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行政审判调解之运作与检讨

法律快车官方整理

2020-05-14 20:09

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　　论文提要：

　　我国行政诉讼法没有调解制度，但行政审判实践中调解的潜在运用比民事诉讼更甚，大量的撤诉实质上是没有调解书的调解。行政诉讼法大修改之机，有关“调解”的争论更为激烈。传统的“公权力不能自由处分”（笔者归纳了六种“不得调解”之理由）等观点受到了挑战。但调解能使原告、被告与法院三方受益，极大的缓解社会矛盾。大量的行政自由裁量行为为调解留下了余地，调解纳入行政诉讼已顺理成章（经过实践与总结，笔者也归纳了七种适用调解之益处）。重构我国的行政诉讼调解制度，坚持“不违法”原则，确定调解结案为法定结案方式之一，行政诉讼调解可以是内含和解、“私了”等意义上的“大调解”。目前要加强对“私了”、和解及调解的规范化研究，彻底结束行政诉讼调解长期处于“地下工作”的尴尬状态，撕下“撤诉”遮羞布下的和解或“私了”，重新定位我国的行政诉讼调解制度，鼓励社会矛盾的多元化解决，共创和谐社会。

　　关键词：行政诉讼　撤诉　公权力　大调解　协调

　　引言

　　用白居易的一句“犹抱琵琶半遮面”来形容我国行政审判调解制度是再恰当不过了。之所以“遮”，是因为我国行政审判没有调解制度。我国《行政诉讼法》第五十条明文规定了“人民法院审理行政案件，不适用调解”。之所以“抱”，是因为调解乃中华法系司法之传统，并享有“东方经验”之国际美誉，不肯放弃。之所以“半”，是因为既是国粹，又被法所禁止，那么只有另想他法，在做当事人思想及协调工作后，可用法定形式“撤诉”替代。实践中，大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解。这已成为行政审判中半公开的秘密。

　　所谓“犹”、“面”，是因为行政诉讼不少时候，已成为政治的工具。需要“民告官”了，行政诉讼案源少了，撤诉率高了，追求社会效果了，社会需要和谐了……不同的时期，不同的要求，忽视了行政诉讼特有的规律。表面上，却还在责怪不完善的中国行政诉讼制度或整个行政法治大背景。行政诉讼的调解制度，这只“琵琶”，还在行政诉讼法起草时，就在弹唱、就在争论。行政诉讼法通过后到该法实施的十几年里，争论一直不休。近期，行政诉讼法大修改已提上日程。看来，行政诉讼需要调解似乎又占了上风。“行政案件可以调解，‘大修稿’规定，人民法院‘可以对行政案件进行调解’，‘调解应当制作调解书’”。［1］

　　第一部分：行政案件不适用调解的种种解释

　　在我国，最早作出“不得调解”的有关法律是最高人民法院的一个司法解释。1985年最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》（该通知已因1989年《行政诉讼法》代替而失效）规定：“人民法院审理这种行政案件，不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系问题，而是要以事实为根据，以法律为准绳，审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合法、正确。”“因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决：如果主管行政机关所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定正确、合法，应当驳回原告的起诉；如果主管行政机关的行政处罚决定或者其他行政处理决定在认定事实、适用法律方面确有错误，应当予以撤销或者变更。”

　　1987年最高人民法院关于审理经济纠纷案件具体适用《民事诉讼法（试行）》的若干问题的解答（该解答已因1991年《民事诉讼法》通过而失效）再次明确：“人民法院审理经济纠纷案件，也应当着重进行调解。但是调解不是必经程序。对于经济行政案件、确认合同无效的案件以及有违法犯罪活动的案件，不能调解。”1989年《行政诉讼法》出台，该法“人民法院审理行政案件，不适用调解”之规定可谓标新立异，我国首次用基本法律形式承认并确立了“不得调解原则”，当然，人民法院更不能将调解作为行政诉讼结案的一种方式。

　　当时的许多行政法学书籍都把“行政诉讼不适用调解”作为行政诉讼的特殊原则或特殊制度之一。行政诉讼中“不得调解的原则”，这是否定性原则。在行政诉讼过程中，双方当事人无权自己处分其行政权利和义务，裁判者也不得采用调解作为审理方式和结案方式，而应在判明是非的基础上作出裁判。行政诉讼双方当事人的权利和义务由实体法事先加以规定，一方或双方当事人没有任意抛弃或免除义务的自由；而且作为行政诉讼客体的具体行政行为是行政机关单方面做出的，不能因为当事人双方意思表示而变更或废弃。因此，在行政诉讼的审理中，不存在双方当事人自愿处分权利的可能，人民法院也就不能以调解作为审理方式，更不能以调解作为结案方式。法院应在查明情况的基础上做出公正的裁决：如果该行政行为合法、适当，便维持该行政行为；如果该行政行为违法或不当，就予以撤销或变更。［2］其实，行政诉讼法制定前，参加讨论制定该法的部分法学专家就一直在倡导“不得调解原则”。如应松年教授就认为：不得调解原则是行政诉讼的特殊原则，是与民事诉讼的调解原则相对的一项原则。除原告撤诉外，行政诉讼仅以裁定与判决方式结案，而不能以调解结案。原因在于：第一，行政诉讼双方当事人中，相对人一方虽然享有处分其实体权利和诉讼权利的自由，但另一方当事人行政机关，在许多情况下，并不享有这类自由。由于作出具体行政行为的是行政机关依职权行使的行政执法行为，而依职权的行为只能依法进行而不得自由处分。第二，人民法院在解决行政案件时，不能采用民事诉讼的方式，为了求得争议解决而要求行政机关在依法作出的处理决定方面作出某种让步。如果让步，则构成行政违法。第三，人民法院审理行政案件时，只能就具体行政行为是否符合事实和是否合法作出裁定或判决。正因为如此，不得调解终结行政诉讼就成为一条重要的原则。［3］

　　无可否认，有关行政诉讼调解问题，行政诉讼法制定当时也存在争论。在审理行政诉讼案件中能否适用调解原则，在行政诉讼法制定时是一个有争议的问题。有两种不同的观点。有人认为，行政案件的审理不适用民事诉讼中的调解原则。其主要理由：从调解的本意来说，它必须以实体上的处分权的存在为前提，不存在实体上的处分权不可能存在调解。在行政案件中，双方当事人是围绕着行政权力产生争议，行政权力既是职权又是职责，作为职权可以行使，但作为职责，却必须行使，否则构成失职。因此，行政权力不具有可以随意处分的性质。因而在围绕着行政权力运用所产生的行政案件不能适用调解，只能依法进行裁判。相反观点则提出，对行政案件是否适用调解不能一概而论，行政案件类型复杂，应具体分析，某些行政案件可以适用调解。而且就行政案件的审理来看，行政机关可以依法承认原告的诉讼请求，甚至依法撤销或变更自己的处理决定，原告也可以放弃诉讼请求。［4］

　　对以上“不得调解原则”之观点，笔者进行了总结如下：

　　第一，依职权的行为只能依法进行而不能自由处分。被告行政主体是代表国家行使行政管理权的，这个职权是以法定程序赋予的，是特定的，有权力性与国家性。行政主体对特定的行政职权没有处分权。

　　第二，调解得以成立或成功的前提是当事人能够自由处分其权利。对于行政主体而言，若让与行政职权，则放纵了违法或曰不当行政，可能构成违法失职，意味着国家利益、公共利益被出卖，损害了公共利益或他人利益，损害了法治的严肃性。

　　第三，法院只能就具体行政行为是否合法作出裁定或判决。法院一般也无权变更具体行政行为。这样，可防止人民法院因拥有调解权与行政机关合作“强迫”相对人。

　　第四，主要是防止被告行政机关利用其特殊地位迫使原告放弃其合法的诉讼请求。禁止行政机关把法律授与自已的权力同相对人作交易。

　　第五，因原行政法律关系不平等，影响到诉讼以后，从形式上做到双方当事人平等，避免“官官相护”以及保护或满足行政诉讼中“民”之不畏“官”心理。

　　第六，调解制度透明度低，不能充分保证公开原则的实现。调解普遍适用，易导致程序法的软化，调解制度一定程度上阻止了证据规则的适用。传统的诉讼调解制度本身毛病不少。

　　唯一例外是行政侵权赔偿案件。我国《行政诉讼法》第六十七条第三款规定：“赔偿诉讼可以适用调解。”

　　第二部分：行政诉讼调解的可行性

　　行政诉讼法只规定了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解。行政诉讼实际运作过程中，通过实践中不同类型行政案件之审理，人们发现：调解在行政诉讼中具有不可替代的作用。最明显的，可以使原告、被告与法院三方都受益，能极大的缓解社会矛盾，并与现代社会所极力倡导的协商、协调与和谐的理念相吻合。何乐而不为呢？

　　经过总结，行政诉讼中适用调解之益处被逐一发现。

　　第一，从理论上说，公权力隐有一定弹性，公共利益与个人利益亦并非不可调和。首先立法就是比较原则的，社会复杂多变而法律具有相对稳定性。所以，立法中存在大量的不确定法律概念，如“公共利益”、“必要”、“重要”、“适当”等，这就使行政主体在法定职权范围内大有可为。合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含了对行政职权的处分。［5］

　　第二，大量的自由裁量行政行为为行政主体行使一定的处分权留下了很大空间。被告行政机关在意识到被诉具体行政行为确有错误时，主动改变具体行政行为，也是一种处理问题的方法。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的裁量权，也即说明行政相对人应履行的义务具有变动的可能性，这就存在调解的余地。

　　第三，现代行政不再拘泥于传统的权力行政。政府由专守处罚、制裁违法行为职能的“守夜警察”向为社会提供各种福利的“万能超人”转变。行政就是管理，管理就是服务。行政指导、行政合同等非权力行政，合作行政并广为倡导。这种“行政”弱化了“管理”，强化了协调，多采用指导、建议、讨论、服务、合作、激励等容易沟通的方式，避免了传统强制性的方法。行政机关需要在执法中适当变通，适应时代发展的需要，如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人协商及最终达成协议。

　　第四，某些行政行为并不具有公共性，“民与官”良好沟通日渐普及。行政主体与相对人的关系已从一种利益冲突、对立或对抗、互不信任的关系发展到一种利益一致、服务合作、相互信任的关系。行政调解现已成为及时化解矛盾不可或缺的行政手段之一，事实证明，行政机关运用说服教育的调解方式，配合必要的行政命令，效果更好。引发了行政诉讼，再由法院调解更为有利。诚如有学者所说：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”［6］

　　第五，调解能迅速解决纠纷，减轻法院的压力。法院的任务不是纠察违法行为，而在于裁判纠纷。作为一种诉讼类型，行政诉讼的直接目的之一也是为了于解决争端。调解能迅速解决当事人之间的纠纷，可以使原告在较短的时间实现起诉目的，有效地缓解当事人之间的对抗，实现双赢或多赢。再说，行政诉讼中的原告是有权依法自由处分自己权利的。

　　第六，调解可以降低诉讼成本，能有效缓解对抗，并使纠纷得以彻底解决等已为民事诉讼所证明，行政诉讼亦当如此。当事人自行协商解决纠纷，比法院依法强制解决当事人纠纷的判决更为有效。审判及判决的成本比较高，大量的时间、精力、财力耗费在法定程序中，并可能增加上诉、申诉、信访的比例，浪费国家司法资源。相对的，达成调解协议的诉讼成本比较低，利于实现诉讼经济原则。再说，调解形式简便，具有很大的灵活性，法官主持下，双方当事人互谅互让，使争议不仅在法律上得以彻底解决，也能在心理上得以真正消除。

　　第七，行政诉讼调解是国际通例。通观世界各国，只有奥地利、意大利等极少数国家是禁止行政诉讼调解的。但绝大多数国家仍主张行政诉讼可以调解。法国法律明文规定，可以有限度地进行和解，日本、瑞士也允许一定程度的和解。

　　美国在司法审查时向来援用民事诉讼程序，且在公法领域大量存在“诉辩交易”的传统习惯，社会对行政机关在诉讼中与相对人和解，已不存在观念障碍。据美国《司法》杂志统计，联邦法院归档的诉讼中也有90％的案件并未通过审判而是通过调解、和解等方式获得解决。［7］联邦德国行政法院法第106条规定：“只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院做出笔录，或在指定或委派的法官面前做出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议做出的裁定形式，书面方式在法院达成。”仿效德国法律的我国台湾地区，也在《行政诉讼法》中用10个条文（从第219条到第228条）规定了行政诉讼和解制度，其实质规定为第219条：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。”［8］

　　《中华人民共和国行政诉讼法》虽然明文否定了“调解”，但事实上阻止不了当事人的案外和解以及实践中高居不下的撤诉率。

　　第三部分：行政诉讼理论与实践的脱节

　　有以上如此多多的优点，那么将“调解”纳入行政诉讼中似乎已顺理成章。行政审判中适用调解有种种“好处”，但前面总结的种种“坏处”亦在一定程度上存在。在行政法学及诉讼法学理论界，学者们仍在探讨。借此行政诉讼法之大修改，目前的争论更为激烈。有人认为，应确立行政诉讼调解制度。“行政诉讼排除调解的规定无论在理论上还是在实践上都存在问题，值得欣喜的是，修改行政诉讼法已被列入立法机关的立法规划，笔者建议应确立行政诉讼调解制度。”［9］亦有人认为，取消“行政诉讼不适用调解原则”是不可取的。“在行政诉讼中，原告和被告两者本来从起初就是不对等的，将‘平等’的‘和解’方式用于不对等的主体之间的纷争解决，其结果很难期待平等。因此，由司法对行政进行统制，不得和解的原则是应当坚持的，所谓应当取消‘行政诉讼不适用调解原则’的主张是不可取的。行政诉讼的特殊性决定了‘和解’只能是不得和解的原则的‘例外’。”［10］

　　理论界仍旧在探讨，而实务界如何操作呢？行政诉讼法通过前后，全国法院系统行政审判庭及法官还未完全到位。先来分析一下行政审判庭及法官之组成与来源。我国《人民法院组织法》第二十四条第二款、第二十七条第二款分别规定中级、高级人民法院“设刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭，根据需要可以设其他审判庭。”于是，我国的中级和高级人民法院从1986年起才开始逐步筹建并设立了行政审判庭。行政庭的办案人员，也是从民庭、刑庭等其它部门抽调而来，且多从民庭或经济庭过来。多年的民事审判经验使法官思维定式、工作方式定型。调解原则，可以说是民事诉讼的基本原则并已被广大法官实际运作多年。传统之国粹与个人经验之融合，行政诉讼本身脱胎于民事诉讼，有些案件兼有行政案件与民事案件性质与特点，等等情形，都使得行政案件承办人不知不觉中运用“调解”解决问题，自然而然地尽力做调解工作。苦于法的禁止性规定，于是有了大量的没有调解书的调解：以“撤诉”方式替代调解结案。因为“撤诉”这一合法的结案方式在行政诉讼法中有明确的规定。

　　《行政诉讼法》第五十一条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”另外还有一条是第四十八条“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉”假如人民法院裁定不准撤诉，如果原告仍拒不到庭的，依有关规定，法院可以缺席判决。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第二款“原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。”

　　若非迫不得已，行政相对人是不会选择诉诸法律的，原告起诉启动了“民告官”行政诉讼来救济自己，后又不到庭，中立的人民法院依法作出了判决（预决当是行政机关败诉），这样的判决不知有何价值（怕只会带来当事人的不满与社会的不和谐）。欣喜的是：实践中似乎从来没有出现过这样的判决。“《行政诉讼法》施行至今，几乎没有那个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定。”［11］《行政诉讼法》实施十年后，据统计，全国一审行政案件撤诉率从未低过1/3，最高时达到57.3%！从一些行政法官的报告中，我们看到个别地区的撤诉率竟然一度高达81.7%！［12］“我国行政诉讼中撤速率高的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，原告缺乏基本的安全，法院缺乏独立性和权威性。撤诉是原告、被告和法院‘合谋’中止诉讼。结果是，作为原告的公民、法人或者其他组织的权利无法通过行政诉讼得到理想的保护，限制撤诉的法律规定被弃置或规避”。［13］行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下？这说明，法院对撤诉进行审查的规定明存实亡。法律有关“撤诉”的规定起不了什么实际作用，相反起实际作用的“调解”法律倒作了禁止性规定。于是，人民法院只有“变相调解”，进行庭外和解，常被称为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等。法院与原告、被告“合谋”用法院的“裁定”终结了大量行政诉讼。这样的撤诉裁定，为规避法律又能自圆其说。与其让这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从法律上和制度上加以规范。规避了法律规定，是否也规避了法律精神？有学者认为“当法律规避不可避免或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法是一种权威的存在。当他们努力规避国家制定法时实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则。”［14］其实，这种规避的存在有其合理的一方面。法律精神与原则，并没有被规避，法律的目的已经在调解过程中或调解所达成的协议中实现了。这种规避，不仅没有破坏国家法律实施，而且最大限度地保护了相对人、行政主体的合法权益，节约诉讼成本，也减轻了法院的压力，因而具有合理性。

　　调解在实务界形成了厚实的社会基础和丰富的经验。司法实践中，行政诉讼之调解案件主要存在于涉及行政自由裁量权案件。羁束的行政行为严格受法律羁束，故羁束的行政行为调解的空间就不存在。法律不可能对所有事件都作出规定，有的也不宜作死板规定，特定场合、具体事项，需要灵活、更准确地适用法律，行政裁量权的存在给了行政主体较大的选择空间或余地，这种选择，也为调解留下了空间或余地。社会政治经济的发展，政府职能日益扩张，社会事务错综复杂，行政主体需要拥有广泛的自由裁量权，但自由裁量不等于可以任意所为。自由裁量行为要遵守两条规则：一是不得超越自由裁量权的范围，二是在权限范围内必须处置适当、合理。［15］自由裁量的范围和幅度内行政主体可以有多种处理方式可供选择，如果未超出范围和幅度都是合法的。在裁量的范围内应当能够调解。

　　司法实践中，行政诉讼之调解案件主要存在于行政赔偿案件之中。行政机关及其工作人员在执行职务过程中违法或不当，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，造成人身权、财产权等损害，由行政机关承担赔偿。这类侵权赔偿的范围类似于民事损害赔偿，承担责任的形式主要是金钱赔偿或恢复原状等财产责任。这里，行政赔偿诉讼中的请求权人可以放弃或处分自己的赔偿请求权。所受损失可以计算，是否全部赔偿及赔偿多少，都可以协商，公平合理解决。我国行政诉讼法已明文规定“赔偿诉讼可以适用调解”，实务中这类案件亦不在少数。

　　调解在行政诉讼中的具体运用，还有行政合同案件的调解，这是行政主体依据诚信、公序良俗、情事变更等私法原则对其在合同中的权利义务做出增减得失的调整，引发行政案件，若调解，人民法院不应拒绝；还有不履行法定职责案件的调解，如果行政主体不等法院判决而主动履行其应当履行的职责，人民法院亦当不应拒绝；还有行政裁决案件的调解；还有行政处罚显失公允的案件之调解；以及其它许多合法但存在合理性问题的涉诉具体行政行为案件的调解。在人民法院的调解下，若行政机关改变不合理的决定，并做出新的行政行为，使之更加符合客观事实及立法精神，对公益影响又不大，这种积极作为合乎行政目的，行政相对人求之不得，理当提倡。

　　第四部分：构想我国行政诉讼“大调解”

　　如何构建我国行政诉讼调解制度，仁者见仁，智者见智。但有关调解的几项原则或制度还是要坚持的。

　　第一，坚持自愿原则，以双方合意为基础。调解当自愿，调解本质在于始终尊重当事人意志。调解程序的启动及调解过程中，应充分尊重行政主体与行政相对人的意愿，人民法院不得强迫任何一方接受调解。“我国现行的法院调解制度存在需要加以革除的弊端，大陆需要建立民主、公正和富有效率的合意解决纠纷的诉讼机制……调解制度中几乎成为导致调解诸多弊端的最主要原因。处分原则不能很好贯彻，双方当事人就不能真正成为合意的决定性因素，强制或变相强制调解就无法得到控制，从而使合意解决纠纷的功能不能很好地发挥。”［16］我国法制传统认为，调解具有强制性，尤其是诉讼调解，不论当事人是否愿意都要接受司法官吏的调解。在行政诉讼中，这种观点，尤要克服。要防止法官的恣意，法官提出调解意向，做一定的调解工作都是可以并且理当提倡的，但最终的协议须双方当事人认可，经当事人同意。

　　第二，调解适度。高效率是现代行政的一个重要标志与要求，法院对有关行政案件的调解理应富有效率。与民事诉讼相比行政诉讼要兼顾效率，不能久调不决，实在调不成的，当以裁判形式尽早结案。

　　第三，掌握时机，灵活调解。行政诉讼之调解可随时进行，可在诉讼任何阶段进行。立案时可诉前调解；答辩前后亦可进行；庭审中首先进行调解效果更佳。另外，一审、二审期间均可进行，但着重点不一样。一审期间，因行政机关可以改变原具体行政行为，法官掌握好时机，调解的成功率会更高。二审期间，法院不仅要审查原具体行政行为是否合法，还要审查一审法院认定事实和适用法律是否正确，相对调解难度大一些，但亦当不怕麻烦，力做和解工作。对于二审中存在的某些问题，可以指明，便于当事人或下级法院改正。

　　第四，采用合议制，发挥集体智慧。行政案件相对重大复杂，要求合议制审理。调解时亦应采用合议制，发挥每个审判人员之所长。必要的时候，法官高低调分别由不同人员来唱，可便于案件的调解解决。另外，亦可以防止个别办案人员为私利而违法调解。

　　第五，反对无原则调解，反对“和稀泥”。反对以牺牲公共利益或他人利益换取和解，反对行政主体在本身法定职权外，用其它机关的权力与相对人达成和解。反对法官在明知某些做法“严重违法”情况下，仍在诉讼调解。

　　毋庸置疑，行政诉讼中的调解不会像民事诉讼那样完整。因为没有法律的规定，调解坚持合法性原则，还难以适用，但可以“不违法”为原则重构行政诉讼调解。为适应时代发展，行政诉讼调解可以是内含和解、“私了”等意义上的“大调解”。以下是笔者拙见：

　　首先，确定调解结案为行政诉讼法定结案方式之一。

　　修改行政诉讼法时，除应当明确“人民法院可以对行政案件进行调解”外，还应当确定调解结案为与裁判并列的法定结案方式之一，这也是行政诉讼调解制度建立的标志。在结案方式中，没有调解一项，可以说调解没有建立或不完整。调解结案不应被视为诉讼结案的另类，行政诉讼法中应当还其应有的地位。根据法庭主持下的和解笔录或当事人提交给法庭的和解协议，然后制作格式化的法律文书“调解书”。“调解书”简短反映诉讼过程和案件基本事实，这样也体现了对法官劳动的珍重。关键是“调解书”亦能反应基本的法理，便于总结行政审判经验。“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。”同时，排除民事诉讼法中有关“人民法院可以不制作调解书”之有关规定。

　　在诉讼过程中，调解劝和一直是中国古代司法官吏的普遍做法。注重诉讼调解是我国司法活动的一大特色与传统。这样可以避免上诉多、申诉多、执行难乃至无休无止的上访等问题，但近年来出现了调解的比重下降。“如果不讲法律效果和社会效果的统一而一判了之，赢的未必高兴，输的怨气冲天，当事人申诉不止，矛盾纠纷仍旧处于没有解决的状态，甚至可能进一步激化。”［17］肖扬院长在全国高级法院院长会议上讲话针对是民事诉讼，但对以后要建立的行政诉讼调解不无指导意义。

　　其次，认识“和解”是“大调解”的重要部分。

　　有调解书这一结案形式是调解，没有调解书不能说明没有做调解工作或不需要做调解工作。“调解”理解上应当是一个过程，而并非仅仅指结果。民事诉讼就是如此，如离婚案件应当进行调解，但实际上调解不成仍可判决或裁定结案。这期间法官所做的协调工作，可称调解，亦可称和解。在诉讼中和解与调解的许多方面是共同的，是难以分清的，两者都可在诉讼的任何阶段或主要阶段发生，都可以通过某种途径获得类似判决的效力，法官都要主持协商活动并对当事人进行说服。区别主要在于立足点不同，诉讼和解立足于当事人说明以合意解决纠纷，而调解则是以法院为基点解释以合意解决纠纷。事实上这两种制度的差异并不是很大，在国外，诉讼和解也出现了“调解化”的倾向。笔者拙见，在排除“调解书”的情况下，调解与和解是可相互替代的。“在一定意义上，甚至可以说它们（和解和调解）实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度是从不同的侧面来认识它，来为它定位。诉讼上和解是立足于当事人说明以合意解决争讼，而法院调解则是以法院为基点解释以合意解决争讼。”［18］行政诉讼调解协商时，当尽量谈化法官裁判者身份，略化依职权主持和解之过程，提倡法官提出和解或建议方案。在诉讼的任何阶段法官均可尝试和解，提倡劝和，甚至动员撤诉。条件是法官把握好以上调解应当遵守的几条原则，不要违法。

　　最后，一定的“私了”，亦应是“大调解”组成部分之一。

　　当事人自己达成和解协议，正式一些的，经法院确认盖章制作调解书。非正式一些的，不需要制作调解书，但应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。还有一些，当事人自己达成和解协议或和解意向，而没有法院（法官）的参与。这种情形，实践中并非罕见。虽经过官（法院）方，亦可认为没有经过官（法院）方。理解上可认为是一种官方主持下的“私了”。一般的表现形式，是以一方（特别是一审中原告）撤诉的形式出现。实际上，法官却做了大量的协调工作，似经过官（法院）方，又同没经过官（法院）方。

　　在我国，私了自古就是处理纠纷的首选方式。在古代中国，“在大多数告到衙门来的案件中，县令都会反复敦促原告和被告私了。”［19］在现代中国，告到法院的案件，如果法官来敦促“原告和被告私了”被认为是不可理喻的。我国目前的法律法规库中甚至查不到“私了”这一词语。“前些年，人们常用一些当事人私下协商解决纠纷酿苦果的典型事例，来说明遇事不能‘私了’，要严格按法办事，即‘公了’。这种宣传的出发点无疑是好的，但多年的实践证明，凡事都‘公了’，既违背有关的法律精神，也不符合我国的国情。”［20］上升到法治，私了并不是一个法律概念。《现代汉语词典》对私了的解释是“不经过司法手续而私下了结。（与”公了“相对）［21］笔者则认为，和解及某些情况下的撤诉（行政案件），可以理解为是一种官方（法院）主持下的”私了“。”因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许“。私了并非一无是处，”反复敦促原告和被告私了“亦有可取之处。目前要做的工作是加强对这种”私了“的规范化和法制化研究，彻底结束行政诉讼调解或和解长期处于”地下工作“的尴尬状态，撕下”撤诉“遮羞布下的和解或”私了“，重新定位我国的行政诉讼调解制度。

　　结束语

　　调解制度能在民事诉讼、刑事自诉中适用并运用得较好，相信也可以适用于我国行政诉讼并会运用得很好。调解作为一种处理问题的手段，其目的直奔“息讼”、“止争”之主题。只要调解的形式和内容不违背我国法律规定，人民法院应在所有诉讼中确认这种替代性解决的成果，鼓励社会纠纷的多元化解决。可以肯定，在行政诉讼中多一种调解（特别是大调解）会比没有这种制度更好。不能怕运行中走样，而不敢采用。

　　行政案件调解，在现代行政法理论中找到了合理理由，又符合构建和谐社会之政治背景，调解机制的建立更是时代所需。当然，行政诉讼“大调解”之创建还需要文化、经济、政治等人文社会资源作为其背景支持，需要诉讼制度、司法制度及国家民主、宪政的完善。著名行政法学专家罗豪才教授倡导了“平衡论”并对行政法的失衡问题表现了强烈的关注，矛盾的社会提供给行政诉讼制度的土壤也并不肥沃。诉讼调解中何为自愿，如何平等协商，如何“不违法”而成功调解并能与其它行政审判方式相协调等等问题，还需要法官对事实、法律以及司法政策的深刻把握和理解。走出我国行政诉讼的困境，探明诉讼调解的出路，还是一个漫长的过程。“据了解，行政诉讼法修订已列入十届全国人大常委会5年立法规划……这一‘大修稿’已经让我们看到了将要进入正式立法程序的行政诉讼法修订稿的‘毛坯’，里面所体现的先进的法律理念和立法精神也足以让我们欣慰。”［22］

　　参考文献

　　［1］杨悦新著“行政诉讼法‘大修稿’亮点与盲区”，《中国普法网》2005年5月30日。

　　［2］参见张焕光著《行政法知识手册》，劳动人事出版社1990年5月版，第420页。

　　［3］参见应松年、朱维究著《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年5月版，第313－314页。

　　［4］参见张尚族著《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年9月版，第486－487页。

　　［5］参见（德）哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译，《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第124－148页。

　　［6］何海波“完善行政诉讼专家谈”之“行政案件应当允许调解”，《法制日报》2002年3月3日。

　　［7］参见（美）J.弗尔博格、李志著“美国ADR及其对中国调解制度的启示”，《山东法学》1994年第4期。

　　［8］参见韩猛、施海红著“行政诉讼调解制度的反思与建构”，《安徽法学》2005年第2期。

　　［9］刘行著“建议确立行政诉讼调解制度”，《人民法院报》2004年5月22日。

　　［10］杨建顺著“行政诉讼法修改的视点和方向”，《人民法院报》2005年6月20日。

　　［11］何海波著“行政诉讼撤诉考”，《中外法学》2001年第2期。