论大学自主与国家监督

【摘要】大学自主的疆域，就是国家权力运行的边界，大学自主权发挥作用的地方，也就是国家权力理应缺席之处。大学自主并不是对国家监督的全盘排除，但面对一个自律的自治主体，国家监督的范围、方式和强度均应受到不同程度的抑制。立法权可以设立学术活动必须遵守的“国家标准”，不过，国家法律所设定的标准是仅具统一性要求的“最低规范条件”，各大学依自己的学术传统和办学理念有权做出更加严格的学术要求。从应然层面而言，国家行政和大学自治行政之间是指导关系而非领导关系。从实然的角度讲，我国内地大学处于自主资源不足和自律能力不张的双重困境中，这就给外力的介入提供了正当性基础和合法性回旋余地。同时，对大学自主权的有限司法审查也应理性进行，并遵循利益衡量原则、比例原则和正当法律程序原则。
【英文摘要】University autonomy has its own “territory”, which is the boundary of state power. That is to say, it's a special “place” where university autonomy plays its own part while national power being absent. Although university autonomy doesn’t mean the complete denial and exclusion of government supervision, yet any forms of supervision should be restrained to various degrees when it comes to the interference with the affairs of a self-help, self-responsible and self-discipline entity. The legislative power might set the “State Standard” for academic activities to obey, whereas, the standards set by the national legislation is the "minimum standard condition” which only has some unitized requirements. Different universities or colleges should own their autonomous rights to formulate more severe academic requirements according to their own academic tradition and own philosophy and goals. On the idealistic level of the institution, the relationship between municipality and state should not be based on something related to the leadship relation in an organizational system but on the guidance between two different entities.And from the angle of legal institution, mainland universities are in a double dilemma of incapacity for configuring industrial resources and insufficiency of self-discipline . it provides the legal basis and rooms for the interference of external forces. meanwhile, Along the way, the judicial review for university autonomy should be rationality and follow the principle of interests measuring, proportionality and due process.
【关键词】大学自主；立法监督；司法审查；行政指导
【英文关键词】Uiversity Atonomy；Legislative oversight
【写作年份】2010年


【正文】

学术自由的状态意味着一个以学术为毕生追求的人“独立于他人的专断意志”（independence of the arbitrary will of anther）、按其自己的决定和计划严谨从事研究的最大可能性。问题是，为什么学术必须自由呢？首先，传统工具主义的论辩是将其建立在真理的自由市场的基础之上的。“知识无长官，真理无上级”。真理只有在思想的自由市场中经过无数次的试错，才能大浪淘沙、逐渐趋近，那怕是一个人一旦宣布其掌握了我们“应该”如何，真理或有关真理的探索就毫无意义了，学术必将失去其存在的正当性基础，自由也就变得没有必要了。其次，从伦理个人主义的角度而言，学术自由还是个人信念至上观基础上学术人职业道德的必然要求。“自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行动的后果，接受对其行为的赞扬或谴责。自由与责任（responsibility）实不可分。”[1]再次，保障学术自由也是培育独立文化和民主精神的必由之路。“学者所缺少的和民众需要的不是沉默，不是一致同意，而是‘辩论的文明’。正如一位权威人士所说，学说的冲突不是灾难，而是机会。”“大学应该是新的，有争议的，非正统的异端邪说的论坛”，在此平台上大家“根据共同赞同的证据和逻辑原则来探讨互相之间的异同”。[2]既然学术何以自由的内在机理如是，那么，学术如何自由呢？本文从大学自主的内涵及其构造入手，分析了大学自主的范围与边界，意在厘清大学自主与国家监督之间的法律关系。

一、大学自主的由来及构造

社会机制的形成以自由为归宿，国家机制则以规范和限制自由为其本质。当学术的自由遭遇国家的强制时，学术以何自立？对此，托克维尔经过对美国民主的考察给我们指明了解决问题的方向：“人们在力所能及的有限范围内，试着去管理社会，使自己习惯于自由赖以实现的组织形式，而没有这种组织形式，自由只有依靠革命来实现。他们体会到这种组织形式的好处，产生了遵守秩序的志趣，理解了权力和谐的优点，并对他们的义务的性质和权利范围终于形成明确的和切合实际的概念。”[3]可见，学术人欲自由地探索和研究，必须试着去管理自己的小社会，只有组建自助和自律的学术自治共同体才能对抗来自国家、社会等非学术力量的外来干预，而近代以来最具普遍性和制度化的学术自治形式就是大学。换言之，为了确保学术自由，大学必须自治或自主。

在现代“国家——社会”二元结构模式中，西方宪政意义上的“分权”包括了国家内部的分权和国家与社会之间的分权两个层面。其中，国家内部分权又分为横向上的职能划分和纵向上的地方自治分权；国家与社会层面上的分权则属“功能性权力分立”和“公务分权”，[4]行业自治、社团自治和职业等就是其制度表现形态。虽然地方自治和大学自主同属宪政层面上的自治形式，二者在宪法法源上却截然不同，前者是宪法上作为国家结构形式的地方制度的有机组成部分，后者则是宪法上学术自由这一基本权利的“制度性保障”方式。可见，学术自由是大学自主的上位概念，二者之间是目的与手段、内容与形式关系。学术自由既是大学自主制度的正当性基础和价值指引，亦构成了对大学自主的内在限制，规定着大学的自主方向与边界。大学自主制度则是学术自由的“防护林”和“减压器”，维系着人类孤寂而又热烈的思想家园。

行政管理权力和学术权力的二元分立与共存，是大学区别于其他实体的显着特征。如何消除这两种权力因素间的内在张力，促使其实现结构性均衡，是大学治理的前提与关键。学术权力的行政化和行政管理权力的学术化，都会导致双方力量的过分悬殊，从而损害学术自由。故此，必须确保学术权力在大学利益格局中的主导地位，使教师和学生成为大学的真正主人，行政管理力量则应退居辅助性地位，扮演配角儿。一旦行政管理权力取得了压倒性优势，学术权力必将异化为行政管理权力的附庸，届时自主的大学也就不可避免地退化为专权的独立王国，演化为压制学术自由的“集体性力量”。正是基于这种考虑，西方的大学大多有着双重的治理构造：一方面，对外而言，自主的大学作为一个整体对抗着来自国家、社会等非学术力量的干涉与侵犯，以便实现大学自主权力与国家权力间的分离与制衡，不过，相对于国家的自主决不意味着思想的封闭，在学术自由的氛围中大学永远是开放的、生机勃勃和兼容并蓄的；另一方面，对内而言，西方的大学一般也都成立了教师的自治团体“教授会”和学生的自治团体“学生会”，在营造良好的学术氛围和凸显“教授治校”权重的同时，以个人自治基础上的内部团体自治来制约和抗衡校方的自主权，防止大学以保障学校公益之名行侵犯个人学术自由之实。

综上，大学自主作为学术自由的制度性保障，没有自己独立和自洽的宪法地位，其只有在成为学术自由的“守护神”时，才能证明自身的价值与意义。学术自由既能在宪法的价值谱系中找到其应有的位置，又是一项不可剥夺的基本权利，它以大学的自主权对抗着国家权力，又以个人的学术自由权和结社权制约、预防着大学自主权的异化，从而在消释大学自主和学术自由内在张力的情形下，成就了一个充满活力的学术共和国和学者共同体。

二、大学自主的内容与范围

大学自主的疆域，就是国家权力运行的边界，大学自主权力发挥作用的地方，也就是国家权力理应缺席之所。社会自治体和国家间不是组织系统内部的领导关系，而是互不隶属的不同实体之间的指导和相互监督的关系。尽管大学自主并不意味着对国家监督的完全否定，但面对一个自律的自治主体，国家监督的范围、方式和强度都应该受到不同程度的抑制。不仅国家的行政权和司法权不得动辄染指大学自主事务，即便是国家的立法权也应该“退避三舍”，保持相当程度的谦抑，甚至无“法律保留原则”任意适用的余地。那么，大学自主的范围究竟如何界定呢？对此，不同的国家和地区有着不尽相同的理解与认识，不过，核心内容和实质要点却是一致的。兹介绍如下：

在德国，大学的所有事务也并非均由大学自主处理，诸如经费的提供、招生考试的安排等都属于国家行政事务。而大学自主的范围则主要围绕学术事项展开，主要包括1、内部机构、学科的设置；2、教学科研人员的招聘、开除和辞退；3、学生的录取、管理与毕业；4、教学科研内容和活动的具体安排等。[5]在日本，按照宪法学家芦部信喜的见解，大学自主的内容包括以下三层内涵：1、校长、教授及其他研究人员之人事自主；2、学术设施和学生管理方面的自主；以及3、预算管理的自主即“财政自治权”。[6]伊藤正已教授则认为大学自主应涵盖：1、人事自主；2、学生选择的自主；3、教学课程决定的自主；4、研究计划决定的自主；以及5、财源分配的自主。[7]而学界及实务上的通说，多采日本最高法院在“东大泡泡乐”案判决中表达的观点，该判例的观点与上述芦部信喜见解的前两项内容一致。在我国台湾地区，从1995年开始，经过“司法院大法官会议”释字第380、382、450、462及563号解释，逐渐拓清了大学自主的范围。主要包括：1、“研究、教学以至于学问探索有关之重要学术活动，其研究动机之形成、计划之提出、研究人员之组成、预算筹措分配、研究成果之发表、社会资源之分享”；2、“大学内部组织、教师聘任及资格评量”；3、“研究以外属于教学与学习范畴之事项，如课程设计、科目订定、讲授内容、学力评定、考试规则、学生选择系与课程之自由、学业成绩或品行表现、毕业条件、学生自治。”[8]

既然大学自主是学术自由的制度性保障，那么，大学所享有的自主权就必须以完成此项使命为已足。首先，从主体角度而言，学术自由的主体包括了教师与学生。教师的研究偏好、教学能力、敬业精神，学生入校前的知识积累、入校后的学业成绩与研究水平等，无不关涉一所大学的学术发展和学术影响。如果没有合格的教师队伍和优秀的生源，再大的自由也不可能成就学术。因此，大学必须拥有教师的聘任考核、晋升评定、辞退开除等人事自主权和学生的招收、惩戒、测评、学籍、毕业等管理自主权。其次，就内容而言，学术自由包含研究自由、教学自由和学习自由。所以，有关研究计划的形成与开展、教学内容与方法的确定、教科书的编纂、以及学生选择课程和教师的自由等，也就当然地成为大学自主权的核心内容。再次，大学内部组织的设立、变更、裁撤与合并，不仅与大学的行政效率密切相关，而且也影响着办学特色塑造、学术资源整合和比较优势发挥等。因此，组织自主亦应成为大学自主的题中应有这义。[9]最后，随着高等教育公共化的发展趋势，大学特别是公立大学因欠缺财政来源，其运营经费多仰赖国家预算拨付。但这并不意味着国家藉此就有了干涉学术自由的借口和依凭。根据美国比较教育学者坎德尔（I. L Kandel）有关教育“内部事项”和“外部事项”的区分理论，[10]尽管国家有义务整备教育的良好外在条件，即适当地介入“外部事项”，不过，应仅限于经费划拨与投入层面，一旦办学经费到位，大学就享有了财政内部分配的自主权，资金的使用方向和分配额度国家不得恣意干涉，但可通过审计等方式依法予以监督。

通过上述分析，笔者以为，大学自主的内容包括：1、内部组织自主权；2、人事自主权；3、教学计划、内容和方法的自主权；4、研究计划、内容和方法的自主权；5、学生的招收、奖惩、学籍、毕业等管理自主权；6、校园秩序维护自主权；7、学生学习和选择（系院所、教师课程等）自主权；8、财政分配自主权。

三、大学自主与国家立法监督

从权力性质的角度而言，大学的自主权又可区分为三个层面：1、自主立法权。即大学自治规章——如招生规则、学籍规则、选课规则、学生奖惩规则以及考试规则等——的创制权；2、自治行政权。所谓自治行政就是依据上述颁行有效的自治规章或曰“校规”，对学术或其他大学内部事务所为的执行活动；3、自主裁决权。按照现代宪政的基本原理，司法权统归国家垄断，但这并不意味着对其他非司法机构裁决权的完全剥夺。对于学术争议和其他管理纠纷，在内部救济程序意义上大学行使一定程度的判断职能，如学生（教师）内部申诉制度就具有这种“准司法”的特征。当然，自主裁决权仅是大学自主权的补充而非重心。在“自主三权”中，自治规则的创制，是规则执行或适用的前提与基础，规则创制权力的大小直接规定着自治行政和自主裁决的内容、范围与边界。没有“规矩”，自主何以“方圆”？因此，国家对大学自主的介入首先并主要表现为国家立法权的拓展与介入，国家权力和大学自主权之间的冲突，也主要表现在二者对立法权的争夺。那么，大学自主是否适用于法律保留呢？如果答案是肯定的，法律应在何种范围内作何种程度的规定，才不至于侵害大学自主的核心价值而违反宪法对学术自由的制度性保障呢？要回答这个问题，关键在于对大学自主立法性质和法源的认识。

大学自主的目的是为了追求学术自由，这就意味着大学自主下的自治规章创制权直接源于宪法位阶的基本权利，其自主的宗旨就在于排除国家对学术事务的强权干涉。也就是说，如果本质上属于大学范围内的学术活动，理应不受来自国家权力特别是立法权及其立法结果（国家法律）的拘束。因为，作为基本权利的学术自由，在其历史发展的脉络中特别强调“少数”保护，其宪法保障的核心，本质上就在于通过学术组织的自治避免学术活动被国家予以“多数决”化。[11]同时，法律保留原则规范的是国家立法与国家行政的关系，而大学自主立法涉及却是社会自治与国家监督之间的关系问题——尽管大学亦有授权或委托行政，但其大多属自治行政。自治行政与国家行政虽统属公共行政之列，却有着质的区别。因此，大学自主立法权与法律保留原则之间自始就没有必然关联和内在交集。大学自主立法权这一“原始规范权”的效力直接源于宪法而非法律，一般情况下其并不存在法律保留的问题。正如我国台湾学者董保城先生所指出的那样：“大学本于自治权限，对自治事项得以自治规章（satzung）自行立法规范，此自治规章立法自主权（satzung sautonomic）亦为大学自主之核心要素，该自治立法权非因形式法律授权而来，而系基于‘宪法’权力分立之行政保留原则与学术自由基本权所生。”[12]但这并不意味着大学就成为法律上的“租界”，从而享有了“治外法权”。其实，大学自主不仅受到宪法基本权利体系的内在制约，同时也在一定层面上接受来自于国家的指导与监督，只是以不损害学术自由度为边界。

事实上，大学自主不受法律保留原则拘束的理论，早已被现代各国大学法治实践所修正。1972年德国联邦宪法法院通过司法判例确立了“重要性理论”，强调只要涉及公民宪法基本权利的重要事项，均适用于法律保留原则。[13]同时，由于受高等教育一体化和标准化的影响，要维系一个基本的教育公平，国家立法虽被禁止涉足学术领域中的专业性、技术性、具体性和细节性的问题和事务，但并不排除国家法律就大学的整体架构、运作方式，设立基准等做原则性和制度性的规定，“亦即国家对大学自主之立法规范宜仅就大学学术运作之重要事项扮演框架立法之角色，如对大学之目的、任务、大学主体性及基本权限制作最低条件规范。”[14]

这样，在一个理想的状态下，一国大学法制会呈现如下景象：全国有一部完善的大学基本法，各大学根据自己的价值取向和办学理念制订出特色各异、宽严不一的自治规章，同时，在最高教育行政主管机关指导下成立的全国“校长联合会”、“大学协会”以及其他“学术性专业协会”等又出台种类繁多的行业或职业自治规章，从而在一定学术伦理规则和学术道德规范的要求下，保证学术活动的良性和持续发展。但值得强调的是，为了保证相当的学术品质和水准，防止学术的惰性化和庸俗化，在遵循民主程序和原则、广泛听取意见的情形下，立法权可以设立学术活动必须遵守的国家标准，不过，国家立法所设定的标准是仅具统一性要求的最低规范条件，各大学依自己的学术传统和办学理念做出更加严格的学术要求，应属大学自主的权限范围，前提是这种超出法律规定的更加严格的自治规范要求必须：1、合乎比例原则；2、以学术本质为依归；3、自治规章在学生入学以前已公之于众为大家所知晓，不能朝令夕改，随意加减标准。

正是因为大学自主事项“以低密度法律保留最为要适”，并且，法律的规定也仅是学术最低程度的要求。所以，笔者以为，大学自治规章首先并主要是违宪审查的问题，而非违法（律）性审查。不少学者动辄将我国目前高等教育中的乱象归咎于国家教育立法的数量太少，实是对自治精神“微言”与“大义”的误读！

四、大学自主与国家行政指导

从制度的应然层面而言，国家行政和大学自治行政之间是指导关系而非领导关系，正如村民委员会作为群众性自治组织和和乡镇政府之间的关系一样，各种教育指导委员会的存在就是明证。可是，制度的理想化安排和制度的运行实际往往相去甚远抑或截然相反，国家行政与大学之间的教育指导在现实中异化为领导关系或教育强制，充分说明了制度运行环境之于制度自身的重要意义，也进一步说明了大学自律能力的建设水平直接关系着其自主的广度、深度和强度。下面试举一例予以说明。

某省为了保证高等教育教学质量，在研究生学位论文的专家评审环节，采用三种相互衔接的程序：首先由各院系将申请者的论文送审三位同行专家，三位评阅人的评阅结果按照“少数服从多数”的民主原则处理，即只有三位评阅人中两位以上同意其参加答辩，申请人的论文才算通过评审；其次，对评审通过的学生的论文学，学校研究生管理部门还要随机抽查并再次送审。这次的匿名评阅只有一名专家，如果该位评阅人附议第一次评审结论就不存在问题，若其认为该论文不合格，则会推翻第一次的评审结论，申请人能否参加答辩，以第二次评审结果为准；最后，也是更为关键的是，已顺利通过答辩并授予学位的学生论文，还要由省级教育行政主管部门组织专家再次抽检，经过这次监督检查，如果学位论文被评为不合格，则对论文作者的指导教师进行“黄牌”警告并责令其“停招”一年，而对涉案作者却没有任何惩罚措施，仍然视为顺利毕业和正常授予学位。那么，该案中论文评审和检查的程序设计合乎正当法律程序原理吗？亦言之，此种程序安排契合大学自主的内在要求吗？笔者试图在两种语境下对此进行分析。

在理想状态里，即大学的自治力和自律力都非常强并足以满足学术自由的规律性要求的情况下，学位论文的评审应该是一次终局的，并且这种终局性具有对世的法律效力，即便是国家行政机关也仅能进行程序性审查——即审查评审人员的资格问题、是否需要回避问题以及“有无不当联结”存在等问题——而不能涉足专业评量的实体内容，因为包括行政官员在内的外行于此情境中并不具有“专业判断”的能力和知识水平。如果制度设计是采“二级以上评审终审制”并保证第二次的评阅人亦是同行专家，就会产生这样的法治困境：我们如何证明第二次的结论就一定比初次评审的结果更加“专业”与正当？换言之，第二次的专家就一定比第一次的评审专家客观和公正吗？既然我们有充分的证据证明第二次所选专家的道德优势和专业能力，为何不在第一次评阅时就直接作出正确的选择呢？可见，学位论文的评审以一次为已足。

从实然的角度讲，普遍法治现状和治理结构决定了我国内地大学处于自主资源配置不足和自律能力不张的双重困境中，这种自律能力供给短缺的大学治理背景描绘了一个“中国问题”的典型“个案”，也给外力的适当介入提供了正当性基础和合法性回旋余地——“自律”不足的空隙只能由“他律”来弥补。故此，“二级评审终审”甚至更多的评审级次设计也就有了合理性和可能性空间，恰如我国目前的医疗鉴定体制一样。问题是，以第二次一个评阅人的认识否定第一次三位评阅人结论的法治基础又在哪里？这无论从民主机理还是从“专业判断”的角度来看，都无法作出“盖然性”的证据支持。可见，现实背景并不排除再评阅，但至少第二次评阅人的组成人数应与第一次相同，即只有相同机理的制度之间才有相互否定或取代的可能性，此其一。其二，本案中，省级教育行政主管部门采取的监管措施从初衷上来看尽管具有一定的必要性，但侵犯大学自主权的嫌疑还是存在的。处分指导老师的前提是涉案论文不合格，既然论文有问题为何论文作者的学位不被“吊销”呢？省级教育行政主管部门显然又不具有“吊销”的主体资格。这样，一方面，省级教育行政主管部门组织的事后抽检评审在否定或更改着法定机构“答辩委员会”的结论，另一方面，它又没有权力对涉案学生的学位证书作出任何处理，从而落入了自我否定的困境当中。导致这种现象产生的主要原因就在于，在“注水文凭”大行其道的今天，监督是必要的，但监督程序的设计必须因应大学自主精神的特殊要求，任何悖离“学术自由”价值指引的程序安排都可能引发荒唐的结果。

五、大学自主与司法审查

大学自主权这一集体性权力的制度化固然有效地抵制了外界对学术事务的任意干涉和非法剥夺，但大学内部权力（利）结构的多元构造也决定了，大学自主权与教师或学生的学术自由权会发生经常性的冲突，一旦前者侵犯了后者的合法权益，赋予后者司法救济的机会和权利，实属有“权利必有救济”法治原则的应然要求，毕竟大学不是法治的“真空”地带。然而，司法权的介入在一定意义上不也是一种国家干预吗？将干预的主体由立法机关置换成司法机关，就能证明“干预”本身的正当性了吗？正如有学者指出的那样：“司法的阳光照耀到科学的殿堂，但司法的阳光绝对不仅仅是阳光，有时可能是粗暴的，不那么令人愉快的急风暴雨。”[15]当然，我们可以说学术的问题由专家决定，法官仅适用法律。问题是，此类案件中所谓“法律”主要是大学的自治规章而不是国家立法，那么，依据大学自治规章来审查其自治行政的合法性对权利的保障又有多大实益呢？

可见，自主大学的法治秩序营造，更多地仰赖于学术共同体的自律而不是他律。但是，为了尽可能地避免学者藉由“知识权力”的武断、恣意甚或“专制”，自律也并不意味着对司法审查的完全否定。只是：1、司法审查的广度、深度和强度应受到严格限制，法官必须对学术判断保持足够的尊重和相当的谦抑。正如美国联邦最高法院在“Regents of University. of Michigan v. Ewing”一案中曾指出的那样：“当法官被要求审查学术决定的实体内容时，他们应对教师的专业判断予以相当的尊重。换言之，除非该专业判断违背了大家所接受的学术规范，或显示做成决定之个人或委员会并非真正从事专业判断，否则，即不应推翻该项专业判断。”[16]2、司法审查必须局限于对宪法层面基本权利冲突的调处与衡平。下文笔者试图结合“女大学生怀孕”案，[17]对高等教育纠纷司法审查的机理与原则作以简单的梳理。

首先，利益衡量原则。大学自主作为学术自由的制度性保障，尽管旨在排除外界的干扰，不过，其自身却始终受到宪法价值体系的内在制约，这种合宪的宪法内在限制包含两层内涵：其一，教师的研究、教学自由和学生的学习自由对大学自主的限制，即学术自由内塑了一个基本权利的限制机理，大学自主不能偏离它的价值指引和内在诉求；其二，大学自主还受到宪法上公民其他基本权利的制约，它不能以侵犯公民其他宪法权利为代价成就学术自由权的保障。因此，大学自主权与教师的教学、研究自由或学生的学习自由之间纠纷的解决，主要是宪法位阶的基本权利的利益考量与平衡问题。“女大学生怀孕”案所涉及的就是“大学自主与大学生学习自由之间关系如何调处的问题。由于大学的自主权和学生的学习自由都具有宪法位阶，二者对于学术自由的实现也都是至关重要的，所以价值的取舍和矛盾的化解应以学术自由的保障为最终判断标准。如果大学依据自治规章限制大学生学习自由的目的在于维护学术的品质，这种限制应该具有宪法上的正当性。在学术自由的语境里，大学生的学习自由虽受到宪法保护，但以其学习内容不违反学术发展为限。大学生的学习自由并非意味着大学生享有不学习的自由，大学生如果不学习则无助于学术自由的落实，在大学自主维护学术自由目的的要求下，自然会形成退学、开除等淘汰机制。正如大学教师虽享有研究和教学自由，如其不研究和不教学亦应被解聘一样。这是大学自主作为学术自由制度性保障的功能与宿命。[18]正是从这个意义上讲，一位女大学生在校读书期间意外怀孕，无论原因为何都会对学习产生严重影响进而损及学术，大学对涉案的学生进行一定的处分，实为自治权的题中应有之义，不应受到外界过多的诟病与诽难。问题的关键是，携友外游、偶发关系、意外受孕属于该校“校规”规定的“品行恶劣，道德败坏”行为吗？根据目前我国普通公民的正常理性判断，答案应该是否定的。既然如此，就预示着学校在没有依据的前提下对学生做出了处分，该处分自然无效。因为“皮之不存，毛将焉附”？更何况这种极具模糊性、原则性和概括性的立法例本身就是大学法治摈弃的对象。退而言之，即便存在明确、具体和可操作性强的自治规章依据，对涉案学生的婚外性行为，就一定采用勒令退学才能显示其行为的可责罚性吗？

其次，比例原则。该原则有以下三层内涵：1、行为的作出必须有利于正当目的达成，即妥当性规则；2、为达成上述正当行政目的所选择的手段必须对相对方的权益损害最小，即“最小损害规则”；3、行为所实现的公益应大于因此而牺牲的私利，即比例性规则。在“女大学生怀孕”案中，对涉案学生处分的目的是为了追求学术的应有品质，保证办学质量，维护正常的校园行为秩序。因此，处分行为符合妥当性规则的要求。同时，衡诸学术自由的整体维护和个别学生学习权的保障二者在宪法价值体系中的地位，很明显前者更值得全社会的呵护。可见，处分行为亦不违背比例性规则。但是，对处于恋爱中的青年男女因偶发的性行为招致的自己都不一定愿意看到的结果，直接给予勒令退学的处分，涉案学生所遭受的不是双重打击吗？可见，学校本可以在诸多的处分措施中选择一个既能达到促进学习和维护学术品质目的，又能对大学生学习自由最小损害的措施——比如记过、留校察看等，却舍弃不用径直予以勒令退学，很显然背离了上述最小损害规则的价值要求，超出了学术裁量的自由空间，构成了对大学自主权的滥用。因此，笔者以为，校方的处分行为属于可变更的自治行政行为。当然，司法权在此类案件不宜如行政处罚案一样，径行变更校方的自治行为，可行的方案是审理法院撤销过重的处分行，是否作出较轻的处分由学校斟酌。

最后，正当法律程序原则。该原则源于英国古老的法治原则即“自然正义”（natural Justice）原则，包含以下两层内涵：1、任何人不得做自己案件的法官；2、任何人在遭受不利处分时都享有被听取意见的权利和机会。就大学法制而言，由于学术自由的特性和大学自主的内在要求，司法即便被允许在一定的程度上介入学校纠纷，大多数情况下也应停留在程序性审查层面而不是实质性审查，否则，必然会引发司法的正当性危机。这样，不仅不利问题的解决，反而有损司法权威和社会公正。也正是从这个意义上讲，正当法律程序原则在处理大学纠纷时备受青睐，成为司法得以介入大学事务的“尚方宝剑”。从大学自主立法权的层面上讲，尽管司法不宜过多地审查大学自主立法的结果，却可以审查大学自主立法过程即立法程序的正当性，比如，是否有足够的教授参与到了自治规章的制定过程中，整个立法过程有没有遵循民主参与原则从而给学生以表达意见的机会，自治规章是否存在朝令夕改、不为大家所知晓的情势等等；从大学自治行政权的行使过程来看，正当法律程序原则要求司法至少有权对下列事项进行审查，1、受到处分的学生是否得到了及时的通知；2、校方是否在作出处分前给学生说明了理由；3、学生有没有申辩和提出证据的机会；4、如果重大利益受到影响，比如退学和开除等，校方有没有举行正式的听证；5、是否得到了书面的处分决定书；6、学校是否建立了完善的案卷制度；等等。另外，在学生毕业答辩的过程中，如果答辩人有足够的证据证明部分答辩委员的参与可能会给自己带来不公正待遇时，还可以申请该委员予以回避。“女大学生怀孕”案中，由于两位大学生受到了勒令退学的处分，该种处分不仅严重影响甚至剥夺了他们的学习权，而且必将深刻地改变着他们未来的生活道路，在遭受到如此重大变故的情况下，理应给予正式听证的机会，但校方却没有遵循正当法律程序原则的要求，因此，亦有程序违法之嫌。

【作者简介】
倪洪涛（1974－），男，汉族，河南禹州人，湘潭大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士。


【注释】
[1]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，生活·读书·新知三联书店出版社1997年12月版，第83页。
[2]［美］约翰·S·布鲁贝克：《高等教育哲学》，王承绪、郑继伟等译，浙江教育出版社2004年4月版，第53页。
[3]［法］托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1997年2月版，第76页。
[4]高家伟：《德国的自治行政制度》，载于《行政法论丛》（第6卷），罗豪才主编，法律出版社2003年4月版，第316页。
[5]高家伟：《德国的自治行政制度》，载于《行政法论丛》（第6卷），罗豪才主编，法律出版社2003年4月版，第331页。
[6]芦部信喜：《宪法》（第3版），林来梵等译，北京大学出版社2006年2月版，第149页。
[7]参见周志宏：《学术自由与高等教育法制》，高等教育文化事业有限公司2002年4月版，第191－192页。
[8]参见董保城、朱敏贤：《国家与公立大学之监督关系及其救济程序》，载于《大学自治、自律与他律》，湛中乐主编，北京大学出版社2006年5月版，第16页；《“大法官会议”解释汇编》，三民书局1998年8月版，第379页以下。
[9]有关“大学法”中大学必须设置军训室的规定是否侵犯大学的自治权问题，1998年我国台湾地区“大法官会议”释字第450号作出如下解释：“举凡教学、学习自由有关重要事项，均属大学自治之项目，又‘国家’对大学之监督除以法律明定外，其订定亦应符合大学自治之原则，……大学……就其内部组织亦应享有相当程度之自主组织权。各大学如依其自由之决策认为有提供学生修习军训或护理课程之必要者，自保设置与课程相关之单位，并依法聘任适当之教学人员。惟‘大学法’第11条第1项明定大学应设置军训室并配置人员，负责军训及护理课程之规划与教学，此强制性规定，有违‘宪法’保障大学自治之意旨，应自本解释公布之日起，至迟于届满一年时失去效力”。《“大法官会议”解释汇编》，三民书局1998年8月版，第571－572页。
[10]参见周志宏：《教育法与教育改革》，高等教育文化事业有限公司2003年9月版，第20－22页；［日］大须贺明：《生存权论》，林浩译，元照出版有限公司2001年6月版，第184页。
[11]许育典：《法治国与教育行政》，高等教育文化事业有限公司2002年5月版，第291页。
[12]董保城、朱敏贤：《国家与公立大学之监督关系及其救济程序》，载于《大学自治、自律与他律》，湛中乐主编，北京大学出版社2006年5月版，第17页。
[13]参见于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第34-36页。
[14]董保城、朱敏贤：《国家与公立大学之监督关系及其救济程序》，载于《大学自治、自律与他律》，湛中乐主编，北京大学出版社2006年5月版，第18页。
[15]湛中乐：《高等教育与行政诉讼》，北京大学出版社2003年3月版，第448页。
[16]RegentsofUniversityofMichiganV.Ewing,474.s.214,225(1985).
[17]2002年，重庆某高校一位女大学生与其同学暨男友外出旅游时，因为发生性关系而怀孕，学校发现后决定将二人勒令退学，理由是认定二人行为违反了校规，属“品行恶劣，道德败怀”。后二人不服诉诸重庆市南岸区人民法院，法院以学校的勒令退学决定属于高校内部管理行为为由裁定驳回起诉。参见《女大学生怀孕被开除，状告学校侵犯隐私权》，载新浪网，http://eladies.sina.com.cn/2002-12-03/62369.htm.
[18]许育典：《法治国与教育行政》，高等教育文化事业有限公司，第309－310页。
注：本文发表于《清华大学教育研究》2010年第5期