶说”由，梅尔克(A.Merkl)首创，并由凯尔森发展。凯尔森指出：“只要一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，而且在某种范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造。由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。……决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范(superior norm)，根据这种调整而被创造出来的那个规范是低级规范(inferior norm)。”[14](p.141)德国学者科殷也认为，在现代立宪主义国家里，存在着对各种规范的上下级安排。一切规范都隶属于宪法之下;法规又隶属于法律之下。这种等级安排意味着较高的等级压倒其他的等级，而较低等级的适用效力是由较高的等级引申的：法规由法律引申其适用效力，法律由宪法引申其适用效力。[15](PP.178～179)

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　　不同位阶的法律规范构成一个整体，称为这个国家的法律秩序，它是一个金字塔形的结构。这是法治原则的机构模式。[16](p.70)凯尔森指出：“法律秩序，尤其是国家作为它的人格化的法律秩序，因而就不是一个相互对等的、如同在同一个平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系。这些规范的统一体是由这样的事实构成的，一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一regressus(回归)以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”[14](p.141)

　　根据法源位阶和法律秩序的理论，在一个国家内部，任何法律规范都不是单独存在的，都是整个法律秩序的一部分。法律秩序包含着被隐藏起来的物质的秩序系统，也即金字塔式的法律价值评价。因此，在对生活事实的法律评价中，法律适用者必须将法律规范理解为相互联系的内容与价值评价的统一，不能局限于将该争议事实仅仅涵摄于某一个法律规范的事实构成中。在适用某个法律规范时，应当承认该规范在表达上的局限性和不完整性。只有对相关法律规范进行和谐的解释后，法律适用才是有意义的。[10](pp.67～72)法律适用通常不是对某个具体规范的适用，而是对散布在整个法律秩序的若干法律部门中的相关规范的适用。法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案。无论法律秩序在外部和形式上的划分如何，必须将法律秩序作为价值评价的整体来适用。[10](p.125)

　　但是，中国现行的法源理论只承认法律、法规和规章的法源地位，把其他规范性文件等法律规范予以排除。这样，一个需要内外和谐的法律体系统一体就被人为地拆分成两块——“法”与“非法”。然而，割裂法律规范的统一体，就是割断法律和实践、行政与司法的联系，其结果必然造成理论上和实践中的冲突和混乱局面。

　　三、应当承认其他规范性文件的行政法法源地位

　　(一)承认其他规范性文件的法源地位，是解决目前实际问题的需要

　　当前，对于其他规范性文件，立法机关和行政机关可以继续制定，行政机关可以继续执行，但是不承认其“法”的身份，司法机关在行政诉讼中不能以其为依据来判定具体行政行为的合法性。这种自相矛盾的制度必然带来实践中的严重问题：(1)其他规范性文件是行政行为的重要依据，现实生活中的大部分具体行政行为是直接依据其他规范性文件作出的。如果其他规范性文件不是“法”，那么行政机关是否违反了依法行政原则呢?(2)对于行政机关直接依据其他规范性文件所实施的具体行政行为，法院依据什么规范对其合法性作出判断呢?假设依据法律、法规，参照规章，那么法院如何确定具体行政行为符合法律、法规和合法的规章呢?假设以其他规范性文件为中介，先审查其他规范性文件是否符合法律、法规和规章，然后再审查具体行政行为是否符合其他规范性文件，那么行政诉讼法有没有授予法院这样做的权力呢?对于对这些问题，现有制度无法做出令人信服的回答。

　　既然目前采取的事实上允许、法律上不承认的做法行不通，有没有其他的办法呢?解决问题的方案有两个：方案一，废除其他规范性文件，不允许其存在，像对待病人身上的毒瘤那样，用手术刀割去了事。这显然不现实，因为制定其他规范性文件是宪法和组织法赋予有关国家机关的权力，其他规范性文件在行政行为过程中发挥着法律规范的效力。尤其是在中国法治建设的初期，行政管理的法制化还需要一个过程，其他规范性文件具有重要的、不可替代的作用。如果没有其他规范性文件的存在，整个社会生活将出现混乱，社会发展将陷于停顿;方案二，允许其他规范性文件继续存在和发展，承认其法源地位，但是要通过严格立法程序、加强规范审查、扩大司法机关权力等途径，提高其他规范性文件的质量和水平。这个方法应当说是符合法理和西方国家法治发展过程的。2005年12月，全国人大常委会修改了《法规备案审查工作程序》，对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规的备案审查工作进行了更加具有操作性的规定，这反映了中国在加强规范审查方面的努力。但是，未来应当在此做更为深入的规定，对所有的法律规范都可进行违宪、违法审查，更有力地维护国家法制的统一。

　　(二)承认其他规范性文件法源地位，是社会主义法制统一的要求

　　从法理上讲，其他规范性文件是“法”，因为它完全具备法的特征：法是调节人的行为或社会关系的规范;法是出自国家的社会规范;法是规定权利和义务的社会规范;法是由国家保证实施的社会规范。[17](pp.40-48)其他规范性文件是依照中国的宪法和组织法制定的法律规范，是中国法律体系的重要组成部分，这一点毋庸置疑。

　　如前文所述，将法律规范人为划界没有任何法理上的依据，为什么法律、法规是“法”，规章就是“准法”，其他规范性文件和就是“非法”?主要原因是规章、其他规范性文件现实中的问题较多。那么，法律、法规也存在大量的问题，为什么就一定是“法”?此外，既然这些“准法”和“非法”的问题那么多，为什么允许在现实中存在?允许以事实上法的身份存在并发挥作用，但是不承认其法的身份，这种做法无异于掩耳盗铃。

　　近年来，不断有学者要求承认其他规范性文件的法源地位。如姜明安等人提出：“人民法院在审查具体行政行为的合法性时，对规章以下行政规范性文件亦要予以参照和参考，只要其不与法律、法规、规章相抵触，就应认定其合法性，对依据此种规范性文件做出的具体行政行为亦应予以维护。”[2](p.373)胡锦光等人也认为：“对这些规范性文件中合法的部分，法院应予以适用;对不合法的部分，法院应不予适用。”[18](p.328)在司法实践中，也存在法院参照适用其他规范性文件的案例。如在玄某诉山东省济宁市工商行政管理局行政纠纷案中，法院对行政机关的行政解释予以参照适用。[19](pp.153～157)

　　此外，还有学者提出要扩大地方立法的权力，认为地方性法规和地方政府规章的制定权应当下放。这从另外一个方面反映了法源理论的问题。地方人大和政府的立法权力扩大了，其制定的其他规范性文件就可以获得法规或者规章的名称和地位。其实，地方人大和政府制定的法律规范叫什么并不重要，承认其法源地位就可以了。当然，在承认的同时，要对其他规范性文件的制定进行规范。对当前的“立法”主体，即国务院、省级政府、较大的市的政府以及全国人大及其常委会、省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会，还有自治区、自治州、自治县的人大制定的除法律、法规以外的其他规范性文件，应当立法规定其职权和程序，最好是合并到法律、法规里面去。对于其他地方的人大和政府制定的其他规范性文件，可以采取两种方式：一是远期的目标，将地方性法规和地方政府规章的制定权扩大到县、乡的人大和政府，政府工作部门不能再制定其他规范性文件。二是近期的方向，承认其他规范性文件的法源地位，同时制定《地方法律规范制定法》，规定其权限和程序。不管是哪一种方式，其目的都是将其他规范性文件纳入行政法的法源，使中国的成文法规范形成一个完整的法律体系。

　　总之，中国的行政法律体系，应由宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、规章、条约协定和其他规范性文件等法律规范组成。这些法律规范具有合法性的基础，在社会生活中具有法的地位并起到法的作用。所以，为了维护社会主义法律体系的完整统一，促进行政机关和司法机关正确地适用法律，应当承认其他规范性文件的法源地位，使被分割的法律体系“破镜重圆”，还被割裂的法律体系以本来面貌。