胡敏洁：论行政相对人程序性权利

　　目次

　　前言

　　第一部分 行政相对人程序性权利定位

　　一、实体性权利和程序性权利分类的意义

　　二、程序性权利及其价值

　　第二部分 行政相对人程序性权利的功能分析

　　一、提高行政行为的可接受性

　　二、控制和保障行政权力的行使

　　三、促进程序正义的实现

　　第三部分 行政相对人程序性权利的内容

　　一、程序参与权

　　二、政府信息公开请求权

　　三、卷宗阅览权

　　四、要求行政主体说明理由的权利

　　五、申请回避权

　　第四部分 我国行政相对人程序性权利的现状与救济制度

　　一、我国行政相对人程序性权利的现状分析

　　二、行政相对人程序性权利相关制度的完善

　　第五部分 结语

　　导 言

　　在英美等西方国家对于程序以及程序性权利的规定有着深厚的历史根基，这与英美国家悠久而深远的自然公正原则和正当法律程序原则密切相关。那么，程序性权利在我国的境况又是如何呢？

　　首先，考察我国的立法实践可以发现，在新中国成立后的很长一段时期，程序性权利往往只因其工具性价值被人们所知晓。随着1989年《行政诉讼法》、1996年《行政处罚法》和1998年《行政复议法》及其后相关法律的出台，学者们开始对程序表现出高度的关心和重视，开始对片面强调行政相对人义务，忽视约束政府活动的程序观念提出了批评。反映在立法上，对于行政相对人的程序性权利也有了一些规定，但这些规定大多比较原则和零星，且没有具体化，使得行政相对人在遇到程序性权利受到侵犯时很大程度上依赖于司法机关对于实际案件的判断。此外，行政诉讼法在实际运行中亦存在着许多不尽人意之处。面对强大的行政权，行政相对人所拥有的孱弱权利，实在难以与之抗衡。同时，行政相对人应有的许多程序性权利并未在法律法规中得到确认。统一的行政程序法也尚付阙如，对行政相对人程序性权利的保护是不充分的。

　　其次，从理论研究上看，对于司法程序领域的程序性权利研究比较多，而行政程序领域对于行政相对人程序性权利的研究是远远不够的。同时，大多数学者是从程序法角度进行行政相对人程序性权利研究的，而非从行政相对人权利完善和行政相对人研究的角度展开。由于研究角度的不同，其结果是学者们更多关注的是行政程序的价值，而对于行政相对人程序性权利的价值则未给予足够的关注。

　　理论研究和制度实践与行政相对人权利发展之间存在着某种断裂。随着给付行政、服务行政的兴起，行政指导、行政合同等非正式行政活动方式正在日益勃兴，行政主体与行政相对人之间已不仅仅是管理与被管理的关系，而且出现了合作、参与等新型关系。此种背景之下，行政相对人的权利诉求日渐多元化，权利内容也不断扩张和变化，而完善行政相对人的程序性权利进而促进其实体权利的实现和享有，是为有效路径之一。

　　本文试图将行政相对人程序性权利从行政程序法的研究中相对抽离开来，给予其“定位——功能——内容——完善（以救济为主要内容）”一个完整的系统框架，以期能对行政程序法的制定多少能有些裨益。行政程序法对行政相对人程序性权利的确认和保障，可以使行政相对人不再只是无助地将对程序公正的渴望、对自身合法权益的保护和对权力行使理性化的期待寄托于行政官员的自我节制甚至恩赐之上，从而使他们能够自主地为权利而斗争。

　　一、行政相对人程序性权利的定位

　　所谓行政相对人，是指参与行政法律关系，对国家（行政机关为代表）享有权利或承担义务的公民、法人或其他组织。行政相对人是公民、法人和其他组织的一种特定身份，行政相对人的权利和义务是与国家相对的。因此，其权利被有的学者认为是相对于“公权”的“私权”[①].行政相对人权利是由行政法所设定或确认的权利，它存在于行政活动或诉讼活动之中。行政相对人权利可以由行政相对人自由放弃。对于其权利的划分，学者有许多不同的方法。例如德国19世纪的公法学家耶林内克认为权利主要包括：消极地位的自由权、积极地位的受益权、能动地位的参政权；[②]方世荣教授借鉴他的分类，认为可将行政相对人的权利划分为参政权利、受益权利、自由权利和程序权利几大组类。[③]童之伟教授则将全部权利划分为实体性权利和程序性权利，将实体性权利进一步划分为人身权利、财产权利和社会政治权利三部分。程序性权利是主体为了落实这些实体性权利而享有的权利；[④]

　　笔者认为，将行政相对人的权利划分为实体性权利和程序性权利具有相当的意义。因为，参政权利只有在具体的权利中尤其是在程序性权利中才能得到体现，其中许多重要的权利，如批评、建议以及控告等权利都与宪法的规定有着不可分割的联系。而自由权利的概括也有着一定的局限性。因此，行政相对人的权利可划分为实体性权利和程序性权利。比如国有企业的经营、管理自主权以及高等教育院校所具有的自主调整系科招生比例等权利都可归为实体性权利，而相对应的听证、申诉和获得及时通知等权利都可归为程序性权利。

　　由此，行政相对人享有两种不同的权利，即实体性权利与程序性权利。前者意味着一种人们对某种实体利益所具有的受法律保护的资格和权能。这些利益主要包括生命权和财产权等，反映的是权利的目的或结果要素。它表明的是主体对于社会资源的合法拥有状态。[⑤]一般意义上，某人享有权利就意味着他（她）可以提出使权利正当化的主张或请求，即某种利益应得到社会的承认和保护。而后者则包涵两层涵义：其一，从实体法上的规定和受保护权利的实现过程来理解，程序性权利是主体为了行使、主张或保障实体性权利而具有的为一定行为的能力。这是法律程序工具性价值的体现。它具有一定的方式、步骤和程序，促成了实体结果的实现和保障。其二，为了保障法律程序的“过程价值”，[⑥]由行政相对人享有的并不直接指向某种实体结果的程序性权利。这一层涵义上的程序性权利直接影响着程序价值的实现。这意味着程序性权利的存在有时并不一定会期待实体的结果。它只是为了承认和尊重程序参与者的个人尊严以及实现自身的独立价值。

　　由此我们可以看出，程序性权利不仅具有服务于实体性权利的服务价值，此外，还具有其自身的独立价值。

　　行政相对人程序性权利的服务价值需从实体法规定和保护权利的实现过程角度来加以理解的，与程序工具主义较有关联。程序工具主义认为程序法就是实现实体法内容的手段性规范，程序法的最终有用性要取决于实体法的有用性，除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的。由此认为，行政相对人程序性权利存在的最终目的也无非是使实体性权利得以实现。正是由于程序性权利为实体结果提供了在过程中的保障，实体性权利最终才得以实现。“只有当程序性权利与实体性权利相适应、相佐证、相协调时，权利才能得到完整的表现，才会有实现的可能。” [⑦]

　　但是，程序性权利不仅具有服务价值，同时还具备自身的独立价值，其一经法律确认就具有相对的独立性，并不因实体性权利的变化而变化。如行政相对人通过享有程序性权利，积极主动的参与到行政决策和决定之中，并在行政活动中获得了公平的对待，由此，其人格尊严得以尊重，也体现了程序公正。

　　此外，行政相对人通过享有并实现程序性权利，不仅可以保障其实体性权利，而且在某种意义上，可以创制新的实体性权利。以美国为例，正当法律程序原则最初保护的是普通法上的权利，不保护特权。特权作为政府的恩赐和馈赠，并非当事人的既得权利，政府在授予、变更和取消有关特权时不受正当程序的约束。但是在20世纪30年代后，传统的权利——特权二分法受到了批评，由此通过正当程序保护范围的扩张，将过去属于特权的利益扩张为实体权利的范围，新的实体性权利由此得以确立。例如，在1970年具有里程碑意义的“戈德伯格诉凯利案”中，美国最高法院摒弃了认为福利津贴是特权不是权利的传统观念，认为凡是依法可主张（entitlement）的一切财产和自由利益，均属权利。此后在福利津贴、公共住房、政府雇员、教育、政府合同、酒类营业执照、监狱行政等传统认为的特权领域，几乎都能成为法律上可以主张权利的对象。

　　二、行政相对人程序性权利功能分析

　　行政相对人程序性权利的享有和保障是通过行政相对人参与实现程序正义的过程。基于现代民主理论的视角，行政相对人的程序性权利从其肇始之初，就被赋予了参与民主的涵义。目前，对行政相对人程序性权利功能的研究，尚欠缺较为系统完整的论述。从对可接受性原则的分析中，我们可以看出行政相对人程序性权利具有的第一功能，即提高行政行为的可接受性。同时，行政相对人的程序性权利具有控制行政权力的功能，而程序正义保障的实现是行政相对人程序性权利功能发挥的最终目标。

　　（一）提高行政行为的可接受性

　　可接受性是行政程序的基本价值。在美国，行政相对人对于规则制定有着充分的参与机会和权利。通过参与，提高了规则的权威性；同时，公众观点也可以帮助行政机关确定接受程度和抵抗程度。因而，美国学者盖尔霍恩认为行政程序应包括公正性、准确性、可接受性和效率四个价值要素。[⑧]可接受性的基本含义是：“行政行为要汲取私法平等、自愿、协商、诚信原则的积极旨意，改变行政‘高压’的态势和单方面的恣意性，弱化行政主体和行政相对人权利义务不完全对等的倾斜度，营造依法行政的软环境……”[⑨]提高行政行为及行政决定的可接受性是行政相对人程序性权利功能在普遍和表层意义上最充分的体现。

　　可从如下几个方面，来对此初窥一斑：第一，行政相对人实现程序性权利的过程，正是行政相对人对整个行政行为实施监督的过程。在这个过程中，公民权成为行政权合法与正当扩展的一种外在规范力量，并随时可以对行政权的行使是否合法或正当提出法律范围内的抗辩，为行政主体提供一个反思过程，使其纠正自己的违法或不当行为。这样，即使最终产生的结果不一定有利于行政相对人，但通过这种方式，使得行政决定得到了各方面更普遍的认同，提高了决定的社会可接受性。如在行政处罚中，一个行政处罚决定的做出往往是基于事后证据的收集，这些证据不一定就是真实的，这就需要一个公正的程序予以确定。因为，对于相对缺少法律知识和专业技能的行政相对人来说，很多时候是在感觉上，从决定产生的程序而非从决定本身来判断行政决定公正与否。

　　第二，行政相对人程序性权利的享有和实现可以消弭政府与人民之间由于一味地依凭强制作用而产生的紧张关系，使行政相对人与行政主体之间实现平等对话和相互制约。通过行政相对人对行政过程的参与，本身就包含了行政相对人自己做出选择的涵义，行政相对人的主张和异议可以得到充分的权衡，因此有理由认为，最后作出的决定是基于给定条件和标准而产生的最妥当的方案。即便还存在不满的可能，但通过这样的过程产生的决定，已大大缩小了事后抵抗的余地和可能，使行政相对人与行政主体之间利益得以平衡，由此产生的决定更容易得到双方的接受。

　　第三，程序性权利的享有和保障，有助于进一步完善行政相对人与行政主体之间的沟通渠道。实现了行政相对人和行政主体之间事先和事中的沟通，为行政相对人接受不利行政行为奠定了心理基础，将行政行为作出后引起的社会震荡减到了最低限度。“通过以一种公众认为公平的方式作出决定，当政者可以获得对这些决定的更大认可，就使得决定涉及的各方更容易服从。”[⑩]

　　（二）控制和保障行政机关权力的行使

　　对公权力行使的有效控制，使其不危害私权利和公共利益，一直是行政法学乃至整个公法学的重要研究课题。传统控权模式主要是严格规则模式，即着眼于权力运行的结果，通过确定实体规则标准来控制权力。大陆法系的法律均具有严格规则主义的特点，但由于它的缺陷，很容易“使法律思维与社会现实分离”、“不利于实际问题的解决”等。[11]所以，另一种着眼于权力行为的过程，确定程序标准控制权力的程序控权模式越来越受到人们的重视。行政相对人的程序性权利控权就是其要求的体现。“从世界范围来看，各国从传统的以权力制约行政权力的模式，逐渐发展为强化以行政相对人的程序权利制约行政权力。”[12]行政相对人程序性权利的丰富与发展正是对权利结构的优化，促进了行政机关依法行政的实现。在行使行政权的过程中，行政相对人通过享有并实现自己的实体性权利和程序性权利，预防和抵抗违法行政行为的进一步发展，或者将自己的意愿渗透和反映在行政过程之中，促使行政行为沿着合法和适当的轨道运行。

　　控制行政权是从消极层面看行政相对人程序性权利功能的发挥，保障行政权合法运行则是从积极层面看程序性权利功能的发挥。通过程序性权利的享有和实现，弥补了立法与司法的缺陷，行政主体行使行政权过程中的不当行为得到纠正，确定了行政行为无效的依据。同时，行政相对人的程序性权利渗透到行政权力运行机制中，形成对合法行政权力行使的保障和帮助机制。

　　首先，行政相对人程序性权利的实现可以阻却行政权力的违法行使。对于违法行使的行政权，法院只能事后纠正，而不能事中主动阻止其生效。立法机关虽然可以阻止其生效，但它不可能对每天发生的大量行政行为都予以关注。但是，对于行政违法或行政权的不当行使，行政相对人虽然无权直接撤销或变更，但他们通过实现法律所赋予的权利，能够促使有关国家机关对其予以纠正，实现一种事中控制，并弥补司法权制约行政权的局限性。例如，行政相对人通过提出申请、申诉、控告或检举，可以申请复议机关、监察机关或权力机关对行政权进行制约。此外，行政相对人程序性权利的享有和实现，可以促进授益性行政行为的合法性与适当性。例如在行政给付中，行政相对人享有要求行政主体说明理由的权利，行政主体对不予给付或不足给付应具有足够的理由，否则作出的决定会受到质疑甚或审查。

　　其次，行政相对人通过程序性权利的享有和实现可以对行政活动中的裁量权予以控制。在现代行政国家下，面对更为复杂的更具有高度技术性的事务，行政机关有着更为广袤的裁量权。某种意义上，“行政法被裁量术语统治着”。而对行政裁量权的限制、监控与转换，就成为现代行政法所必须直面的课题。在对行政裁量权的实体控制变得愈加困难的今天，那么对行政裁量的程序性控制就变得更有意义。行政相对人拥有了听证、申请回避等程序性权利，这些程序性权利以及相应的制度，构成了行政裁量权运作时所需恪守的准则和界限。

　　其三，行政相对人程序性权利的享有与实现，可以保障行政权的合法有效行使。如行政相对人享有参与行政活动的权利，这可以增进法律秩序的民主价值，还有助于节省行政资源，提高行政机关处理社会事务的能力和质量。而且，程序性权利的享有使行政相对人在对行政决定不满时有了宣泄的管道，有助于减少社会不稳定因素。

　　（三）促进程序正义的实现

　　程序正义的实现是行政相对人程序性权利实现的最终目标。通过程序性权利的实现，行政程序本身蕴涵的自身独立价值得以体现。

　　1.行政相对人的程序性权利适应了程序正义的基本要求

　　程序正义的基本要求包括：第一，程序的中立，即程序主持者应毫无偏私地对待当事人，不得考虑不相关的因素。程序中立是程序正义对法律程序的一项基本要求。如果程序不是中立的，例如程序制度对一方当事人有利而对另一方当事人不利，或决定制作者偏袒一方当事人，都会使人产生一种感觉：即程序没有给予所有人以平等对待。例如美国宪法修正案第5条以及第14条所确立的“正当程序”原则包含了程序操作主体必须独立及公正这一要求。第二，程序正义要求程序具有理性，要求法律程序所产生的结果，不仅从实体角度看是合理的和符合实体正义的，而且更主要的是指产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。换言之，程序在结构上应当遵循通过理性说服和论证作出决定的原则，而非恣意或专断地做出决定。第三，程序正义要求充分尊重行政相对人的处分权，维护行政相对人的合法利益。充分尊重行政相对人处分权，维护行政相对人的合法权益就是要求赋予行政相对人程序抵抗权，在程序违法时启动法院审查，监督行政主体行政权的行使。

　　程序正义的基本要求处处体现了对行政相对人程序性权利的尊重。如程序中立反映在行政相对人程序性权利中就是指行政相对人的申请回避权。程序理性要求保障行政相对人的公开请求权等，而充分尊重行政相对人的处分权反映在行政相对人程序性权利中就是指行政相对人的程序抵抗权。正是通过对行政相对人程序性权利的保障实现了程序正义。

　　2.行政相对人程序性权利的确立充分尊重了行政相对人的个人尊严

　　法律程序具有人道性，并使人的尊严受到尊重，这是一项独立的“程序价值”。除非在极个别例外情况下，否则法律程序不得使这一价值受到贬损。法律程序要求必须将人当作人看待，承认每个人都是具有尊严和独立价值的平等道德主体。可见，程序性权利的实现直接决定了行政程序正义价值的实现，而程序正义的实现最终确保实体正义的实现。

　　3.行政相对人程序性权利的实现体现了民主参与的特征

　　通过行政相对人的参与，实现了行政决定的理性化和优化。行政相对人程序性权利的确立，使行政相对人不再是行政权的客体，被动地接受行政决定，而是作为一个主体，对影响自己权利和义务的行政决定的作出发挥了有效的制约作用，从而体现了行政公正与民主。

　　行政相对人的程序性权利不仅对于保障实体性权利的实现具有重要意义，同样，基于其自身所具有的独特价值，程序性权利的享有和实现能够有效的促进行政行为的可接受性，实现有效的控权和平衡，最终以达到程序正义的目的。但在我国，程序性权利更多的是行政程序中的一环，其自身的独立价值并未得以强调。或许，通过对程序性权利功能的简要分析，从中我们可以看出未来行政程序法制建设的要点，即保障和实现相对人的程序性权利应是程序法制建设的重心，而行政程序法规范内容的设计也应以行政相对人的程序性权利为中心。

　　三、行政相对人程序性权利的基本内容

　　如前所述，行政相对人程序性权利的享有体现了行政程序的正当性要求。因此，行政相对人程序性权利的基本内容同样应体现行政程序“正当性”的基本要求。目前，关于行政相对人程序性权利内容的研究，大多数学者是从单项权利角度进行研究的，如申辩权、程序抵抗权和要求行政主体说明理由的权利等。例如，有学者认为行政相对人程序性权利至少应包括：“要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利、被告知的权利、听证权、平等对待权。”[13]我国台湾地区亦有对于程序性权利的内容的介绍，如认为当事人享有的程序性权利包涵卷宗阅览权、听证权、拒绝非公设鉴定人鉴定之权、接受裁决宣示或送达的权利、提起通常救济与特别救济之权、请求行政机关决定之权利。[14]鉴于篇幅所限，笔者仅就几项程序性权利的基本内容作一简要归类，大体涵摄程序参与权、政府信息公开请求权、卷宗阅览权、要求行政主体说明理由的权利以及申请回避的权利。当然，是否行政相对人的程序性权利仅包涵以下内容，则仍有待进一步考证。

　　（一）程序参与权

　　程序参与权是行政相对人程序性权利的逻辑起点。这一概念较多出现在民事诉讼和刑事诉讼领域，主要是指当事人通过参与诉讼过程，积极影响法院的裁判结果。笔者认为，基于现代行政程序的发展趋势，在行政程序中可以引入这一权利概念。现代行政程序不同于传统行政程序的关键在于：前者强调通过程序的控权作用，维护行政相对人的合法权益；而后者强调建立的是一种以行政主体为本位的行政程序制度。现代行政程序的核心已转变为“参与行政”，参与行政“也成为公民自治[15]的突破口。因此，作为结果之一，行政相对人介入行政程序，保障行政相对人的程序参与权不仅是适应行政程序变化趋势的结果，而且也是出自行政事务管理的需要。”在国家机关作出各项实体决定时，公民只有被尊重为法律程序的主体，享有充分的陈述意见、辩论等参与机会，才能真正捍卫其基本人权。“[16]

　　在现代行政程序中，“行政相对人的参与权奠定了他（她）所拥有的‘权利链条’的基石”。[17]参与权指行政相对人有效地参与行政管理过程并能影响行政决定的权利。“参与是平等的核心”，只有享有参与的权利，地位的平等才能体现，在行政程序中，行政相对人才能具有对抗和抵制行政主体专横及武断的权利基础。程序参与权的享有要符合两项基本的要求：（1）行政相对人对于行政行为的参与应当是自主和自愿的，而非强迫和被迫的行为。（2）行政相对人要具有能够影响行政行为结果的充分性参与机会。

　　参与是一个过程，行政相对人的程序参与权包括参与始终点、机会、人数、程度和场所等因素。其中，行政程序参与的始终点是行政相对人程序参与权的时间维度。参与时间越长说明对行政相对人其它程序性权利保障就越充分。行政相对人可以了解和掌握的可抗辩信息就越多。参与的机会是与行政公开制度相联系的。一般情况下，行政公开制度越完善，行政相对人可参与的机会就越多，反之则少。当然，在程序参与中，如涉及到国家秘密、商业秘密或个人隐私等，会有相应的禁止或限制。参与的人数构成行政相对人程序参与权的“量”，但允许利益代表形式从存在，并非所有的利益相关者都需直接参与到行政决策过程之中。例如，在价格听证程序中，由于涉及利益较多，出于对人数众多的行政相对人权利保障的考虑，通常在这种情况下，只能一部分人参与到听证的过程中来。参与的程度直接决定行政程序参与权的效果。只有做到参与目的明确和参与充分，才能保障参与权最终的效果。最后，参与场所，即相对人参与行政决策的地点，亦会影响参与的效果。

　　行政相对人程序参与权的实现，所需要的一个重要因素，即“利益代表层”的培养。利益代表层就是指与某些常见的行政行为利害有涉的个体代表所形成的组织。它负责向特定行政程序的行政相对人提供帮助，并在行政主体制定一般规则时参与其中，以一种集合的力量抒发民意，真正利用利益表达的渠道。“为了使规则能够有效地起作用，规则的执行就要在这些规则有效的社会中得到一定程度的支持。”[18]如美国的“规则制定协商委员会”，在制定行政程序法的过程中，协商可以接受的草案。行政主体将草案公布后再根据程序制定规则。在我国，通过“利益代表层”的培养，不仅可以提高行政决定的效率，同样可以增强相对孱弱的行政相对人对抗行政主体的能力。“这样的参与不仅有助于提高行政决定的质量，使行政决定更能回应参加行政程序的各种利益主体的需要，而且其本身也是有价值的，因为它使公民具有一种对政府管理过程的参与感。”[19]

　　程序参与权的享有并实现使得行政程序过程得以公开，是“渗透光亮的洞孔”。在充分保障程序参与权的基础之上，相应衍生出其它程序性权利。“行政过程中相对方参与的深度，或者说与行政主体进行正面较量的机会大小，其意义并不限于实体正义，它体现了行政主体对于相对方人格的尊重以及行政过程中对于程序正义的推崇。”[20]

　　（二）政府信息公开请求权

　　政府信息公开请求权的基础在于公民享有“知情权”，意味着行政相对人有权知道与行政程序过程有关的事实信息和法律信息。这些事实信息和法律信息可能是行政程序对行政相对人的要求，可能是行政行为的理由等等。法律法规的内容、作出行政决定的事实前提和行政行为的操作程序等都应让行政相对人有所了解。[21]享有知情权是行政相对人有目的地、积极地参与行政活动的一个重要前提。它能帮助行政相对人作出有益于其合法权益的行为选择。同时，可防止行政主体在行使职权时侵犯行政相对人权益的保障。

　　政府信息公开的请求权主体，一般包涵那些有权请求政府公开其拥有文件的任何人，其主体具有无限性，对其自然属性、国籍等均未严格限制。[22]

　　首先，对申请人的自然属性没有限制。申请人可为自然人或法人，尤其对法人来说，具有更重要的意义。这可以从各国关于信息公开的规定中窥见一斑。例如《日本信息公开法》第3条规定“任何人都可以依据本法的规定，向行政机关的首长请求公开该行政机关拥有的行政文件”。美国信息公开法中，也规定包括个人、合伙、公司、协会、外国与国内的政府机关都可以提起信息申请。而我国现有的几个地方的政府信息公开规定中也是如此。例如，《广州市政府信息公开规定》（广州市人民政府令第8号）第4条第2款规定“个人和组织是公开权利人，依法享有获取政府信息的权利。”《上海市政府信息公开规定》（2004年1月20日上海市人民政府令第19号发布）第7条也规定，“公民、法人和其它组织有权依据本规定，要求政府机关向其提供有关的政府信息。”

　　此外，从已经制定信息公开国家的立法例来看，信息公开的请求权主体既包括外国人也包括无国籍人。例如，在由日本行政改革委员会提出的《信息公开法纲要案的思路》中指出：“国民构成行使公开请求权主体的中心。但是其并不是将主体仅仅限定在国民的范围中，在排除外国人方面不具有积极意义。”因此，日本信息公开法中将公开请求权主体“任何人”包含了在日本国定居的外国人。[23]

　　（三）卷宗阅览权

　　卷宗阅览权同政府的资讯公开制度是紧密结合在一起的，是一种政府信息的被动公开。它泛指在行政程序中，行政相对人有了解行政主体相关资料信息的权利。各国行政程序法中对这一权利均作了一般性的规定。例如，《德国联邦行政程序法》第29条规定：“当局应当允许查阅有关程序的案卷，如果了解案卷对主张和维护其合法权益是必要的话。”在此处，卷宗阅览权是作为一个程序性权利，限于程序参加人和具体程序的进行过程之中，但是否阅览以及在何种范围内阅览由行政机关裁量。[24]奥地利的《一般行政程序法》中也规定了“除因当事人之阅览将损及他人正当利益，或妨碍公务执行，或损及程序之目的，或行政法规另有规定外，当事人得阅览与其案件有关之卷宗之一部分或全部。”

　　在行政程序中，行政相对人可以通过抄写、复印或阅览卷宗，对行政主体所收集的证据、适用的法律以及作决定的动机等有充分的了解，可以采取有针对性的措施。当然，涉及到一些关于国家秘密、商业秘密或个人隐私等应有所限制或予以禁止。此外，一般情况下行政相对人在行政程序的任何阶段都有申请查阅卷宗材料之权利，但如果某些不确定的卷宗材料如果让行政相对人知悉后，可能会为其隐藏不利证据提供了条件，或者成为威胁、利诱证人的依据。因此，对行政相对人卷宗阅览权行使时间做出必要的限制是很有必要的。[25]行政机关如果侵犯相对人的卷宗阅览权，所可能引发的，是对行政处理的补正，或者是对职务赔偿要求的提起。

　　行政相对人必须拥有卷宗阅览权，是因为从行政决定的效力和生效原理出发，作出行政决定应事先有一定的根据，这些根据应在相应的卷宗中有所反映，由行政笔录和决定等构成的行政程序案卷是行政复议和行政诉讼证据的基本来源。如在行政处罚听证中，规定行政相对人有取得或复制全部听证案卷副本的权利，既便于行政相对人详细了解案件的情况及行政处罚决定做出的全部过程，又便于行政相对人在此基础上决定是否行使复议申请权和提起行政诉讼。

　　（四）要求行政主体说明理由的权利

　　要求行政主体说明理由的权利是通过行政程序说明理由制度予以规定的。主要指行政相对人有权要求行政主体对作出行政行为或行政决定的理由进行说明。理由包括事实理由和法律理由两个方面。

　　行政主体对于法律理由的说明应全面展示法律规则，以不会引起行政相对人误解的方式全面展示。所谓“全面展示”，我们可以从下面的案例中理解。

　　案例一：黄义侗等四人诉福清市港头镇人民政府案

　　1997年6月下旬，黄义侗等兄弟四人因占用本村翁唯兴等人承包地殡葬其母，发生纠纷。为此，港头镇人民政府于1997年8月15日作出港政综（1997）第078号《关于对后园村黄义侗等兄弟强占耕地、乱建坟墓问题的处理决定》，认定黄义侗等兄弟四人的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的有关规定及福清市人民政府融政综（1996）第235号《公告》（关于禁止乱建坟墓的公告）研究决定：“黄义侗等人应在8月20日内将其母坟墓自行迁移。”黄义侗等人不服，提起行政诉讼。该案中，黄义侗等兄弟等四人行为确为违法行为，但行政机关在作出决定时没有全面说明理由，不仅没有说明决定理由中的法律依据，还没有说明《国务院关于殡葬管理的暂行规定》的行政法规依据。这种情况就属于未能全面展示法律规则。本案中黄义侗等人就可以在具体行政行为作出时，请求行政机关说明相应的理由。行政机关未能全面说明，此案应承担补正责任。[26]

　　行政相对人还可以要求行政主体说明作出行政行为的事实理由。说明事实理由应禁止行政主体的主观臆断。如在行政主体征税时，行政主体并没有核实应纳税额，而是根据自己的“估算”确定。这种现象在乡镇人民政府向人民征收管理费用时具有一定的普遍性。因此，在制定有关行政征收的法律或法规时应明确行政主体作出行为的事实理由。

　　享有要求行政机关说明理由的权利，其意义在于：对于程序操作过程中的裁量权进行一种理性的控制，使人们对法律程序的公正性充满信心。这一要求验证了在程序中行政相对人有了解“充分信息”的权利。要求行政主体说明理由的权利往往与正式听证程序密切相关。实际上，在非正式程序中，由于行政主体具有更多的裁量权，要求行政主体说明理由的权利更为重要。

　　虽然，行政相对人有权要求行政主体说明理由，但是，为了保证行政决定的效率，行政相对人的这项权利仍然需要一定的限制：法律（狭义）[27]规定的保密事项，行政主体可不对相对人说明理由，以切实保障相对人的实体性权利和程序性权利；对于紧急行政行为可免除初次说明理由的义务。但对于行政立法活动，不可免除行政主体说明理由的义务。例如德国基本法第80条第1款第3句规定制定行政立法时必须表示根据法规。通过该规定，德国在宪法层次上对行政立法负有说明理由的义务这一单项事项进行了规范。[28]美国联邦法院要求行政机关在规则制定过程中，必须在“一般性说明”中充分说明理由，以证明其已经考虑并合理回应了所有的重要评论意见，法院甚至会审查行政机关的论证是否完整合理。[29]

　　（五）申请回避权

　　申请回避的权利同要求行政主体平等对待行政相对人的观念是相关联的，是一种对于平等的追求和对于一致性原则的贯彻。“平等”意指同样情况同样对待，不同情况不同对待。而一致性原则要求在给定的条件或相同前提的情况下，通过法律程序而产生的结果应当是相同的。为了保证一致性，英美法系的传统中确立了同样情况同样对待及遵守先例等原则。在我国宪法中亦存有“法律面前人人平等”的相关规定。“宪法应该申明平等权的普遍性即对人权的无差别对待。”[30]宪政上“法律面前人人平等”的实现必将是个长期的过程。因此，需要在具体领域对这一原则一一落实。在行政程序中，行政相对人享有的申请回避的权利体现了一种对于行政主体平等对待的期冀。

　　申请回避权普遍存在于行政过程之中。通常在以下情况下，行政相对人享有申请回避权：行政主体工作人员与其所作的行政决定存在利害关系；行政主体工作人员与某一方行政相对人存在利害关系；行政主体工作人员与受行政决定影响的第三人有利害关系及其它有充分证据可以证明行政机关工作人员不能公正处理案件的情况。在行政过程中，只要行政相对人认为有上述情况，就可依法向法定机关提出回避申请，行政主体在一定期限内必须答复。赋予行政相对人申请回避权的主要意义在于，防止偏私，保障公正，这不仅包括实体的结果公正，还包括程序上的形式公正。

　　四、我国行政相对人程序性权利现状及其完善

　　（一）行政相对人程序性权利现状分析

　　目前，我国法律规定中承认了行政相对人享有独立的程序性权利，我国相应出现了一些尊重行政相对人程序性权利的案例。如下述案例，较为典型。

　　案例二：田某诉北京科技大学案

　　原告田某为被告北京科技大学的一名学生。在一次补考中，原告因携带与考试有关的字条，被监考老师发现（没有偷看行为）。被告根据该校发（94）第068号《关于严格执行考试管理的紧急通知》，认定田某的行为为作弊行为，作出退学处理的决定，并填发了学籍变动通知。被告没有直接向田某宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给其办理退学手续。直至田某完成了本科阶段的教学计划、毕业论文通过了答辩而被告以其不具备学籍为由，拒绝发给其毕业证、学位证。田某认为被告拒绝发给其毕业证和学位证是违法的，遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。[31]

　　虽然，在最后的判决中法院并没有援引正当程序原则进行判决。但是，判决中孕育了正当程序原则。公布的海淀区一审判决中称：“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，作出处理决定的单位应将此决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则处理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”它应和了学界对行政程序的关注和呼吁，注入了法官对公民权利的关怀。同时说明了我国对于行政相对人程序性权利的维护正日趋重视，对于行政相对人程序性权利的保护措施也日趋完善。以下，着重从立法文本和救济方式两个方面对当下我国行政相对人程序性权利的现状作一简要描述。

　　1.行政相对人程序性权利立法文本分析

　　考察几部主要的法律，包涵《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《立法法》中虽然有了相当一部分对程序性权利的规定，但这些规定是不充分和不完善的。同时，由于完整的《行政程序法》未颁布，使程序性权利的内容零星，没有形成一个有机整体。

　　2000年颁布的《中华人民共和国立法法》第58条规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”此后，2001年国务院颁布了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，进一步规定了起草行政法规、规章机关的听取意见义务及听取意见形式。并规定起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可就此举行听证会。同时，1997年通过的《中华人民共和国价格法》还规定了制定费率基准时的听取意见程序以及听证会制度。这些都赋予了公民一定的程序参与权，但相对人参与的程度、参与的范围，以及是否未听取公民意见的规则制定活动，就一定无效，等等，还存在着诸多疑惑。

　　此外，《行政处罚法》中对于相对人的程序性权利亦有规定。例如，根据第31条的规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”同告知义务相对的正是行政相对人的知情权。各种法律中时效制度的规定暗含着行政相对人享有要求行政主体及时作出决定的权利。申辩权在《行政处罚法》中规定比较完善，且有相应的违法责任。如第41条规定：“……拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚决定不能成立……”该法在第32条还规定了：“不得因当事人申辩而加重处罚”。

　　《行政诉讼法》中对于程序性权利的规定主要体现在如下法条之中，如第11条关于受案范围的规定中第1款中有两处实际暗含要求行政主体及时作出决定的权利：一处是第四项“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的”，另一处是第五项“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”。若是在规定期限内行政主体未答复，即为程序违法；《行政诉讼法》第47条规定：“当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。”是对行政相对人申请回避权的规定。除此之外，《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第47条对申请回避权作了具体的规定。

　　以上只是对规制一般行政活动的法律规范的梳理，对于诸多实体行政领域的法律规范，还尚未涉及。从中可以看出，目前我国对行政相对人程序性权利的规定是琐碎和零星的，较为原则。很大一部分权利是以暗含的形式存在，并未予以明确规定。已有的行政程序普遍存在操作性不强的缺陷。由于行政程序规定的抽象性，行政相对人程序性权利没有明确的法律依据。造成这样结果的原因至少有二：

　　其一，我国长期以来“重实体，轻程序”的观念还未彻底改变。长期以来，我国立法重点一直集中在实体法的制定上，程序法的制定没有引起足够的重视。国家立法机关制定的法律大多数都是实体法，规定行政程序的法律数量很少。而程序法的设计主要是对行政相对人程序性权利以及行政主体程序性义务的规定，因而导致了行政相对人程序性权利立法的不完善。有些法律虽然触及了行政相对人的单行程序性权利，但只是些抽象和原则性的规定。

　　其二，行政程序法治缺乏明确的宪法规定，致使我国关于行政相对人程序性权利的立法不发达。我国是一个具有成文法传统的国家，我国不存在类似于普通法传统中的自然正义原则，也不会有类似于美国宪法中正当程序条款的规定，虽然我国有一些行政法学者将现行宪法中的第2条第3款以及第27条的规定，[32]视为保障国家权力行使符合程序正义要求的宪法基础，然而，这样的认定并没有多少说服力。[33]实践也证明，这些规定并未为我国现代行政程序法治发展提供直接的宪法原则和动力。由于缺乏宪法和基本法律原则的正确指导，致使行政程序往往逃不出服务于强化国家行政管理目的的窠臼，缺乏对行政相对人程序性权利的足够重视和保护。

　　2.程序性权利救济制度的缺憾

　　违反法定程序或侵犯行政相对人的程序性权利到底有何法律后果呢？根据《行政诉讼法》第54条第2款：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……违反法定程序的……”这一条文意味着，即使主要证据充足，适用法律或法规正确，没有超越或滥用职权，即实体方面不存在任何瑕疵，但只要程序违法，该具体行政行为也将导致撤销或部分撤销。

　　最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第54条第2款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。”作出这项规定意味着：对于违反法定程序的具体行政行为，人民法院判决撤销后，行政机关还可以在程序恢复后以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的行为。由以上列举的法律规定可以看出，对于程序违法的判定很重要的一点就是何为“法定程序”，一般认为，违反法定程序是指行政机关实施具体行政行为违反法律法规规定的方式、形式、手续、步骤、时限等。此处的“法”一般学界也作了扩大性的解释。

　　此外，1996年出台的《中华人民共和国行政处罚法》则在实施行政处罚阶段，对程序提出了相当高的要求。该法第3条明确规定：“不遵守法定程序的，行政处罚无效。”同时，该法的第55条又规定：“行政机关实施行政处罚，违反法定的行政处罚程序的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”在《行政处罚法》的规定中，违反法定程序后面也没有“影响相对人合法权益”这个尾巴。可见，《行政处罚法》强调了程序性权利的独立性，并保持了与《行政诉讼法》的一致性。

　　由于《行政诉讼法》的规定较为原则性，在受案范围以及具体的处理上也没有给予明确规定，使得行政程序刚性不强，缺乏应有的权威性。目前，由于行政相对人程序性权利意识薄弱，没有明确将其程序性权利规定在受案范围中，一旦遇到程序性权利被侵犯，行政相对人大多不会选择起诉。此外，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第54条的规定，将导致行政相对人程序性权利受侵犯时得不到有效救济。这是由于我国长期以来对行政程序的忽视造成的。事实上，无论是对实体性权利还是对程序性权利的侵犯，同样应承担相应的后果。司法救济作为最终的救济方式，其完善是必需和必要的。

　　（二）行政相对人程序性权利相关制度的完善

　　“在一个理性的政治道德的社会里，权利是必要的。它给予公民这样的信心即法律值得享有特别的权威，一个政府通过尊重权利表明，它承认法律的真正权威来自于这样的事实，即对于所有的人来说法律确实代表了正确与公平。”[34]而首要的对权利的尊重是通过立法来体现的。

　　1.立法设计

　　（1）国外关于侵犯程序性权利的法律规定

　　在英国，一般来说，对于当事人有重要影响的行政决定，在程序上违反“自然正义”原则时，法院会按无效处理，而对于影响较小和违法情况较轻的行政决定，则认为是可撤销的决定。英国早期把程序分为强制性程序和任意性程序，违反强制性程序则行政决定无效，而违反任意性程序则不影响行政决定的效力。但是，法律在规定某种程序时并不总是一一指明该程序是强制性程序还是任意性程序，这时只能由法院来解释。法院主要是根据公共利益和个人利益所受到的影响来决定。如果行政决定对公共利益有重大影响，法院往往不愿意把程序规则解释为具有强制性质，避免行政机关由于违反程序规则引起行政行为无效，从而损害公共利益。另一方面，如果行政决定对公共利益影响不大，程序规则的精神是保护个人利益时，法院认为这是强制性程序。[35]

　　在美国，普通法院可以直接依据宪法的“正当法律程序”原则，对行政程序违法案件进行司法审查。如果属于制定规章，除法律有明确要求外，行政相对人没有告知权和听证权，而如果属于行政裁决，行政相对人则可以在公正审讯程序中得到这些权利。[36]“制定规章基本上是有关行政机关自己的事，除非法律有特别规定，否则，不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会，没有与受此规章影响的各方协商或通过其他方式征求他们的意见为由宣布规章无效。”[37]

　　在法国，行政程序违法分为形式上的缺陷和程序滥用两种。形式上的缺陷指行政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定的形式和程序。程序滥用是指行政机关利用某种程序，达到另外一种比较困难或者效力较低的程序所要达到的目的。法国对形式违法的制裁表现出很大的灵活性：一方面考虑当事人利益，另一方面不吹毛求疵，陷入形式主义，妨碍行政效率。行政法院判例对于形式违法的效果做出不同的区别：区别主要形式和次要形式，违反主要形式构成撤销，违反次要形式不影响行政决定的内容。区别形式的目的是保护当事人的利益还是保护行政机关的利益，违反前者构成撤销，违反后者当事人无权控诉。区别不同的情况，在紧急情况下，行政机关为了公共利益的需要，可以不遵守法定的形式和程序。区别能否补正的形式，原则上违法的行政行为不能事后补正，但也允许某些行政行为的违法可以事后补正：一是物质上的遗漏和错误可以补正，例如会议讨论的记录，事后可以补正；二是在某些情况下，如果相对人同意，可以消除形式上的违法。

　　从各国确定程序违法的标准看，主要区分为主要程序和次要程序，违反了主要程序的，为程序违法，构成撤销；而违反了次要程序可依法律规定补正。由于两大法系行政程序法目标模式的不同，崇尚效率的大陆法系在确定程序违法后果时通常更偏重于公共利益的实现，更注重行政权稳定性。崇尚公正的英美法系则更偏重于对个人利益的维护。判断程序违法与否依此形成了两种模式。各国对于侵犯行政相对人程序性权利的后果有不同的规定，但总体原则是具体问题具体分析，而不是一味地撤销行政决定或宣布行政决定无效。

　　（2）我国完善相对人程序性权利立法的建议

　　当确定程序性权利受侵犯的后果时，首先可能涉及到公共利益和行政相对人合法权益之间的权衡。从上文分析我们可以看出，确定程序违法后果存在着种种判断标准，但这些判断标准背后大多蕴涵着一种对于公共利益和行政相对人合法权益的权衡。个人利益和公共利益是一组相对的概念，特别是公共利益。随着时代的不同，公共利益的内容在不停地改变和充实，谁也无法正确说出公共利益这个概念的精确内涵和外延，公共利益作为一个不确定的法律概念。个人利益和公共利益之间没有明确的分界线。正如英国著名法理学家哈特所说：“一个男士，其头亮而光，他显然属于秃头之列；另一位头发蓬乱，则他显然不是秃头；但问题在于第三个人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头发，如果他是否算秃头被认为是重要的或者任何实际结果取决于此的话，这个问题就可能被无期限地争论下去。”[38]但是，何为公共利益，这个问题的解决又是解决程序违法是否一律无效这个问题的前提之一，我们必须直面这个问题。

　　此外，要完善保障和确立程序性权利的各项具体法律制度。尽管有些程序性权利在法律上已有了明文规定，如行政相对人的政府信息公开请求权、申请回避的权利等，但是，对于那些暂时还未规定的权利如何去保障和实现呢？目前或许较为可行的方式是健全相关的程序法律制度，如说明理由制度、听证制度，通过这些制度的确立和完善进而保障相对人的程序性权利。试以听证制度为例，听证包涵非正式听证（informal hearing）与正式听证（formal hearing）。在正式听证中，一般行政相对人享有完整的程序性权利；非正式听证则要求程序包涵正当法律程序的核心内容，即行政相对人在合理的时间内，能接到有关行政听证的时间以及地点等相关事宜的通知，事先了解行政听证的事由，有权查阅相关案卷等。“听证是多元利益妥协和政治民主的微缩舞台，使得多元的正当利益都应通过相互妥协而容纳其中。”听证制度的完善对于培育民主精神以及控制裁量权等都具有重要意义。[39]目前，在我国，正式听证较多，而对于非正式听证的作用，还应给予更多的重视和关注。

　　此外，期冀通过制定一部统一的行政程序法，来实现行政程序法的法典化，也是一种程序性权利保障的有力手段。所谓行政程序法的法典化是指立法机关系统整理现有行政程序法规范，调查和总结行政程序的现状和经验，比较和借鉴其他国家和地区的行政程序法，在此基础上将于各个行政领域的程序法规范集中于一个法律文件的立法活动。[40]行政程序法的调控对象是“行为”，该行为应不仅仅是行政行为，还包括行政相对人参与行政的行为以及监督行政行为。而目前我国的现状是缺少完整系统的行政程序规范。现存的行政程序规范，是渗透于诸多实体法律规范之中，更多的行政程序规范是由行政主体制定的，难以体现和保障行政相对人的合法利益。因此通过制定行政程序法典，来对具体行政领域的行政程序制度作出的规定。加之以单行法律对诸如行政处罚、行政强制执行及行政许可等具体行政活动方式的程序做出详尽的规定，从而更好的保障行政相对人的程序性权利。

　　2.行政相对人程序性权利救济制度的完善

　　权利与救济不能分割，救济的性质决定权利的性质。“[41]自从我国1989年颁布《行政诉讼法》以来，在权利救济制度的建设方面取得了较大的进步。行政诉讼、行政复议、信访等权利救济方式逐步完善，为合法权益受到违法或不当行政行为侵犯的公民或组织，提供了较为多样和有效的救济途径。但是，我国现有的行政法权利救济制度正面临着严峻挑战。一方面，随着市场经济的发展，行政相对人权利意识逐步提高，而行政法制实践中的行政寻租与行政违法现象屡见不鲜，使得完善权利救济途径和方式的要求越来越强烈；另一方面，我国已加入WTO，WTO 对权利救济的方式提出了许多新的要求。WTO的宗旨是实现国际贸易自由化，消除各国政府对贸易的壁垒。因此，WTO规则的绝大部分内容是针对政府行为的，是以政府的管理活动为对象的。WTO在权利救济方面提出了很高的要求，我国的权利救济制度与之相比尚有一定差距。此外，我国政府已经分别于1997年10月和1998年10月，分别签署与批准了《经济、社会与文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利公约》。这两个国际公约在权利救济和保障方面都有着较高要求。由此可见，我国行政法制建设中权利救济制度的完善必然要面对来自国内与国际两个方面的挑战，迫切需要发展和完善权利救济制度，使权利救济方式更趋多样化和更具实效性。

　　（1）行政救济

　　本文的行政救济是指行政相对人不服行政决定，向行政主体请求予以撤销或变更行政决定的制度，是行政主体通过自身纠正违法或不当的行政行为，保障公民权利的救济方式。属于行政主体内部监督机制的组成部分，以区别于司法救济。

　　目前，我国的行政救济方式主要为行政复议和信访制度。我国目前《行政复议法》中对于行政复议范围的规定并没有涉及程序性权利。只在第28条第2款中规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或确认该具体行政行为违法；决定撤销或确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：……违反法定程序的……”即，如果行政主体侵犯了行政相对人的法定程序性权利则有申请复议的权利。今后，应在行政复议范围中予以明确规定。

　　此外，行政复议应明确区分程序瑕疵和程序违法。程序违法（广义）可分为程序违法（狭义）和程序瑕疵。前者是对于行政程序的根本性违反而导致行政行为无效或被撤销。如行政处罚不填写处罚单；不予以听证就做出停业停产处罚等。而程序瑕疵行政行为是指在程序要件上存在缺陷，是对程序的次要性或细节性违反，无需撤销，可以采取补正的方式加以补救。二者可通过下列方式予以区别：严重侵犯行政相对人程序性权利和违反主要程序的均应撤销、变更或确认违法，违反强制性程序的为无效行政行为。对于事实清楚、适用法律正确、在程序上基本符合法定程序，或违反法定程序但尚未侵犯行政相对人实体性权利的，在不动摇社会基本公正的前提下可视为程序瑕疵而不必撤销，应给予行政主体自我改正的机会。如在以下案例中：

　　案例三：南京市煤气公司诉江苏省工商行政管理局案

　　1998年7月，江苏省工商行政管理局（下称工商局）接到消费者反映：南京市煤气总公司（下称煤气公司）在新装管道煤气的过程中，要求用户必须购买其指定的煤气灶具。为此工商局于1998年8月27日向煤气公司发函调查了解并于1998年9月25日、10月14日、12月2日向煤气公司是否实施了限定新装管道煤气用户购买指定的经营者的灶具的不正当竞争行为数次调查取证。在1999年1月19日组织的听证会上工商局未出示用户杜某的证言；听证会后，工商局据用户反映到开发商金丰公司调查，并获证据。3月15日，工商局依证据作了处罚决定。认定煤气公司采用格式合同的形式，限制了其他经营者的公平交易和用户购买灶具的自由选择权。违反了《不正当竞争法》第23条的规定。罚款5万元，立即停止违法行为。煤气公司不服，向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼。[42]

　　在此案中，煤气公司的主要诉讼理由是省工商局未把收集的证据完全告知行政相对人，以及听证会后继续收集证据的行为属于行政违法行为。最后，省高院经过再审程序，认定工商局的行为仅是程序瑕疵，并不导致行政行为无效的法律后果，其行政处罚决定应予维持。原因在于，听证会后继续收集证据，不仅法律未明文禁止这一行为，而且从行政处罚的特点看，进一步补充收集证据只能是实事求是的有益行为，并无不当之处。另外，工商局新收集的证据并未告知行政相对人，不足以构成撤销的理由。因为，未告知的部分并未造成实质性的影响。

　　通过这个案例的分析，我们认为对于不同的情形应明确区分程序违法或程序瑕疵，应给予行政主体补正机会。行政主体对于程序违法的自我补正，是一种对其过错进行补救的行为。这种补救行为能否成为行政主体承担其程序违法责任的方式，需有制定法的明确规定。当然，程序补正不能损害程序的公平。如果违反了时间上的先后顺序，违反了这种先后的顺序，不仅仅是程序违法，而且也必然损害程序公正。在这种情况下，程序违法是不可补正的。例如，调查取证程序必须在作出决定之前，作出决定之后不得进行补正。由此，已废止的《行政复议条例》第42条作出的“对于程序不足的行政行为，责令被申请人补正”的规定，理论上是值得认可的，实践中也是可行的。原则上，违法的行政行为不能事后补正，但允许某些行政行为的违法可以事后补正：其一，物质上的遗漏和错误可以补正。例如会议讨论的记录，事后可以补正。其二，在某些情况下，如果行政相对人同意，可以消除形式上的违法。这些情况属于轻微的程序瑕疵，法院可以司法建议的形式确认违法或提醒行政主体注意。在此，行政相对人因补正得到的利益比经繁琐的诉讼程序得到的利益大得多，同时，可以保证行政主体工作的正常进行。

　　在肯定补正的可取之处后，笔者认为，行政复议对于侵犯行政相对人程序性权利后果确定应以撤销和部分撤销为原则。如果具体行政行为由于侵犯行政相对人程序性权利且不具有可撤销内容的，可确认为违法或无效，但应由行政主体承担相应的后果，而不能仅仅是要求其在一定期限内重新做出具体行政行为。

　　信访制度可作为保护行政相对人程序性权利行政救济模式的有益补充。信访机构能有效解决的事项主要是行政机关及其工作人员的失当、失职行为，这正是目前行政复议制度未涉及的。长期以来，由于在信访机构工作的过程中，已经形成了公众向其投诉的习惯和倾向。因此，如果对信访制度加以适当的立法，信访制度这种长久存在于社会生活中的制度将会焕发新的活力。信访制度正好可适用于轻微的程序违法或程序瑕疵行为上，可以有效率地解决问题。同时，可减轻行政复议机构和法院的负担。

　　（2）司法救济

　　司法这个终局裁判者的强力支持是公众参与的最后倚仗所在。只有在司法程序中使公民权利得到救济，矫正行政机关在公众参与程序上偏私或是忽视公众参与的行为，行政程序中的参与人才会感到有正义的支持，才会使我们的行政程序法治建设在参与行政的贯彻下渐趋完满。“诉讼救济是其它救济方法发挥效用的条件，即其它救济方法要有效地救济权利，离不开诉讼救济的支持。”[43]

　　根据《行政诉讼法》第54条的规定，“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为：……违反法定程序的……”此款为概括式的立法。行政相对人的程序性权利可依此获得保护。而目前的行政诉讼受案范围仅限于人身权与财产权受侵害的具体行政行为，而行政机关及其工作人员侵犯了公民、法人或者其它组织的程序性权利的，行政相对人是否可以提起诉讼，法律和法规并没有作出明确规定。因此，是否可以因程序性权利受到侵犯提起行政诉讼值得我们去思考和关注。

　　而第54条对于违反法定程序的行政行为也应根据不同情况做出不同判决。对于严重侵犯行政相对人程序性权利，以至于影响到实体性权利实现的，可确认违法，责令补救，承担补救责任。如根据《行政处罚法》第32条的规定，进行行政处罚之前应听取当事人陈述申辩，否则行政处罚不能成立。如行政机关拒绝听取当事人的陈述和申辩，即侵犯了行政相对人的申辩权，即可确认为违法。对于要求行政主体及时作出决定的权利的侵犯往往导致行政不作为，因此通常也应确认违法。情节一般的，可撤销，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施，或向被诉行政机关和有关机关提出司法建议。对于轻微的瑕疵，如前文所述程序瑕疵，一般不作违反法定程序处理。对法律、法规和具有法律效力的规章未明确规定的任意性程序，行政机关具有自由裁量权，如在这个过程中，行政相对人的程序性权利受到了侵犯，一般应维持原行政行为，只有严重违反法理，违背基本的公正要求，可构成“滥用职权”，应撤销相应的具体行政行为。如程序参与权和要求行政主体平等对待的权利，行政机关有较大自由裁量权，可以给予行政相对人不同程度、不同人数和场所的参与机会和不同的对待，这时，以维持原具体行政行为为主，严重时可判定为“滥用职权”。

　　此外，我们国家还没有明显的正当程序法律原则。而且在法院，法官公开而直白地运用法律原则判案，还有许多障碍。法官被认为只能遵照法律行事，而不能“创造法律”。而在行政法学中，只有少数学者将法律原则列为行政法渊源。[44]因此，在面对行政相对人程序性权利受到侵犯的实际案例中，法官只能固守法律条文本身的规定。而法律原则具有很大的弹性，这一点使得它不同于必须适用的规则。它是法官弥补漏洞的黏合剂、衡平个案的尺度之一。[45]由此，可弥补仅仅依靠法律规定来保障相对人程序性权利的缺失。

　　而在英国和美国，程序性权利的保护主要是通过“自然公正原则”和“正当法律程序原则”实现的。借鉴国外的经验，从切实维护行政相对人权利的角度出发，笔者认为，我国人民法院对行政程序的审查应在法定程序之外引入正当程序原则，确立正当程序的司法审查标准，当法律、法规有规定时，根据法律和法规规定进行判决，而在没有法律和法规规定的情况下，可适用正当程序原则。这样，一方面，可吸纳规章以下的其它规范性文件中蕴涵的公正程序，另一方面，也可以与WTO规定的程序规则相衔接，充分保障行政相对人的合法权益。

　　五、结语

　　目前，我国行政法律制度建设正处在转型时期。对行政相对人程序性权利的保护同时也是现代行政法律制度建立的标志。以程序为视角，现代行政法律制度应具备以下特征：

　　第一，程序的公平、和平、人文、合理和可预见性等有关程序正义的价值理念日益彰显。行政程序中孕育的价值理念应得到进一步的推崇。程序性权利因此作为一种独立的权利从权利体系中分离独立开来，进而促进整个权利体系的完善，促进实体性权利的实现。

　　第二，更加强调参与行政。参与行政是现代行政程序制度的核心，同时也是程序性权利得以实现的基本前提。参与行政的出现适应了现代行政国家从命令型到“服务型”的转变。现代的国家被认为是“由一群人组成的结构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。”[46]国家只能相应地转向为公民谋取各项福利，提高生存的质量，这种生存的力量，这种性质的行政过程应听取行政相对人的意见。反过来，行政相对人介入行政程序也是行政事务的需要，行政的合理性和支持行政决定的力量源于社会大众的普遍认同。

　　第三，行政领域与司法领域的程序性权利同样得到重视。

　　司法领域当事人具有的程序性权利保护具有重要意义。“现代司法基于保护公民权利的需要，对于程序给予相当的关注，并使之成为现代司法与传统司法的重要分水岭。”[47]如果在司法过程中，当事人的程序性权利难以得到维护，那么在行政领域的行政相对人的程序性权利保护仍将由于司法与行政的脱节难以维护。行政机关和司法机关在行使职权时，不严格遵照程序法的规定履行程序职责，法律规定并非完善的行政相对人程序性权利经常受到侵害，而行政、司法机关程序违法行为又得不到相应的制裁。法律程序和行政相对人程序性权利的制约作用难以真正发挥，最终的结果是行政相对人的实体性权利也得不到相应的实现，更不用说采取有效的救济了。因此，现代行政法律制度的一个重要特征应是行政程序与司法程序的链接，即司法救济中对司法程序性权利的重视。

　　以程序性权利保护为契机必将促进整个行政法律制度的完善，体现了行政程序法的目标。当然，在强调程序性权利保护的同时，同样应注意强调实体性权利的保护，对于程序性权利的过度推崇同样不利于行政法治建设。实体性权利应与程序性权利相互促进，共同发展。此外，程序性权利的保护还应以宪法为依托。宪法中应规定对程序性权利保护的原则性规定，使程序正义成为一项基本的宪法原则。一切国家机关在行使国家权力的时候都应受到该原则的约束。从而捍卫行政相对人程序权利的真正实现。

　　（胡敏洁：浙江大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生）

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　　[①] 参见罗豪才、崔卓兰：《论行政权、行政相对人权利及相互关系》，载《中国法学》1998年第3期。

　　[②] 转引自罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1983年版，第94页。

　　[③] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版。

　　[④] 童之伟：《再论法理学的更新》，载《法学研究》1999年第2期。

　　[⑤] 王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，载《中国法学》2001年第4期。

　　[⑥] 陈端洪：《法律程序价值观》，载《中外法学》1997年第6期。所谓过程价值（process value）是相对于结果价值而言的，也就是在独立的意义上评价法的过程。

　　[⑦] 孙笑侠：《法律程序设计的若干法理——怎样给行政行为设计正当的程序》，载《政治与法律》1998年第4期。

　　[⑧] 欧内斯特·盖尔霍恩：《行政法与行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第24页。

　　[⑨] 于立深、周丽：《论行政法的可接受性原则》，载《法制与社会发展》1999年第2期。

　　[⑩] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第235页。

　　[11] 诺内特、塞尔兹尼克：《转变社会中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第96页。

　　[12] 方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，第44页。

　　[13] 王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。

　　[14] 汤德宗：《行政程序法》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第980页。

　　[15] 参见方洁：《参与行政的意义——对行政程序内核的法理解析》，载《行政法学研究》2001年第1期。

　　[16] 方洁：《参与行政的意义——对行政程序内核的法理解析》，载《行政法学研究》2001年第1期。

　　[17] 张晓光：《行政相对人在行政程序中的参与权》，载《行政法学研究》2000年第3期。

　　[18] E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第382页。

　　[19] 理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第130页。

　　[20] 宋功德：《寻找均衡——行政过程中的博弈分析》，载《中外法学》2002年第2期。

　　[21] 参见赵奇、刘飞宇：《知情权相关问题初探》，载《北京行政学院学报》2001年第1期。

　　[22] 参见张明杰：《开放的政府——政府信息公开法律制度研究》，中国政法大学出版社2003年10月版，第124-128页。

　　[23] 参见朱芒：《开放型政府的法律理念和实践——日本的信息公开制度》，载《环球法律评论》2002年秋季号。

　　[24] 哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第469页。

　　[25] 参见章剑生：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版，第165页。

　　[26] 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1998年第4辑），时事出版社1999年版，第303-304页。

　　[27]这里的法律是狭义上的法律，仅指全国人民代表大会或它的常委会根据宪法或职权制定的规范性法律文件。

　　[28] 参见朱芒：《行政立法基本程序试析》，载《中国法学》2000年第1期。

　　[29] 参见廖元豪：《行政程序法命令订定程序之研究》，《华冈法粹》第27期（1999年）。

　　[30] 于立深：《我国宪法典公民权利条款评析》，载《长白学刊》2001年第4期。

　　[31]案情详见：《最高人民法院公报》，1999年第4期，第139-143页。对于该案件的研究和讨论可参见《行政法论丛》（第3卷），法律出版社，第191-501页。此案例在2002年9月16日至17日由北京大学主办的《行政程序法（试行稿）》研讨会中也有所讨论。公立学校对学生的纪律处分也应纳入行政程序法的调整范围。参见：《每条条文背后都有一个真实的故事——学者草拟行政程序法典公正配置各方利益》，《检察日报》2002年9月25日。

　　[32]我国《宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律的规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第27条规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”

　　[33]江必新、周卫平：《行政程序法概论》，北京师范学院出版社1991年版，第44-47页。

　　[34]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第262页。

　　[35]王名扬：《法、美、英、日行政法简明教程》，山西人民出版社1991年版，第217-218页。

　　[36]胡建淼：《十国行政法》，中国政法大学出版社1993年版，第263页。

　　[37] 伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第148页。

　　[38] 哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良译，中国大百科全书出版社1995年版，第4页。

　　[39] 沈岿：《听证：多元利益妥协和政治民主的微缩舞台》，http：www.china-review.com.

　　[40] 应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第199页。

　　[41] 威廉·韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第538页。

　　[42] 陈莹莹：《程序瑕疵与程序公正——江苏省工商局处罚南京市煤气公司行政诉讼案》，载《法学》2001年第7期。

　　[43] 曹刚：《法律的道德批判》，江西人民出版社2001年版，第109页。

　　[44]如张树义教授认为：“在许多国家，法的一般原则、判例甚至包括行政活动的惯例也是行政法的渊源。这些不成文的形式在行政法的发展中起着非常重要的作用。这一点，在我国行政法的渊源中，尤其值得考虑和重视。”张树义：《行政法新论》，时事出版社1991年版，第17页。杨海坤教授称：“在研究行政法成文形式渊源的时候，我们不应该完全忽视其不成文形式渊源的研究。”杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第114页。

　　[45]何海波：《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版，第468页。

　　[46] 莱昂·狄骥：《公法的变迁》，郑戈译，辽海出版社1999年版，第13页。

　　[47] 孙万胜：《司法权的法理之维》，法律出版社2001年版，第214页。

　　中国公法网·胡敏洁