广州市香雪制药股份有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会专利无效行政纠纷上诉案

北京市高级人民法院

行政判决书

(2006)高行终字第276号

　　委托代理人王凌霄，常州市维益专利事务所专利代理人。
　　上诉人广州市香雪制药股份有限公司(简称香雪公司)因专利无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(2006)一中行初字第61号行政判决，向本院提起上诉。本院2006年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2006年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人香雪公司的委托代理人杨建军、被上诉人国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)的委托代理人王霞军、崔国振到庭参加了诉讼。第三人蒋华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　本案涉及专利系名称为“包装盒(抗病毒口服液)”的第02360149.3号外观设计专利(简称本专利)，其申请日为2002年8月19日，授权公告日为2003年4月9日，专利权人为香雪公司。2004年8月31日，蒋华针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利不符合专利法第二十三条的规定，应予无效。专利复审委员会于2005年8月29日作出第7466号无效宣告请求审查决定(简称第7466号决定)，宣告本专利无效。香雪公司不服第7466号决定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
　　北京市第一中级人民法院判决认为，在口头审理中，香雪公司书面确认蒋华所提交的14份证据的真实性和合法性，仅对上述证据的证明目的提出异议，专利复审委员会依据香雪公司的陈述确认上述证据的真实性和合法性并无不当。虽然第7466号决定与专利复审委员会做出的第5579号无效宣告请求审查决定(简称第5579号决定)的部分证据相同，但第7466号决定所依据的此类证据均系经过公证的证据，故二者不应被视为完全相同的证据。香雪公司在口头审理中提交的反证包装盒，虽然标注有生产批号、生产日期，但该包装盒的生产批号和生产日期系香雪公司单独印制，具有较大的随意性，在香雪公司无其他证据予以佐证的情况下，专利复审委员会未确认该证据的真实性和合法性，并无不当。
　　因香雪公司未提供相应的证据推翻蒋华提交的公证证据，且法院根据附件1-6及香雪公司的庭审陈述足以得知，在本专利申请日之前，长沙双鹤医药有限责任公司(简称双鹤公司)向香雪公司购买批号为20020722的抗病毒口服液5000盒，并将其中的1000盒销售给湖南省建莱药业有限公司(简称建莱公司)，该批号抗病毒口服液的外包装盒与本专利相同，故法院认定香雪公司在本专利申请日之间，在国内公开销售了本专利产品，故本专利的授予不符合专利法第二十三条的规定，应予宣告无效。
　　据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持专利复审委员会做出的第7466号决定。
　　香雪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，确认本专利全部有效。理由为：第一，原审判决对上诉人在行政程序中对原审第三人蒋华提交的14份证据中的部分证据的真实性和合法性提出异议不予确认是错误的。事实上，上诉人对蒋华提交的14份证据中的部分证据的合法性和证明目的是有异议的。被上诉人提交的“口头审理记录表”存在严重瑕疵。第二，蒋华的所有证据均来源于案外人江苏聚荣制药集团有限公司，该公司与香雪公司存在重大利害关系，且本案所涉附件1-7均是第5579号决定中使用过的证据，第5579号决定维持了本专利权有效，并经司法程序予以确认。原审法院认定第7466号决定和第5579号决定的部分证据相同，但是第7466号决定所依据的此类证据均系经过公证的证据，故二者不应被视为完全相同的证据是错误的。第三，原审法院对上诉人提交的反证包装盒未予认定是错误的，上诉人在产品更换包装时提前一个月的时间做好生产准备并同时生产两种不同包装的产品是符合常理和药品法规的，上诉人并未向市场销售。第四，原审判决认定上诉人在申请日前向双鹤公司销售的产品使用了涉案专利以及双鹤公司向建莱公司销售的产品使用了涉案专利的事实不清、证据不足。蒋华提交的附件3无销货单位的印章且该销货清单上明确注明销货单位未盖章无效，不能认定建莱公司从双鹤公司购进过上诉人的产品。专利复审委员会、蒋华服从原审判决。
　　本院经审理查明，本案涉及的争议专利系名称为“包装盒(抗病毒口服液)”的第02360149.3号外观设计专利(即本专利)，其申请日为2002年8月19日，授权公告日为2003年4月9日，专利权人为香雪公司。
　　2004年8月31日，蒋华针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为在本专利申请日之前，香雪公司已将本专利涉及的外观设计产品投入生产销售，构成了本专利在申请日前的公开使用，故本专利不符合专利法第二十三条的规定，应予无效。同时，蒋华提交了14份证据，其中：
　　附件1：江苏省常州市武进区公证处于2004年2月20日出具的(2004)常武证经内字第176号公证书，内容为“兹证明前面影印件与《广州市香雪制药股份有限公司发货单NO：00200207188》的原件相符。原件上长沙双鹤医药有限责任公司质量管理部的印鉴属实。”发货单标注日期为2002年7月18日，收货单位为双鹤公司，药品为抗病毒口服液5000盒，单价为9.5元，总金额为47500元，批号为手写体20020722，提货日期为2002年7月20日。发货单盖有香雪公司的发货专用章。
　　附件2：江苏省常州市武进区公证处于2004年2月20日出具的(2004)常武证经内字第177号公证书，内容为“兹证明前面影印件与《广东增值税专用发票发票联NO：06606876》的原件相符。原件上长沙双鹤医药有限责任公司质量管理部的印鉴属实。”
　　发票日期为2002年7月29日，购买单位为双鹤公司，销货单位为香雪公司，药品为抗病毒口服液5000盒，单价为8.119658元，具体金额为40598.29元，税额为6901.71元，价税合计为47500元，备注栏标有“CO200207188(02.07.20)”。该发票上盖有香雪公司发票专用章。
　　附件3：江苏省常州市武进区公证处于2004年2月20日出具的(2004)常武证经内字第178号公证书，内容为“兹证明前面影印件与湖南省建莱药业有限公司留存的《长沙双鹤医药有限责任公司销货清单NO：170629-1/1》原件相符。”该销货清单的日期为2002年7月27日，客户名称为建莱公司，药品为抗病毒口服液，产地为广州香雪，批号为20020722，数量为1000盒，单价为9.35元，总金额为9350元。该销货清单标上注有“销货单位未盖章无效”字样。[page]
　　附件4：江苏省常州市武进区公证处于2004年2月20日出具的(2004)常武证经内字第179号公证书，内容为“兹证明前面影印件与《湖南省药品检验所药品检验报告书NO：20021881C》的原件相符。原件上湖南省药品检验所检验报告专用章的印鉴属实。”该药品检验报告书的检品名称为抗病毒口服液，批号为20020722，规格为10ml，检品数量为10盒×10支/盒，生产单位为香雪公司，供样单位为建莱公司，收检日期为2002年8月23日，报告日期为2002年11月15日。
　　附件5：江苏省常州市武进区公证处于2004年2月20日出具的(2004)常武证经内字第180号公证书，内容为“兹证明前面影印件与《湖南省建莱药业有限公司药品抽样记录及凭证NO：0014438》的原件相符。原件上湖南省建莱药业有限公司质检科的印鉴属实。”该药品抽样记录及凭证的药品名称为抗病毒口服液，批号为20020722，规格为10ml/支，抽样数量为10盒，生产单位为香雪公司，被抽样单位为建莱公司，被抽样场所为本公司合格品库，购进数量为1000盒×9.5，已销售166盒，库存数量为824盒，8月23日留样4盒。
　　附件6：江苏省常州市武进区公证处于2004年2月20日出具的(2004)常武证经内字第182号公证书，内容为“兹证明前面影印件与《情况说明》的原件相符。原件上湖南省建莱药业有限公司的印鉴和该公司的法定代表人田子仪的印鉴均属实。”情况说明的内容为“我公司2002年8月20日被湖南省药品检验所抽到的广州市香雪制药股份有限公司生产的抗病毒口服液，批号：20020722的产品10盒，是我公司于2002年7月27日从长沙双鹤医药有限责任公司购进的。上述产品的外包装规格约为138×88×42(mm)的长方形纸盒，图案见附纸盒复印件。上述产品的外包装盒与湖南省药品检验所所留实物一致。”该公证书附有情况说明中所述的产品包装盒照片。
　　附件7：有关湖南省药品检验所的情况说明及留样实物的照片的公证书。
　　2004年11月30日，专利复审委员会将无效宣告请求书及相关证据材料副本转送给香雪公司，限其在规定期限内答复。香雪公司在上述规定期限内未予答复。
　　2005年4月19日，专利复审委员会进行了口头审理。口头审理记录表记载，香雪公司与蒋华均确认香雪公司对附件1至附件14的真实性与合法性无异议，但香雪公司认为不能支持蒋华的主张；香雪公司欲证明同一生产批号的产品存在不同外观设计的包装盒，提交了2个抗病毒口服液包装盒作为反证，该包装盒标注有“生产批号20020722”、“生产日期2002年7月22日”等字样。
　　2005年8月29日，专利复审委员会作出第7466号决定，认为：
　　蒋华提交的证据均经过公证处核实，对其真实性予以认可，其中附件1-6可以证明在本专利申请日前香雪公司在国内公开销售了本专利产品，本专利权的授予不符合专利法第二十三条的规定。
　　对香雪公司在口审当庭提交的反证包装盒，虽然该包装盒上印有生产批号20020722、生产日期2002年7月22日的字样，但是：1、包装盒类证据印制比较随意，在没有其它证据佐证的情况下对其真实性、合法性无法确认；2、香雪公司提供的反证不足以推翻蒋华经过公证处公证的证据；3、香雪公司在口审当庭对蒋华提交的证据真实性、合法性没有异议。因此，香雪公司提出的同一生产批号的产品有不同外观设计的主张不成立，不能否认本专利已在先公开销售的事实。基于上述理由，宣告本专利权无效。
　　另查：2003年6月12日，江苏聚荣制药集团有限公司针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为在本专利申请日前，香雪公司已将本专利涉及的外观设计产品投入生产销售，构成了本专利在申请日前的公开使用，故本专利不符合专利法第二十三条的规定应予无效。2003年8月11日，江苏聚荣制药集团有限公司以相同理由再次提出无效宣告请求。基于上述两次无效请求，江苏聚荣制药集团有限公司共提交了7份证据，专利复审委员会认为上述7份证据不够充分，于2003年11月25日作出了第5579号决定，维持本专利权有效。江苏聚荣制药集团有限公司不服上述决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院作出(2004)一中行初字第276号行政判决维持第5579号决定。江苏聚荣制药集团有限公司不服该判决，向我院提起上诉，我院作出(2004)高行终字第397号行政判决，驳回上诉，维持原判。
　　第7466号决定所涉及的附件1、3-5、7中的香雪公司发货单NO：00200207188、双鹤公司销货清单NO：170629-1/1、湖南省药品检验所药品检验报告书NO：20021881C、建莱公司药品抽样记录及凭证NO：0014438、湖南省药品检验所的情况说明及留样实物的照片等证据均系第5579号决定所涉及的证据，但第5579号决定所涉及的上述证据未进行公证，而第7466号决定所涉及的上述证据均经过公证。
　　上述事实，有第7466号决定、第5579号决定、附件1-7、口头审理记录表、(2004)一中行初字第276号行政判决书、(2004)高行终字第397号行政判决书、当事人的当庭陈述等证据在案佐证。
　　本院认为，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
　　根据被上诉人提交的《口头审理记录表》(附页)所记载的内容，口头审理中香雪公司对蒋华所提交的14份证据的真实性和合法性无异议，但认为不能支持蒋华的主张。虽然香雪公司上诉称该记录存在瑕疵，但并未提交任何证据予以证明，在此情况下，专利复审委员会依据香雪公司的陈述确认上述证据的真实性和合法性并无不当，香雪公司对上述部分证据的真实性和合法性提出异议，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　根据专利法实施细则第六十五条第二款的规定，在专利复审委员会就无效宣告请求作出决定之后，又以同样的理由和证据请求无效宣告的，专利复审委员会不予受理。第7466号决定与第5579号决定的理由相同，部分证据相同，但第7466号决定所依据的证据还包括部分未在第5579号决定中使用过的证据。因此，专利复审委员会在第7466号决定中根据经过公证的证据作出不同于第5579号决定的认定，并无不当。香雪公司关于本案所涉附件1-7均是第5579号决定使用过的证据，故专利复审委员会违反专利法实施细则第六十五条第二款的规定的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。但是，公证仅是增强证据效力的形式，原审法院关于经过公证的证据与未经公证的证据不应被视为完全相同的证据的认定不妥，本院予以纠正。[page]
　　香雪公司在口头审理中提交的反证包装盒，虽然标注有生产批号、生产日期，但该包装盒的生产批号和生产日期系香雪公司自行印制，在香雪公司无其他证据予以佐证的情况下，专利复审委员会未确认该证据的真实性和合法性，并无不当。
　　鉴于蒋华提交的附件1-7已经形成一个完整的证据链，足以证明在本专利申请日之前，双鹤公司向香雪公司购买批号为20020722的抗病毒口服液5000盒，并将其中的1000盒销售给建莱公司，该批号抗病毒口服液的外包装盒与本专利相同，故本院认定香雪公司在本专利申请日之间，在国内公开销售了本专利产品。因此，专利复审委员会关于本专利的授予不符合专利法第二十三条的规定，应予宣告无效的认定是正确的，应予维持。
　　综上所述，专利复审委员会作出的第7466号决定证据充分，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人香雪公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，本院判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　一审案件受理费一千元，由广州市香雪制药股份有限公司负担(已交纳)，二审案件受理费一千元，由广州市香雪制药股份有限公司负担(已交纳)。
　　本判决为终审判决。