通过私法完成公共任务及其在中国的发展

　　[摘要]

　　中国的行政法学界尚未正式提出通过私法完成公共任务的概念，但是，从“直接的行 政管理转向间接的行政管理”也多少反映出这一发展趋势的主导思想。这种发展所带来 的各种法学问题是值得探讨的。因此，本文分析了采用私法完成公共任务的原因，其适 用的范围和限度、所需要的外部条件和其在中国的发展现状及问题。

　　[关键词]公共任务；私法；中国；发展

　　自20世纪80年代以来，通过私法完成公共任务在大陆法国家的公共行政中形成了一种 发展趋势，与英美法国家的新公共管理遥相呼应。在中国通过私法完成公共任务也在体 制改革的过程中悄悄发展。虽然，在中国的行政法学界尚未正式提出过通过私法完成公 共任务的概念，但是，从“直接的行政管理转向间接的行政管理”也多多少少反映出这 一发展趋势的主导思想。“通过私法完成公共任务”的提法，对中国的行政法学界是陌 生的。但是，这种发展所带来的各种法学问题却是值得探讨的。本文对采用私法完成公 共任务的原因，其适用的范围和限度，其所需要的外部条件和其在中国的发展现状作了 阐述，以期引起讨论。

　　一、通过私法完成公共任务的原因

　　从传统的行政法学来看，公共行政无非是凭借行政权来进行公共管理，即保护公共利 益，维持公共秩序，排除公共危害。因此，公共行政机关所适用的只是公法，其中主要 是行政法。行政机关作为公共权力的行使者为了维护公共秩序只能依照公法进行管理， 采用私法进行管理是不可思议的。

　　但是，自20世纪以来，随着科学技术的发展、福利国家的发展和公民权利意识的加强 ，社会经济的发展越来越具有动态性、开放性和复杂性，同时也越来越具有不稳定性和 风险性。因此，国家行政的功能不再局限于在维持公共秩序，排除公共危害的范围内， 而延伸到调控社会经济发展，以防范和规避风险的范围之中。为了完成调控社会经济发 展的公共任务，当代国家的公权越来越渗透到社会经济生活的各个领域，包括传统属于 私法规范的领域，例如经济领域。公共行政的扩张是必然的结果，也是20世纪下半叶以 来公共行政的发展趋势。

　　国家行政机关的增加，国家财政预算的扩大，具有“公法对私法的干预”特点的特别 行政法的增加是这种发展趋势的具体反映。庞大的行政机构，巨大的财政预算，刚性的 官僚主义，繁琐的法律，是公共行政扩展过程中显露出来的普遍现象。这种现象显然难 以适应当代社会经济动态开放复杂的发展，难以适应公民参与公共行政的民主要求，往 往导致调控过程中的“国家失灵”。

　　因此，到了20世纪80年代，“反行政规制”、“重建精干政府”、“小政府，大社会 ”、“国家与社会合作”、“公民参政”，作为反对公共行政扩张的运动，成为80年代 以来各国的普遍发展趋势。在这种发展趋势中，国家行政一方面逐步退出某些社会领域 ，如经济领域，恢复让社会经济主体依照私法活动；另一方面，国家在调控过程中，也 提出了如何以私法来完成某些公共任务。因此，以私法完成公共任务成为社会国家公共 行政的热点问题。许多学者从行政学的角度论述了公共行政采用私法来完成公共任务的 可能性极其理由：德国的许多学者认为，通过私法完成公共任务具有众多的利益：（注 ：Gunnar Folke Scuppert：Die Erfuellung Oeffentlicher Aufgaben durch Verselbstaendigte Verwaltungseinbeiten，Verlag Otto Schwartz & Co.Goettingen， 1981，S125，82.）

　　（1）在成立和解散完成公共任务的载体时，具有较大的灵活性；

　　（2）在支付工作人员的报酬或薪金时，具有较大的灵活性；

　　（3）在支配完成公共任务的预算时，具有较大灵活性；

　　（4）在实际完成公共任务的过程中，具有较大的灵活性；

　　（5）在各级行政机关的联合或者行政机关与私人组织联合完成公共任务时具有灵活性。

　　总之，采用私法完成公共任务，在人事政策和支配预算时，具有灵活性，比较容易获 得资助，使某些公共任务执行过程非政治化和非官僚主义化；有利于克服地方主义，便 于社区自治和公民参与公共管理，便于私法主体参与公共行政中的动议，从而有利于协 调国家与社会的活动。除此以外，采用私法完成公共任务，还能改善公共行政载体与公 民的关系，便于成本核算，提高行政效率。

　　采用私法形式完成公共任务具有以上的优点，可以更多地依靠市场规律，避免不必要 的“国家失灵”，克服传统行政机关及其行政法的僵化和死板的官僚主义的缺点，以适 应当代公共行政的需要，对社会经济的动态，开放和复杂的发展作出灵活的反应。因此 ，通过私法完成公共任务自20世纪80年代以来在各国得到多方面的采用，成为当代公共 行政的一种重要手段。

　　二、通过私法完成公共任务的适用范围和限度

　　既然采用私法形式完成公共任务，具有其特有的优点，成为当代公共行政的一种重要 手段。那么，它在行政法学的角度上是否可行？它是否能够替代传统的公法形式，去完 成社会国家宪法原则所规定的所有公共任务呢？在法律上是否允许这样做呢？

　　首先采用私法完成公共任务是否有一定的范围和限度呢？

　　从理论上来说，私法不能完全替代传统的公法形式去完成所有的公共任务。它的适用 具有一定的范围和限度。根据德国学者的研究，在当代公共行政中，既然公共行政应社 会经济的发展而变化，与社会经济的发展一样也具有动态性、开放性和复杂性，因此公 法与私法在公共行政中并用，其分界具有相对性，而且随着社会经济的发展而变动。正 如德国学者所指出的那样，随着社会经济活动与公共利益的不同关联性，形成梯度：（ 注：Gunnar Folke Scuppert：Die Erfuellung Oeffentlicher Aufgaben durch Verselbstaendigte Verwaltungseinbeiten，Verlag Otto Schwartz & Co.Goettingen， 1981，S125，82.）

　　（1）纯粹私人间按私法进行活动；

　　（2）公共行政载体作为民事主体按私法活动；

　　（3）公共行政以私法作为公共行政的实施手段进行管理活动；

　　（4）公共行政采用非强制性行政行为，如行政合同进行管理活动；

　　（5）公共行政采用传统的强制性行政行为进行管理活动。

　　在此，我们可以看出，社会经济活动领域越具有公共性，公共行政介入的必要性越大 ，越是采用公法。除了在纯粹私人主体间的私法，公共行政一般不予干涉（当然在具有 重要的公共性的情况下，行政可以通过传统的行政行为如行政许可进行干预）外，公共 行政还拥有很大的余地，根据宪法法律，选择不同强度的法律形式进行干预，例如：

　　（1）公法主体作为民事主体采用私法形式活动，如公共采购，从而从物质上保障公共行 政正常运作；

　　（2）采用私法形式作为公共行政的主体和实施手段，如设立政策银行、国有企业来提供 公共设施服务，提供社会保障，对社会经济发展进行调控；

　　（3）采用公法上的非强制性行政行为，如通过行政合同、行政指导对社会经济发展进行 调控；

　　（4）采用传统的公法上的强制性行政行为，来维持秩序，排除公共危害。

　　因此，我们认为，采用私法完成公共任务适用的范围在公共行政发挥其对社会经济发 展调控功能的领域，具体说主要集中在以下领域：

　　①经济扶植；②社会保障；③公共服务；④文教科技；⑤发展合作领域。

　　这些领域都与公共利益有密切的关系，都有大量的公共任务，而且这些领域的发展都 具有高度的动态性、开放性和复杂性。同时，在这些领域中，宪法和法律保护的公民的 基本权利必须受到充分的保护。因此，传统公法上的行政行为是难以适用的。

　　从德国的实践来看，主要在上述的领域内把部分的公共行政机关转变成私法形式的主 体，或者一开始就以私法形式设立主体，或者让私法主体进入到传统的公共行政领域， 从而按私法来完成公共任务。例如：联邦铁路和联邦邮政转变成私法组织；允许私人企 业进入传统的国家独占行业：如广播、电视、学校、治安（私人保安公司）等；设立基金 ：如德国农林食品经济促销基金，德国农业经济中央市场调查股份有限公司；设立政策 性银行和担保机构：如出口担保银行、复兴银行、农业经济养老金银行、德国技术合作 公司。此外，在环保领域也引入了所谓的排污交易机制。

　　三、通过私法完成公共任务的外部条件

　　通过私法完成公共任务是由特定的外部条件所决定的，是现代国家宪法规定的法治国 家原则、社会原则和保护公民基本权利原则交互作用的产物。在法治国家原则下，行政 必须依法行政；社会国家原则要求完成公共任务；而保护公民基本权利原则要求在完成 公共任务时，尽量充分地保护公民基本权利。自由市场经济时期，在社会经济领域是放 任自流的。国家承担的公共任务就是维持公共秩序。因此，国家通过传统的具有强制性 的公法来维持公共秩序，排除公共危害，而没有通过私法完成公共任务的需要。但是在 现代国家中，国家的功能超越了单纯维持公共秩序的范围，延伸到调控社会经济发展的 范围。由于社会原则，保护公民基本权利原则跟法治国家原则一样，同是宪法的基本原 则。国家在调控社会经济发展时，既要考虑社会原则，又要考虑保护公民基本权利的原 则，难以按传统的公法形式，采用强制行政行为。为了随时平衡公共利益和私人利益的 冲突，法律给予公共行政主体以一定的选择法律形式的自由裁量权。因此，有时公共行 政选择采用私法可以更灵活地对社会经济的发展作出反应，更有效地调控社会经济的发 展。采用私法形式也更符合市场经济原则。

　　此外，采用私法完成公共任务也需要有其他的外部条件。除了必须有完备成熟的私法 法律体系外，还必须有国家与社会合作的行政模式来保证。因为，私法从根本上来说是 平等主体之间的法律关系规范系统。公共行政主体采用私法完成公共任务就必须与社会 各类主体平等合作。只有在此基础上，才能运作。对传统的国家权力至上的公共行政来 说，就意味着转变模式，就必须在特定的行政领域内，有意识地构建足够的负有公共任 务，而同时具有平等地位的，相对独立的，私法形式的公共行政载体。在这里，涉及到 一系列的法律问题。为了构建这类新型的公共行政载体，除了采用传统公法上的授权， 委托和赋予现有社会中介组织自治权以外，还必须有完备的物权法，以便公共行政用公 共资源来装备这些新型行政载体，使它们充分地采用各种私法形式来使用这些公共资源 ，从而完成公共任务。此外，也应该有完备的组织程序法来保证这些新型的公共行政载 体来参与决策和选择行为方式。

　　我们必须重视这些法律的和社会的外部条件。没有这些法律的和社会的外部条件，要 采用私法来完成公共任务是困难的，有时可能会导致适得其反的效果。

　　四、公共行政对通过私法完成公共任务的控制

　　在公共行政经过几十年的扩张后，我们讨论用私法完成公共任务，意味着公共权力在 特定的社会领域的适当退出，让私法主体按私法完成公共任务，或者让公法主体采用私 法的形式完成公共任务。在这里，公权退出后，私法形式的组织必须仍然完成公共任务 ，而行政主体在采用私法完成公共任务时，也必须完成公共任务。这就涉及到公共行政 对通过私法完成公共任务的控制问题。因此，公共行政选择法律形式的自由裁量权并不 是完全的自由行为，而是在法治国家原则下，依法行政的范围内的选择自由。

　　在此，主要的问题是：第一，国家如何控制公权从特定的社会领域中退出的程度？第二 ，国家如何控制取代公法组织的私法行政的载体完成既定的公共任务？例如，公共行政 如何有效地控制负有公共服务任务的国有企业转制成私法形式的公司来完成公共任务， 或者在那些传统的公共行政领域内让私法主体进入？例如，公共行政如何有效地控制基 金或政策性银行、政策性担保机构的设立和完成其公共任务？

　　第一个问题对所有制有宪法明文规定的国家和社会国家来说，不仅是一个行政学上的 问题，而且更主要的是一个重要的法律问题。因此，对国家退出某些社会领域的程度问 题，受到宪法原则的制约。国家应对各个社会领域的公共任务进行分析，并在保证宪法 规定的所有制特性和公共目标的范围来实现。在实际的操作方面，在法治国家原则下， 应通过组织-程序法来控制。对于第二个问题，首先国家可以通过参股、控股来控制， 也可以在企业的章程中规定其公共任务。此外，对于代表国家股份的股东的人选也可通 过法律的遴选程序来控制。其次，对于国家让私人企业进入传统的国家独占领域方面， 由于这些领域的公共性、社会性强，公共行政当然可以依法采用传统的行政行为，如许 可、监督检查等进行控制。

　　五、用私法完成公共任务在中国的发展情况

　　中国现行宪法的规定给予我们通过私法完成公共任务的可能性。首先，中国现行宪法 规定了一系列的公共任务需要国家去完成。宪法第15条、19条、20条、21条、22条、25 条、26条、28条、42条、43条、44条、45条、46条等条款中规定国家应完成关于促进经 济、社会、环保、城市建设、文教卫生、科技、治安等发展的社会和国家任务。同时， 宪法明文规定人民享有参与国家管理和社会管理的权利。宪法第2条又明文规定，人民 依法通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。因此 ，公共任务的完成不仅是国家的责任，也是人民的责任。在完成公共任务的过程中，国 家与人民是一种合作关系。这就为国家通过私法完成公共任务提供了国家和私法主体合 作的可能性。

　　其次，宪法又进一步为国家和私法主体合作完成公共任务的方式提供了各种可能性。 宪法规定在社会主义市场经济体制下，国家加强经济立法，完善宏观调控。其中的经济 立法，既包括公法，又包括私法。在宏观调控中，国家让予各种经济主体和社会力量按 照私法行为的可能性。因此，采用私法完成公共任务是有宪法根据的，在现实上也是可 行的。事实上，我国近20年来，在现实中也已经采用了这种方式。

　　80年代开始，中国在工商企业采用了租赁承包等属于行政合同的方式，来顺应市场经 济导向的动态开放的发展。行政合同从法律关系来看，依然属于公权范围，但它作为合 同已具有私法合同的某些特点。因此，租赁承包合同的采用可以说是我国在经济领域内 从采用纯粹的传统行政法转向采用私法来完成公共任务的开端。

　　90年代开始，中国开始大胆尝试在特定的社会领域内，采用私法形式来完成公共任务 .在经济领域内，中国制定了《公司法》，进一步采用了把部分国有企业转变成有限责 任公司或股份公司，采用私法形式来完成公共任务。同时，在社会、教育卫生方面，甚 至治安领域内，允许私人企业逐步进入传统的国家独占领域。例如，颁布了行政法，允 许在治安领域内成立按私法形式成立的保安公司，允许非国有的主体开办学校、诊所等 .

　　90年代，在环境保护和基础设施建设领域内，也引入了采用私法完成公共任务的方式 .当90年代中国大规模的公共基础设施建设高潮到来时，中国开始采用私法形式的BOT 方式进行公共基础设施项目的建设，成功地完成了一大批基础设施建设方面的公共任务 ，加速了中国的经济发展。

　　90年代以来，为了更好地调控社会经济的发展，完成促进经济发展和保证社会安定的 公共任务，中国设立了按私法形式组织和运作的服务机构，如在农业领域、城市发展领 域、外贸领域的政策性银行，在社会保障领域、经济领域的各种基金、担保机构，以私 法运作的形式，完成经济扶植、社会保障的公共任务。

　　此外，在环保领域，公共行政为了更好地完成环保的公共任务，在采用传统的行政法 形式的同时，也开始尝试引进私法形式的排污许可交易制度（所谓的泡泡制度）。

　　六、用私法完成公共任务的问题

　　虽然中国在以私法完成公共任务方面有了一定的发展，但是，要进一步发展，还缺少 完善的外部条件。首先，中国控制通过私法完成公共任务的组织-程序法尚不健全，因 此，对以私法完成公共任务的控制不严；其次，中国的私法体系还不十分完善，例如， 物权法还没有制定和颁布。因此，在承包、租赁国有企业及国有企业的运行过程中，作 为所有人的国家的干预行为的法律依据是公法还是私法往往混淆不清；第三，在与政府 合作的主体中，还缺少真正意义上具有完善的自治权的社会组织，难以构成作为以私法 完成公共任务的重要外部条件；第四，社会主体参与公共行政的组织-程序法也没有足 够的发展。最后，在以私法完成公共任务的实践中，也提出了一系列新的法律问题，例 如：保安公司的法律责任问题；国内主体参与的BOT合同是行政合同还是私法合同问题 ；排污许可权交易制度是否承认了公法授予的排污权是一种私法上的财产权问题，等等 .这些问题将在进一步的实践中加以解决。

　　七、在中国的发展前景

　　当前，在中国进入世界贸易组织以后，中国政府承担了履行世界贸易组织规则的义务 ，中国的社会经济发展将变得更具有开放性、动态性、复杂性；中国政府对社会经济发 展的调控任务也变得更艰巨。毫无疑问，用私法完成公共任务在中国进一步发展是必然 的。因此，如何通过私法来完成公共任务是当前中国行政学和行政法学的重要课题。

　　[注释]

　　作者简介：王维达，同济大学文法学院教授。

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