行政垄断与WTO国民待遇原则的冲突法律探析

　　【内容提要】WTO国民待遇原则要求国内、外企业在国内市场地位平等、公平竞争，我国普遍存在的行政垄断破坏了平等竞争的市场秩序，与国民待遇原则发生冲突。规制行政垄断必须遵循国民待遇原则，有计划、有步骤地进行。

　　【摘 要 题】WTO法制专栏

　　【英文摘要】The principle of National Treatment of WTO wants fair play and the equality of national and foreign enterprises.The administrative monopolist which is common in China nowadays destroys the equal order of competition and conflict of the principle of national treatment.We should normalize the administrative monopolist,abiding by the principle of national treatment step by step.

　　【关 键 词】行政垄断/WTO/国民待遇原则/冲突/规制

　　Administrative monopolist/WTO/Principle of National Treatment/Conflict/Normalize

　　【 正 文】

　　我国入世以后，首要的任务就是根据世界贸易组织(WTO)规则和我国入世的承诺开放国内市场，最终形成国内企业和国外企业地位平等、自由竞争的格局。国民待遇原则是WTO所确定的一项基本原则，WTO法律框架中的许多协定都包含国民待遇条款，分别涉及不同领域。其中《1994年关税及贸易总协定》（WTO协议附件1A之一，以下简称GATT）、《与贸易有关的投资措施协定》（WTO协议附件1A之一，以下简称TRIMS）、《服务贸易总协定》（WTO协议附件1B，以下简称GATS）、《与贸易有关的知识产权协定》（WTO协议附件1C，以下简称TRIPS）等有关国民待遇的规定共同构建了完整的WTO国民待遇原则。而我国目前普遍存在的行政垄断与这些规定有着根本的抵触；行政垄断对市场公平竞争秩序的破坏，也必然会影响到我国现阶段政治、经济体制与WTO规则的有机整合。因此，规制行政垄断以维护正常的市场竞争秩序已成为我国现阶段立法的重要内容。

　　一、行政垄断的法律界定及特征

　　行政垄断在我国由来已久，其产生有着深刻的政治、经济和社会原因。从计划经济向市场经济转轨以后，行政垄断已取代过去的政府无度干预而成为我国社会主义市场经济的一大公害。目前在我国普遍存在的行政垄断分为地区垄断和行业垄断两类，包括行政公司垄断、政府指定专营、企业合并中的“拉郎配”现象等多种表现形式。行政垄断应界定为地方政府机关和国家行业经济管理部门主要凭借行政权的行使，在其他公权力综合运用的影响下，对经济活动进行排他性控制、消除或者限制市场竞争的行为。基于此种界定，行政垄断具有如下特征：

　　（一）行政垄断的主体包括地方政府机关和国家行业经济管理部门，二者既是享有行政权能的行政主体，也是行政垄断中的垄断主体。二者同为行政垄断行为的实施者，也必须为其行政垄断行为承担责任。行政垄断主要通过地方政府机关或国家行业经济管理部门行使行政权来实现，不具有国家意志性，其宗旨在于维护特定地区、特定行业部门的局部利益。地方司法机关在地方政府干预下可能会作出维护地方政府行政垄断地位的判决；地方权力机关也可能会制定地方性法规维护地方政府的行政垄断行为，这些仅仅只是对行政垄断行为的实施起到了促进和辅助作用，应通过监督程序和地方法规备案制度等加以解决。

　　（二）行政垄断是以行政权的滥用为核心，其他公权力综合运用、影响的产物。有学者认为行政垄断是政府行使行政权的结果，[1]笔者认为是值得商榷的。就我国目前的情况来看，行政垄断经常表现为行政机关对竞争所施加的限制，这种限制通常是基于立法机关的授权，甚至就是立法机关相关立法的实施，例如某地权力机关以造假太多为借口制定地方性法规禁止外地产烟酒在本地销售；行政机关基于立法机关的授权对农用生产资料、黄金等贵重金属的交易进行限制等。又如司法机关在地方政府干预下，出于维护地方利益的目的作出维护地方企业垄断地位的判决。因此，行政垄断并不总是行政权单独行使的结果，它往往是在立法权、司法权等仅权力的影响干预下产生，是以行政权为核心、其他公权力综合运用、影响的产物。

　　（三）行政垄断必然导致对竞争的实质限制。所谓对竞争的实质限制，是指几乎不可能期待有效竞争的状态。[2]这种对竞争的实质限制与经济垄断中对竞争的实质限制是相似的，都妨碍了企业的自由行为，破坏了市场有效竞争的自然状态。行政垄断的出现打破了由多个相互平等、自由民主的竞争者组成的市场结构，使市场无法始终保持竞争性，竞争者无法自由加入或退出市场，破坏了竞争规律所控制的市场环境。因此，对行政垄断的研究不应局限在垄断状态和垄断行为上，应该把行政权对竞争的各种限制都包括在内。

　　二、国民待遇原则及在WTO法律框架中的具体规定

　　国民待遇(National Treatment)原则是国际经济贸易关系日益发展的产物，它通过直接约束WTO成员方政府行使行政权来实现国际间的公平竞争，是WTO最终实现清除贸易壁垒，统一国际市场的重要保障。国民待遇原则一般被定义为“成员方之间相互给予对方的自然人、法人、其他经济组织、商船、产品、投资、服务、知识产权等与本国的自然人、法人、其他经济组织、商船、产品、投资、服务、知识产权等相同的待遇。”[3]国民待遇原则在WTO法律框架中的具体规定为：

　　GATT第3条第1款对国民待遇作了一般原则性规定，即“各成员方应避免使用国内措施来保护国内生产。”这一规定要求成员方排除使用“国内措施”来保护国内生产，从而给予国外企业与国内企业同等的竞争机会。第3条第2款针对具体的“国内税收及其他国内费用”作了专门的义务规定，“一成员方领土的产品输入到另一成员方时，不应对进口产品或本国产品采用其他与本条第1款规定的原则有抵触的办法来实施国内税或其他国内费用。”这一规定要求我国入世以后，作为成员方不得以“国内税或其他国内费用”来违反国民待遇义务。第3条第4款规定“任何成员方境内产品在进入另一成员方境内时，在影响其国内销售、推销、购买、运输、分配或合作的全部法律、规章与细则方面，在优惠上不得低于原产于本国的相同产品所享受的待遇……”这一规定被认为是关于成员方在政府管理措施上实行国民待遇的规定，要求成员方在政府管理措施上以国民待遇义务来保障进入该成员方市场的其他成员方企业公平竞争的机会。第3条第5款则指出国产化要求、进口替代要求均被视为直接或间接对外国产品构成歧视，违背国民待遇原则。[4]此外，在与贸易有关的投资措施领域，TRIMS第2条规定，“在不妨碍1994年关贸总协定中其他权利和义务的情况下，各成员方不应适用与1994年关贸总协定第3条规定……不相符的任何与贸易有关的投资措施”。针对成员方可能产生的违反国民待遇的情况，该协议附件《解说性清单》中列举了两项：一是要求企业购买或使用国内产品或由国内供应产品，包括特定的产品、产品的特定数量或价值以及指定当地生产的数量或价值比例；二是要求企业购买或使用进口产品的数额与其出口当地产品数量或价值相挂钩，进行限制。[5]这两项关于国民待遇的禁止性规定，显然是针对成员方的政府管理措施所作出的义务规定。在服务贸易领域，GATS第17条规定，“在各成员方具体承诺表所列的领域中，除此表规定的条件和要求外，每一成员方在有关服务供应的所有措施方面给予任何另一成员方服务和服务供应者的待遇，不应低于它给予本国相同服务和服务供应者的待遇。”“……若以对该成员方服务或服务供应者比对其他任何成员方相同服务或服务供应者更有利的方式，更改了竞争条件，就应认为是在优惠上低于本国服务或服务供应者。”[6]在知识产权领域，TRIPS第3条规定，“对于知识产权保护，每一成员方给予其他成员方国民以不低于给予本国国民的待遇……”。[7]

　　由此可见，国民待遇原则处理的是两国之间企业的关系问题，它要求东道国给予国外企业与本国企业相同的待遇（注：国民待遇原则也存在例外，即外国企业在东道国所享有的待遇并非与东道国的企业完全等同，如政府采购、祖父条款的例外，详见GATT第3条、第20条、第21条之规定，本文对此不拟作进一步探讨。），东道国的国有企业应当同非国有企业、国外企业在同一条件下展开竞争，赋予了国内、外企业在市场中的平等地位，不允许东道国的行政权偏袒国有或本地企业，制造不公平的竞争环境。当前，发展中国家纷纷加大力度改善投资环境以吸引外资，拥有公平的市场竞争秩序成为衡量一国投资环境的重要标准。WTO以实现国际市场一体化和贸易自由化为目标，而“国民待遇、最惠国待遇、不歧视，以及与关贸总协定有关的透明性，都是自由主义市场模式的象征。”[8]因此，国民待遇原则成为WTO法律框架中的重要原则之一。

　　三、行政垄断与国民待遇原则的冲突

　　GATT著名专家杰克逊教授在给GATT中的国民待遇条款所下定义中指出：“（国民待遇）指在受政府控制的事项（而不是私人行为），如税收与管理上，给予进口货物以与当地原产货物同样的待遇”。（注：参见赵维田：《世界贸易组织(WTO)的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第139页。）国民待遇作为义务规范，直接约束成员方的是“受政府控制的事项”，因为政府不仅仅是国民待遇义务的承担者，也是潜在的、妨害国民待遇原则实现的唯一主体；“受政府控制的事项”的实质就是政府行为，即行政权的行使，而行政权的滥用最容易导致公平市场竞争秩序的破坏。由此可见，行政垄断与国民待遇的内容都是围绕着行政权的行使而展开，垄断主体与国民待遇义务的承担者都是享有行政权能的行政主体，国民待遇的实现以规制行政垄断、消除行政权对市场竞争秩序的不当干预为前提，行政垄断是与国民待遇原则的要求根本相违背的。

　　纵观我国目前的行政垄断，企业的市场地位往往因为垄断主体的不当干预而失衡，不仅造成国内企业中国有企业、集体所有制企业、私营企业、个体工商户等具体权利义务上的不统一，也造成了国内、外企业地位的不对等性，导致市场扭曲，违反了国民待遇原则对企业平等地位和市场公平竞争的要求。行政垄断与国民待遇原则的冲突具体表现为：

　　（一）市场准入的限制或禁止。行政垄断对市场竞争秩序的妨害，首先表现为行政垄断主体对国内、外企业在市场准入方面的限制或禁止。市场准入是WTO对各成员国之间国际货物贸易的一项基本规则，也是WTO要求成员方承担国民待遇义务的首要内容，在GATS、《农产品协议》、《关于金融服务承诺的谅解》等贸易规则中都作出了规定。按照这些规定，市场准入是指成员方对关税减让和非关税措施的削减（注：非关税措施包括最低关税配额准入量限制、进口数量限制、进口许可、自动出口限制及通过国营贸易维持的非关税措施等。）、规制垄断、信息透明度以及非歧视性政策的承诺，以确保国外企业公正、安全、及时地进入国内市场。加入WTO以后，我国终将形成国内企业和国外企业共存的局面，然而行政垄断主体通过：1、贸易保护，具体表现为对国外企业征收高额关税、实行进口配额和许可证制度、实行物价最高限额；2、投资保护，具体表现为实行投资多重审批制、对国外企业资本和投资趋向的高要求、对其进入市场时间的限制；3、低透明度，具体表现为法律文件与行政立法、行政执法不公开，进行黑箱操作；4、封锁市场信息；5、拒绝资源供给等行政垄断行为控制、限制甚至禁止国外企业进入特定行业或特定地区，对国内、外企业实行差别待遇。

　　针对行政垄断的两种表现形式，市场准入也包括行业市场准入和地区市场准入。在我国，这两种不同类型的市场准入都存在着不同程度的行政垄断，并且分别体现为行业市场进入壁垒和地区市场进入壁垒。行业市场进入壁垒通常表现为行业经济管理部门在本行业进入资格上对国外企业施加种种限制，其目的在于阻止行业以外的企业涉足该行业，以确保行业内既存企业的垄断地位以及由此带来的超额利润。据统计，北京市各委办局在涉及生产经营和市场准入方面的行政审批事项有500多项，仅工商登记前的审批事项就高达443项，许多本来应当由企业自主决定和由市场调节的事情现在仍大包大揽在政府手中。[9]对市场准入设置障碍的做法不符合国民待遇原则的要求，也不符合WTO提出的贸易自由化、便利跨国投资流动和保护自由竞争的要求。例如我国现行体制长期禁止或者限制外商在服务领域进行投资，这种保护性的做法导致我国金融、邮政、电信等服务行业长期处于低效率状态，将大量具有竞争实力的国外企业拒之门外，损害了我国消费者的利益，降低了社会福利。2002年初，国家邮政局通过第64号文件规定特快专递由中国邮政专营，通过行政命令的方式剥夺外资快递公司的市场准入资格，引起国际上的普遍关注。（注：参见社论《用什么支配市场？》，载《经济观察报》，2002年4月1日，第三版。）

　　设置地区市场进入壁垒的目的在于阻止该地区以外的企业进入市场，从而保护本地区内没有竞争优势的企业取得垄断地位。我国企业的整体水平原本就偏低，进入WTO以后，国内、外企业竞争实力的差距更为明显，这种差距必然加剧地方保护主义的蔓延。在缺乏法律与制度约束的情况下，地区垄断主体难免基于自身利益而设置地区市场进入壁垒，限制国外企业的竞争优势，维护本地企业的竞争力。例如，北京市在有关小轿车安装尾气净化器的管理上就曾出现过政府设置地区市场进入壁垒，排斥韩国厂商生产的空气净化器。（注：参见社论《网上两会：遭遇“橡皮墙”》，载《金融时报》，2000年2月25日，第5版。）

　　（二）具有垄断优势的国内企业滥用优势。所谓“垄断优势”是指企业对市场支配地位或交易中优势地位的取得；所谓“滥用”是指本身并无道德或刑事上的因素，一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争，但若由拥有市场支配地位的企业来实施就构成“滥用”并受到禁止，因为在第二种情况下该行为对市场结构将产生充分的影响并将威胁到有效竞争；[10]所谓“滥用优势”是指具有垄断优势的企业凭借其优势，在市场中实质性限制竞争，违背公共利益，应被反垄断法禁止的垄断行为。国外企业进入国内市场后，平等的市场竞争环境最容易受到滥用优势的侵害。行政垄断的特征在于，国内企业所具有的垄断优势，包括市场支配地位和交易中优势地位的取得，往往直接来源于垄断主体行政权的赋予，并受到行政权及其他多种公权力的保护。垄断主体利用管理者和市场主体的双重身份，一方面以国家利益的名义制定法规政策，一方面又以被管理者的身份执行法规政策，导致受其庇护国内企业滥用优势，在交易过程中通过信息封锁或不完全披露、限定价格、限定物资供给、国内税（注：按照GATT第3条之规定，国民待遇中的国内税定义为“成员方有关机构代表其国家，为实现国家一定的职能，凭借国家政治权利，按照法定标准对所有产品无偿征收的税款。”）等方式歧视、抵制国外企业或强制其进行交易。例如国内普遍存在的行政公司，大多隶属于行业管理部门或直接由行业管理部门改制而来，在政策披露、定价、物资供给、税收等方面具有一般企业所不具有的优势，在交易中往往处于不对等的相对强势地位，必然影响到行业内的公平竞争。如不及时加以规制，国外企业进入的必然是一个充斥着贸易壁垒的竞争扭曲的行业市场，国民待遇根本无法得到落实。在地区垄断中，滥用优势突出表现为限定本地企业为交易对象，剥夺了其他企业本可通过公平竞争而获利的机会，从而形成了向单一企业倾斜的市场竞争环境。例如，1997年湖北省政府在《关于促进经济型轿车销售有关问题的通知》中规定机关事业单位必须购买神龙富康轿车，否则不予办理手续；1999年吉林省政府在《关于加强市场开拓，促进省内工业产品销售意见的通知》中规定对购买本省汽车的省内用户优先办理牌照并免收多种附加费。（注：参见周芬棉：《行政性垄断何去何从》，载《法制日报》2001年4月1日，第2版。）

　　此外，滥用优势还突出表现为垄断主体通过长期实行外贸经营权许可制度，变相剥夺了国内大多数普通企业的外贸经营权，限制了国外企业自由选择交易对象的权利。（注：例如，私营生产企业申请自营进出口权的条件较国内同行国有、集体生产企业更为苛刻，被附加销售收入、出口供货额等多项考核标准。）由此可见，受行政垄断庇护的国内企业滥用优势的行为实质上就是行政垄断主体在“受政府控制的事项”上对企业间公平竞争的限制和妨害，与国民待遇原则的非歧视性要求背道相驰。

　　（三）政府保护不力。国民待遇原则对企业平等地位的要求直接体现在政府对因垄断而处于相对弱势的企业权益的保护功能上。行政垄断的一个直接后果就是导致政府功能缺位，无法有效保护平等企业的经济权益。基于本行业和本地方的利益，行政垄断主体无法公平履行裁判员的职责，而更多以运动员的身份，通过受自己庇护的国内企业直接参与市场竞争。政府本身具有维护市场正常竞争秩序、保护企业经济权益的功能，一旦垄断主体侵害了处于相对弱势的其他企业的权益，其他企业又向垄断主体寻求救济，此时政府的保护功能就处于事实上的缺位状态，也就必然产生政府怠于履行职能、保护不力甚至故意压制其他企业行使救济权利的现象。实践中，我国就曾经因为在知识产权领域对进入我国市场的外国产品保护不力而备受西方发达国家指责。

　　WTO要求的不歧视和国民待遇原则，目的是为了建立一个鼓励公开、公平和无扭曲竞争的多边贸易体制。[11]在建立这一体制的过程中，贸易壁垒的破除，国际统一市场的最终实现，所凭借的就是公平的市场竞争机制。行政垄断与国民待遇原则的冲突，其实质就是行政权的滥用与公平的市场竞争机制之间的冲突；而行政垄断对市场竞争机制的破坏，也必然会延缓甚至妨害我国现行政治、经济体制与WTO规则的有机整合，延长我国对入世所作出承诺的履行期限，加重我国在WTO中承担的义务，引起国际争端和产生国际责任，甚至降低我国的国际声誉，遭受他国报复。

　　四、遵循国民待遇原则，依法规制行政垄断

　　行政垄断与WTO国民待遇原则根本相违背，也就决定了我国当前必然将规制行政垄断作为国家政治经济生活的重要内容。如果说在我国入世以前，规制行政垄断的关系工程已经启动，（注：笔者认为，中共十五大报告中明确指出：“……打破地区封锁、部门垄断，尽快建成统一开放、竞争有序的市场体系。进一步发挥市场对资源配置的基础性作用”可以看作是国家下决心规制行政垄断的开始。）在我国入世以后，在WTO对国内法律的实施效果有着强烈的、直接的外部硬性约束的前提下，遵循国民待遇原则，依法规制行政垄断的紧迫性、必要性就显得更加突出。按照GATT、TRIMS、GATS、TRIPS等有关国民待遇原则的规定，每一成员方应制定其承担国民待遇具体义务的承诺时间表。这就要求我们规制行政垄断必须以国民待遇原则的具体规定为依据，与国际惯例接轨，同时又必须充分考虑到我国的国情，在消除行政垄断对市场竞争的妨害的同时彻底根除行政垄断。

　　现阶段，社会各方面对酝酿中的《反垄断法》期望很高，一个普遍的观点认为《反垄断法》出台后能够迅速缩短我国现行法律体系与WTO规则的差距，彻底根除行政垄断。我们必须看到，规制行政垄断、消除其影响会是漫长的过程。因为政府行政权力的滥用首先涉及到国家与地方之间、国家与行业主体之间、地方与地方之间的利益冲突问题，涉及到行政权与立法权、司法权等公权力的关系问题，涉及到社会主义市场经济体制的构建问题，涉及到市民社会民间的反垄断意识问题，[12]涉及到长期以来领导者根深蒂固的“官本位”观念问题，其产生有着复杂的社会历史背景和经济原因，不能仅仅依靠法律手段来彻底解决；对行政垄断进行规制是一项涉及到上层建筑的多个领域、涵盖多个部门法的极为复杂的系统工程。正因为如此，规制行政垄断不应该停留在对WTO法律文件的字面理解上，必须与我国正在进行的政治经济体制改革的步伐结合起来，从理论走向实践，逐步走向深入。

　　收稿日期：2002-04-20

　　【参考文献】

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　　[6] 赵维田.世界贸易组织(WTO)的法律制度[M].吉林：吉林人民出版社，2000,371.

　　[8] ［加］彼得•B•彭德.中国与世贸组织：行政程序的重要性[A].东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会论文集[C].105.

　　[9] 王晓晔.加入WTO对经济法产生影响[M].中国纺织报，2000-6-9(2).

　　[10] ［德］Dietrich Hoffmann.The German Competition Law[M].Germany:Kluwer lew &Taxation Publishers,1983,147.

　　[11] 世界贸易组织秘书处.贸易走向未来[M].北京：法律出版社，1999,7.

　　[12] 夏业良.反垄断的民间力量[M].21世纪经济报道，2001-2-19(22).