适用《关于行政诉讼证据若干问题的规定》应当注意的问题

　　最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）已经通过，于2002年10月1日开始实施。《证据规定》一共有80条，6个部分。分别对举证责任的分配和举证期限、提供证据的要求、调取和保全证据、证据的对质、辩认和核实、证据的审核认定等问题进行了规定。为正确适用《证据规则》，笔者对以下几个问题提出管见。

　　一、关于举证责任的分配问题

　　举证责任分配是行政诉讼中最重要的问题之一。有关举证责任的含义，无论在学术界还是实务界都有不同看法。《证据规定》在举证责任分配的问题上，基本上是重复《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）的规定。所不同的是在第4条规定原告的举证责任时，确定了两项例外规定：一是被告应当依职权主动履行法定职责；二是原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。第一项是行政机关应当依职权作出行政行为的，不需要当事人提出申请。作出第二项规定的原因是，有些行政机关制度不健全，行政相对人是否提出申请的问题往往容易产生争议。但是，不能认为除了《证据规定》所规定的被告对作出的具体行政行为承担责任和原告就起诉的事项承担举证责任外，其余的就不涉及举证责任分配问题。其实，除了《行政诉讼法》、《若干解释》和《证据规定》所规定的情形以外，还有大量的待证事实需要分配举证责任。这些没有规定的就属于法律空白。这些空白需要我们根据法理、立法精神进行填补，而要全面把握举证责任的分配，需要注意以下几个方面的问题：

　　（一）必须弄清行政诉讼证明对象的范围

　　行政诉讼的证明对象远远不止《行政诉讼法》、《若干解释》和《证据规定》所规定的事项。从宏观上讲，行政诉讼的证明对象包括两个方面：1.诉讼程序事实。即与行政诉讼程序有关的事实。包括审判行为和当事人的诉讼行为。除了起诉条件是《行政诉讼法》、《若干解释》和《证据规定》明确规定的以外，其他都没有作出规定。但其他事项仍存在举证责任分配问题。2.实体性事实。也就是与案件实体裁判有关的事实，与诉讼标的有关的事实。过去表述为“与合法性有关的事实”。这个说法显然抓住了行政诉讼的实体事实的主要方面，但并不全面。随着行政诉讼受案范围的扩大，一些并非涉及行政行为的合法性的问题也由行政审判解决。例如，行政合同纳入行政诉讼后，当事人确认合同有效无效，要求法院解除合同就不属于行政行为合法性的问题。总的来说，我们不能把行政诉讼证明对象或待证事实作狭隘的理解。在实体方面，至少有三种类型：（1）与行政行为合法性相关的事实。包括程序性（行政程序）的事实和非程序性的事实。行政程序是否合法，在诉讼中不是诉讼程序问题而是实体问题。（2）引起、消灭、变更行政法律关系的某些事实。（3）当事人提出的某些特殊主张的有关事实。总的来说，以往的举证分配责任概念以及证明对象的概念比较狭小。例如《行政诉讼法》对举证分配责任只是规定了行政机关对作出的具体行政行为应提供证据及规范性文件。对于行政诉讼来说，这显然是不够的。

　　（二）发掘举证责任分配的基本原理

　　只有抓住基本原理才能对法律己作出规定的事项准确理解，对法律没有规定的事项作出正确的判断。笔者认为，从总体上说，举证责任的基本原理仍然是“谁主张谁举证”。（注：学术界有的认为应该由被告承担举证责任；有的认为应当由原告承担推进责任，被告承担说服责任；还有人主张根据具体情况来确定举证责任的分配。）在行政诉讼中适用“谁主张谁举证”原则主要有以下理由：1.“谁主张谁举证”原则是举证责任的通则。从举证责任产生以来，占主流地位的还是谁主张谁举证，包括现在有些西方国家实务界仍然坚持这种观点。2.“谁主张谁举证”原则是在综合了各种诉讼价值之后确定的责任。这些要考虑的价值包括：首先，要看哪一方当事人更具有提供证据的优越和便利条件。其次，要考虑到审判具有息诉止争的功能。通过案件的示范作用，使这一类的争议以后不再发生。“谁主张谁举证”恰恰具有这种功能。第三，要考虑举证责任制度的导向功能，即通过分配责任来贯穿一种价值导向。“谁主张谁举证”的原则恰恰能满足这三个方面的要求。

　　值得注意的是，在行政诉讼中适用“谁主张谁举证”原则应当注意其特殊性。这些特殊性主要是：1.要确定行政诉讼中的主张者，必须把行政诉讼和行政程序联系起来，不能孤立从诉讼这个环节来判断谁是主张者。行政诉讼程序是行政程序的继续和延续，也是一种行政救济手段。谁是主张者必须从整个行政法律关系来看，对于行政机关依职权实施的行政行为而言，主张者就是行政机关。正因为如此，我国的《行政诉讼法》规定行政机关对作出的具体行政行为承担责任。但是，根据当事人申请实施的行政行为，行政管理相对人则是主张者。2.只有积极的主张者才承担举证责任。在承担举证责任原则上，对一个消极的主张或否定性的事实主张是无法承担举证责任的，因为对消极事实的证明难度非常大。有鉴于此，承担举证责任的主张者应是一个积极的主张者。3.在举证责任分配问题上，在同一个案件中，可能举证责任不会固定由某一方当事人承担。就程序性的事实来讲，主张由原告提出，就由原告承担举证责任；反之由被告承担。再如，行政机关应对自己作出的行政处罚行为承担举证责任，但是，当行政管理相对人提出自己具有某些减轻或免除处罚的情节，在这种情况下就不应该再由行政机关承担举证责任。4.在一个案件中，对同一个待证事实，不可能既由原告承担举证责任，又由被告承担举证责任，而只能由一方承担举证责任。设定举证责任的主要原因就在于法院要在真假虚实难以判断的情况下，按照规则处理案件。如果当事人双方对同一待证事实均承担举证责任，就无法实现这一目的。《证据规定》第6条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”。根据这一规定，我们就不能认为原告承担推进责任，被告承担说服责任。也就是说原告不能自圆其说的情况下，被告就不必再进行证明。5.对某些事项，可能首先由一方当事人承担举证责任，但在一定条件，举证责任可以向对方转移。举证责任转移是有条件的，学术界对这方面没有较为系统的理论研究。从行政审判的实务来讲，举证责任转移应具备以下条件：首先，由承担初始举证责任一方提供证据，而进一步提供证据在通常情况下已经十分困难。第二，根据一方提供的证据材料，对方可能具有过错或与对方有因果关系。第三，对方具有承担举证责任的更为优越的条件。同时具备上述条件，就发生举证责任的转移问题。可见，举证责任转移在很大程度上与推定制度相联系。

　　二、关于提供证据的有关问题

　　（一）提供证据的要求

　　《证据规定》在第二部分规定了提供证据的要求，但是在第一部分举证责任分配及期限部分，事实上已包括了提供证据的要求，即提供证据的时间要求。综合两个部分，笔者将提供证据的要求归纳为以下几个方面：

　　1.时间要求。根据《证据规定》第1条的规定，被告提供证据的时间原则上是在收到起诉状副本10日内，因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能如期提供的，应向人民法院提出书面申请，经批准可以延长。在《证据规定》出台前，对原告提供证据的时间没有明确规定。原则上原告提供证据的时间可以是在开庭结束以前提供，但现实中这种情况难以掌握。故《证据规定》对原告提供证据的时间也作了明确要求。

　　在适用提供证据期限的规定的时候，需要注意以下几个问题：（1）关于提供证据时间的要求规定在举证责任分配和期限部分。表面上看，提供证据的期限只适用于承担举证责任的一方当事人提供证据的期限，但实际上，对所有提供证据的人，不管是否承担举证责任，提供证据都应有受到该期限的限制。（2）关于证明诉讼程序性事实的提供证据的期限，原则上应当视为没有规定。除了起诉条件以外，其他在诉讼过程中涉及到有关程序性问题，需要提供证据的，应当由当事人在提出申请时及时提供，不受上述规定的限制。比如，申请回避可以在诉讼开始以后再提供有关证据材料。申请诉讼保全也不可能要求当事人在10日内提供，只能在申请保全时才提供。（3）要注意原被告双方的对等性。原来的规定对被告举证责任要求严格，对原告要求宽松，而《证据规定》对原告的举证时间要求很死，最迟必须在法庭调查中提供证据，而被告提供证据的时间却可以延长至正当事由消除后的10日内。对此应灵活运用，在特殊情况下，如果原告确有正当事由不能在法庭上提供证据的，也应当考虑予以适当的救济，不能机械理解《证据规定》的规定。否则，原被告之间的举证时间要求就会有失平衡。

　　2.不同证据种类的证据形式的要求。《证据规定》分别对书证、物证、证人证言、视听资料、鉴定结论等证据的形式要件提出了要求。这些要求主要规定在《证据规定》的第10条到第15条的内容之中。在适用上述条款时，需要注意以下几点：（1）上述要求都是列举式的，并不是所有证据种类所必须具备的全部要求。有些证据形式可能没有被列举。有些要求即使没有规定，但只要是合理的，法院仍然可以在规定之外提出要求。（2）如果证据形式不符合要求，法官或合议庭应当要求当事人补正，在接纳证据时应当按照这些形式要求进行逐项审查，如发现形式要件不全，应当及时给当事人指出，要求其补证，而不能简单地把证据接纳下来，留待庭审时作为非法证据予以排除，这样做不利于发现客观真实。因此，法官有义务要求当事人补正。（3）有些证据被接纳后，如果在诉讼中发现并不符合所有要求的，不一定都认定为非法证据。只有形式上具有重大缺陷的，才可以将之认定为非法证据予以排除。（4）《证据规定》第10条第（4）项规定，被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。需要注意的是，这类证据表面上看是一种书证，其实对于询问笔录、谈话笔录等很多情况下在证据种类上仍然属于当事人陈述，应当注意加以鉴别。

　　3.对特殊证据的特殊要求。《证据规定》规定了三种特殊证据：（1）域外证据，也就是证据在外国或法域范围之外形成的证据。对域外证据，提供人应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。（2）外文证据。涉及到外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由专门翻译机构签名盖章。（3）涉秘证据。涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当作出明确标注，并向法庭说明，由法庭予以审查确认。

　　适用上述规定需要注意以下几个问题：（1）对于域外证据，不能认为只要原告一方是外国人或外国组织，都要履行使领馆的认证手续。只有该证据是在域外形成的，才履行公证、使领馆认证手续。原告即使是外国人或外国组织，只要证据是在国内形成的，就不需要履行上述手续。关键要看证据是否在域外形成的。（2）对外文证据要注意关键词的准确性，在必要时应要求当事人多找几家翻译机构对关键词进行翻译，不要盲目相信权威机构。（3）对涉密证据要注意保密。在组织当事人交换证据时，须向有关当事人讲明保密义务。

　　4.证据提交要求（交接要求）。在实践中经常发生当事人就是否提供证据或提供证据的多少问题向法院提出异议的情况。当事人称已将某某证据交给法院了，但法院没有收到。因此，有必要建立证据交接制度。法院在接收证据材料时要出具收据，注明证据名称、份数、页数、种类等以及收到的时间，并由经办人员签名或者盖章。在履行这些交接手续时应当注意以下问题：（1）这些交接手续要求对一般证据来说是必须做的，对一些特殊证据材料法庭还可以提出进一步的要求。法庭可以根据证据材料的具体情况灵活掌握，不能被规定所局限。但提出的要求应当正当合理，否则容易被认为是刁难当事人。（2）交接手续必须附卷，不能丢失。

　　（二）关于证据信息的披露问题

　　证据信息披露，就是对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。证据信息的披露在《证据规定》中就是所谓证据交换制度，这是原则性的规定。事实上，对证据交换涉及的问题很多，笔者认为需要注意以下几个问题：

　　1.证据交换要掌握“交换”的涵义。“交换”这个词严格说来不准确，因为在现实中有些证据交换是不可能的。实际上证据交换应当称作证据信息的披露。在诉讼中双方当事人应在透明的状态下进行诉讼，以便自己进行有效的攻击与防御。所以，证据信息的披露，在很大程度上就是交换证据清单。对方在交换证据清单的时候，有些证据是己方已有或已知道的，有些证据是己方没有或不知道的。对于己方没有或不知道的，可以要求复印或查看。

　　2.不是所有的案件都要进行证据交换，法官对此有自由裁量权，如只有法律争议没有事实争议，就没有必要进行证据交换。此外，对于经过一次庭审即有把握解决有关证据争端的以及案件证据通过起诉状或答辩状已经很清楚的，也没有必要进行庭前证据交换。

　　3.证据信息的披露通常可以在预备庭中进行。如果案情简单不需要在预备庭中进行，也可以在开庭过程中进行。证据信息的披露的对等性或对称性要求，不能仅让一方当事人向对方提供证据，而对方可以不提供或不完全提供，否则不利于案件的公正审理。

　　4.证据信息交换要尽可能穷尽。在证据披露过程中，要尽可能使双方当事人把自己的证据全部提交给法庭，有特殊规定的除外。

　　5.为便于确认证据信息披露的法律效果，在举行证据交换过程中最好发传票不要发通知。法庭一旦指定证据交换，当事人在交换过程中，不提供证据的，如无正当理由以后就不能再提交了。

　　（三）关于补充证据的问题

　　关于补充证据，《证据规定》除在第二部分有所规定外，在“证据的对质辨认和核实”部分也直接或间接地作了规定。

　　1.关于被告补充证据的问题，原则上要分为几个方面：首先，被告的补充证据与民事诉讼中有明显区别。在行政诉讼中，由于大量的诉讼标的是行政行为的合法性，而行政机关作出行政行为，根据法律的规定必须先取证后裁决，必须形成证明相关事实的证据有关材料及卷宗。在许多国家（特别英美法系国家），强调了“卷宗主义”原则，也就是原则上法院只对行政机关已形成的卷宗进行审查。卷宗主义不仅是对被告的要求，也是对原告及第三人的要求。这就意味着不管是被告、原告、第三人，在进入诉讼中，原则上不能提供或补充新的证据。在大陆法系国家不实行卷宗主义，要求行政法院在处理行政争议时，把争议一揽子解决。要把争议全部解决，就不可能只依靠卷宗。所以在大陆法系国家，当事人在行政诉讼中是可以补充证据的。我国行政诉讼在审判体制上不属于典型的英美法系国家，因为我国的行政诉讼的功能不限于救济。就是说，在“硬件”上属于英美法系，但“软件”又是大陆法系的。所以这就要求我们有自己的规则。

　　在哪些情况下，被告可以补充证据呢？《证据规定》虽然作了一些列举，但并不全面，需要从原则上加以把握。原则上对行政机关依职权作出的行政行为而言（行政处罚及其他制裁等），应局限于行政机关的卷宗进行审查。但有以下例外：（1）由于意志以外的原因，卷宗与收集到的证据发生毁损、灭失的可以补充证据；（2）被告一方在行政程序中没有必要、也不可能收集的证据，而诉讼过程中有必要提供证据加以证明的证据；（3）原告一方提出赔偿请求，被告提出相应的反证，也可以补充证据。总之，如果某一证据材料属于行政机关在作出决定时无法考虑到，或者没有必要考虑收集的，而在诉讼过程中有必要提供这一证据加以证明的，就产生了被告补充证据的必要性。此外由于被告意志以外的原因使证据发生毁损灭失的，被告也可以补充证据。

　　2.关于原告与第三人补充证据的问题。以往的相关规定基本没有对此作出限定。实际上，原告和第三人补充证据也不能没有限制。主要限于以下几个情况：（1）在行政程序中，被告剥夺了原告或第三人提供证据的权利，这样应允许当事人补充证据；（2）被告一方在诉讼中提供了反证（该反证在行政程序中没有向原告或第三人提供），原告针对被告提出的反证进行反驳，可以补充新的证据；（3）因为意志以外的原因，已收集的证据发生了毁损灭失，原告可以补充证据。

　　总之，在行政诉讼过程中，如果没有收集、提供证据的原因不能归责当事人自身时，或由于当事人意志以外的原因或当事人无过错的情况下，原则上应当允许当事人补充新的证据。

　　三、关于证据的调取和保全的问题

　　（一）法院依职权调取证据的问题

　　适用这一部分的规定，应当注意以下几个方面的问题：

　　1.要注意协调《证据规定》可能出现的矛盾。《证据规定》相关内容借鉴了最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》的内容，但在运用时可能会发生冲突。《证据规定》有一个禁止性的规定，即人民法院不能用自己调取的证据去证明行政行为的合法性。但如果要坚持人民法院不能用自己获取的证据来证明行政行为的合法性，这样就无法适用第22条第一项的规定。如何协调两者之间的关系呢？笔者认为应当遵循以下原则：（1）在诉讼过程中，人民法院依职权就诉讼程序性问题作出决定或裁定，所以人民法院原则上可依职权调取证据；（2）某一种证据材料当事人已经提到并提供了线索，或在交换证据清单过程中涉及过这一证据，并提供了证据线索，这种情况下，原则上应由当事人申请法院调取。但是如果当事人拒不申请调取证据，而不调取这一证据材料，又将给国家、社会公共利益及他人利益造成损害的，即使当事人不申请的，法院也要进行调取。如果不涉及国家、公共或他人利益，法院一般不依职权调取；（3）在确定国家赔偿问题时，如果发现当事人双方有恶意串通，损害国家利益、公共利益或他人利益，法院为避免给国家、公共或他人利益造成损害，也可依职权调取证据。

　　2.应当依法控制法院依职权调取证据的范围。根据第22条的规定，依职权调取有两种情形，即涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。在审判实践中，法院依职权调取证据的情形可能不止上述两个方面。如果有正当理由需要法院调取的，法院不能以没有法律依据而不予调取，该调取的应当调取，但法院不能以自己调取的证据去证明行政行为的合法性。

　　3.《证据规定》赋予了行政管理相对人申请人民法院调取证据的权利，但没有赋予行政机关申请法院调取证据的权利。不过这并不排除个别特殊情况下行政机关也可以申请，因为在我国并非所有行政机关都拥有查封扣押权。目前，全国人大正在起草的《行政强制法》，是否授予所有行政机关在行政执法过程中以查封扣押权还是一个疑问。所以，在行政机关没有相应手段的情况下，行政机关应可以申请人民法院采取保全措施。

　　4.当事人在申请法院调取证据的情况，要注意兜底条款。即当事人因客观原因不能自行收集的，可以申请法院调取，法院可以调取，但当事人要提供确切的线索。

　　5.不管调取证据的情形如何，法院都应及时答复当事人。不符合调取条件时用通知；符合调取条件决定调取证据时，尽管没有规定，也应当及时告知当事人。

　　（二）证据保全问题

　　诉前保全以往法院运用很少，意见还不统一。笔者认为，诉前保全制度是非常必要的，特别是行政管理相对人没有强制措施权，保全证据需要申请法院实施。行政机关是否也可以在诉前申请法院采取保全证据的措施呢？一般情况下没有必要，因为行政机关完全有能力依职权调取证据，但在法律有明确规定（如《证券法》）时，应当执行法律的规定。

　　（三）关于重新鉴定问题

　　《证据规定》对重新鉴定问题作了规定。在适用有关鉴定的条款时应注意以下几个问题：

　　1.原则上人民法院有权依职权组织鉴定，并非完全依当事人申请鉴定，但依职权委托鉴定部门鉴定的范围应当限制。原则上只有在涉及国家利益、公共利益或第三者利益的情况下，或涉及程序性事实，法院需要依职权作出决定时，法院才可以依职权委托鉴定。

　　2.当事人申请法院鉴定是否批准，法院拥有一定自由裁量权，但这个裁量权法院不能滥用，要正确行使。

　　3.由于第31条规定了不在法定申请鉴定期限内申请的法律后果，因此，法院应当在诉讼中告知当事人有关法律后果，引导当事人及时行使其权利。

　　4.人民法院委托鉴定部门鉴定的，应当事先告知鉴定部门鉴定书所必须具备的内容，即第32条规定的7项内容，便于鉴定部门及时作出合法有效的鉴定结论，避免鉴定结论在诉讼中被排除。

　　5.需要证明的事实如果可以通过补充证据、重新质证、补充质证的方法解决，原则上可以不重新鉴定。以降低诉讼成本，提高审判效率，防止无故延长审理期限。

　　四、关于证据的对质、辨认和核实问题

　　（一）质证的范围

　　1.原则上，所有的证据都需要经过质证才能作为定案根据使用。当事人自认的事实，原则上不需要经过庭审质证，但要注意是否与其他证据有矛盾或冲突。对当事人有无异议，不能简单地看当事人的声明，要注意审查当事人的意思表示是否真实，并作好记录。《证据规定》第35条规定，当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。这意味着对当事人无异议的证据，要注意两点：一要记录在卷；二要在庭审时加以说明，否则不能作为认定案件事实的根据。

　　2.对于涉密证据，原则上应质证，但不应公开质证。但是，涉及重大国家机密时，应考虑能否让对方当事人知道，不一定必须质证，以避免给国家利益和公共利益造成损害。在个别情况下，行政机关应向法院提供，由法院来综合考虑和评价。

　　3.对法院调取证据质证的方式应有区分：法院依申请调取的证据，应交申请人，由其在庭审中出示。但法院依职权调取的证据，应当由合议庭在庭审过程中出示，并听取意见。

　　4.对于无关联的证据材料的处理，第39条规定，当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。也就是说，该条款将证据的关联性纳入了证据的质证范围。但第49条规定，法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。这就意味着与案件无关的证据无须质证，只需法官说明理由就够了。如何协调这个矛盾？笔者认为，原则上证据的关联性可以由法官根据经验法则和形式逻辑作出判断，如果明显不具关联性，法庭可以说明理由予以排除，但如果当事人有异议，坚持认为具有关联性，那么法庭应就该证据的关联性进行质证。

　　5.对于已经进行过质证一般不再质证的问题，原则上指在同—个审判程序中，不得重复进行质证。对于确未质证清楚，当事人请求恢复对某事项的质证，法庭应当予以允许。

　　6.当事人对依法提供新的证据应当质证，但何谓“新证据”应当有一定的限制，不能理解为当事人在任何诉讼程序中随意提供的证据。第52条对新的证据作出了界定，即：（1）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（2）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（3）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。总之，允许当事人提供新的证据，原因是没有提供证据不能归结于当事人自身，而是因为客观原因、法官的原因使之不能提供新证据，当事人没有主观上的过错。如果发现当事人没有及时提供证据是因为其自身过错或懈怠造成的，一般不能允许其提供新的证据。

　　（二）质证的方式问题

　　关于质证方式，《证据规定》第39条只作了原则性规定。质证到底应采取何种方式进行，将来的《庭审规则》将会作一些规定。笔者认为，在目前的情况下，应注意如下几点：

　　1.质证的内容由法官根据法律规定及各案件的具体情况作出安排。也就是说不完全取决于当事人的主张和自愿。

　　2.庭审的进程应该由法官主持和控制，而不完全取决于当事人的意愿。要根据不同诉讼类型来安排质证的进程和顺序。

　　3.在质证过程中，要充分调动当事人的质证的积极性。

　　4.逐步总结经验，要借鉴英美法系国家已经形成的正面询问和反面询问的基本规则。正面询问原则上不能进行诱导性询问或提问，但亦非绝对。反面询问在原则上可以进行诱导性提问，但个别情况例外。

　　（三）直接言词主义原则的贯彻问题

　　直接言词主义是证据法上的基本规则，也就是说所有的证据都要在法庭上进行质疑辩论陈述，证人、鉴定人等必须出庭接受询问、质询。《证据规定》进一步明确了以下内容：1.证人必须出庭；2.鉴定人必须出庭接受询问；3.个别案件，法院可以请专家证人出庭作出解释；4.当事人一方在某些情况下可以要求行政执法人员出庭接受询问。

　　《证据规定》充分体现了直接言词的原则，贯彻这一原则一定要注意不能搞绝对化。需要注意：1.要注意《证据规定》中的特殊规定。鉴定人、证人确实无法出庭的，法院应该准许以书面的方面进行质证（特殊情况要严格把关）。但是同时要注意到可行性，现在我国对证人质证问题没有制裁手段来保障。在这种情况下，要正确使用裁量权。2.正确对待翻供问题。不能简单以开庭的情况为准，还需要制定一些规则加以完善，比如可以借鉴英美法系国家禁止翻供的原则。

　　对于质证问题，在适用《证据规定》有关条款时，还应注意以下事项：

　　1.关于证人出庭作证问题。尽管《证据规定》第41条规定凡知道案情的人都有作证的义务，但第5项又规定，证人因其他特殊原因确实无法出庭的，可以不出庭。总的来说，应当逐步缩小证人不出庭的范围。从整个诉讼发展趋势看，必须彻底贯彻直接言词原则，即证人证言原则上只有经过证人到庭直接面对面质证才是合法有效的。为了实现直接言词原则，应当尽可能地缩小不出庭作证的范围，法院在实践中对证人不出庭作证的批准应从严掌握。（注：实际上，《证据规定》第41条规定的例外在国外除了第1项理由可以成立以外，其他事项都不能成为不出庭作证的理由。）

　　2.要求执法人员到庭作证问题。《证据规定》第44条规定，有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证。有一种观点认为，要求行政执法人员作为证人出庭作证的提法值得商榷。在有些时候，当事人与执法人员一对一的情况下，执法人员本身就是当事人，这时法庭为了调查事实真相，可能传唤该执法人员，该执法人员的陈述应是当事人陈述，而不是证人证言。如果把执法人员的陈述当作证人证言，显然在证据上有利于行政机关。因此，这样规定是非常危险的。笔者认为，在理解上述规定时，应当把执法人员当作“特殊的证人”，在出庭时让执法人员陈述，接受询问，可以视为一个证人，但在证据的采信上，不能把它作为一个证人证言对待，因为这时执法人员更接近于一个当事人的地位。如果执法人员承认某个事实，应是一种自认，不承认某个事实，则应是一个需要加以证明的问题，不宜作为证人证言使用。

　　3.关于鉴定人出庭接受询问问题。需要注意的是，如果有多个鉴定人，应让所有的鉴定人都有机会陈述其鉴定的依据，必要时可以让鉴定人相互之间进行质辩，这样有利于法庭准确判断鉴定结论的有效性。

　　五、证据的审核认定问题

　　（一）关于关联性问题

　　对关联性的认定，原则上法官可以依职权作出判断的。如果当事人对某一个证据材料是否有关联性有异议，应当通过质证解决。

　　（二）关于真实性的问题

　　关于证据的真实性判断，《证据规定》作出了原则性的要求。总体来说，判断一个证据材料的真实性，需要注意以下几个问题：1.判断一个案件的真实性，应综合考虑《证据规定》第56条所明确要求考虑的5个方面的因素。2.必须综合考虑其他证据，看某一种证据与其他证据是否能相互印证、是否有矛盾等，如有冲突是否能够得到合理的排除，否则真实性就有疑问。3.如果所有证据都是间接证据，各证据材料必须形成证据锁链，并排除其他可能性。4.审查对方提出的反证，看能否得到合理的排除。5.在若干证据证明同一事实时，应当注意最佳证据规则，就是《证据规定》第63条所规定的9种情况。但对这些规则的运用切记不可机械理解和照搬，《证据规定》的规定具有较大的弹性。

　　（三）关于合法性的审查认定问题

　　也就是非法证据的排除问题。《证据规定》已作出了较为严格的规定。非法证据主要情形有：1.收集证据的主体违法；2.证人证言或鉴定人没有证据主体资格；3.获取证据的方式违法；4.手续不合法（如对域外证据没有办理相关的公证及认证手续）；5.形式违法（《证据规定》对各种证据提交的形式作了明确要求）；6.提交时限违法（即不在法律规定的时间提交证据）。

　　对证据进行合法性审查，需要注意以下几个问题：

　　1.不是所有的非法证据都予以排除。对轻微违法取得的证据，不能简单地以非法证据予以排除。如果对所有不符合法律规定的证据都视为非法证据，对所有非法证据都予以排除的话，将会带来一定的负面影响。在排除非法证据时，要注意个人利益与国家利益、公共利益的平衡。如果非法证据的排除，将会造成国家的重大损失，就应当谨慎使用排除规则。

　　2.在判断是否严重违法时，要注意证据的获取是否违反正当程序规则、是否侵犯了当事人的权益。只有严重违反法定程序取得的证据，才能作为非法证据予以排除。只有那些具有重大形式缺陷的证据以及那些内容上确有明显或根本问题的，才能作为非法证据予以排除。

　　3.对非法证据的轻微瑕疵，能够弥补的，应当通过有关程序弥补。

　　4.为了避免大量出现非法证据，人民法院在要求当事人提供证据时，应当进行告知或释明，使双方当事人知晓提供证据的有关注意事项，以避免过多地出现非法证据。

　　（四）关于优势证据问题

　　《证据规定》第63条对证据的优势证明力作了规定。在适用上述条款时应注意以下几个问题：

　　1.适用优势证据规则的前提一般是在证据有冲突时，如果证据没有冲突也就没有必要比较哪一方的证据有优势。

　　2.有相当一些优势证据规则或然性较大，如国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证，而书证只要不是伪造的，其内容应是很原始的，应是比较可靠的。乡政府也是国家机关，它制定的文书未必一定优于其他书证。此外，现场笔录也很难说就一定优于视听资料。而法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论，就相对可靠一些。法定鉴定部门一般都是由有鉴定资格的人主持鉴定的，非法定鉴定部门不一定有这些保障。

　　3.对优势效力的判定，应结合其他证据综合判断，不能孤立地把相关证据拿来比较，以避免出现失误。

　　（五）关于弱势证据问题

　　弱势证据上不能单独作为定案依据的证据，主要涉及证据的真实性问题。适用这些条款之前，应注意以下几点：1.须结合《证据规定》第56条规定的5个方面对证据进行真实性审查。2.要指导、告知当事人举证的注意事项，必要时可责令其提供其他证据。3.当原被告双方使用的证据都是孤证时，应根据举证责任规则来认定事实，并作出判决。

　　（六）关于非证据方法认定事实

　　《证据规定》第64-70条规定了通过非证据手段认定事实的规则。在通过非证据的证明方式来认定事实时，应注意以下几点：

　　1.在适用推定时要注意某些基础事实的可靠性。当然，并不是说基础事实这个大前提要绝对可靠，但一般说来应是可靠的，要具有高度的盖然性。比如当事人认为某个证据对自己有利，会积极向法庭提供，这是一般的情况。也不排除在个别情况下当事人由于认识问题或其他问题拒不提供的例外。需要注意的是，推定事实与基础事实之间的常态联系必须具有高度的盖然性，具有极大可能性，才能使用推定，否则就属于推定滥用。

　　2.对自认须认真分析是否存在外部压力、影响，是否存在不正当动机，还要审查自认是否与其他证据一致。如果存在明显矛盾，还要看是否能否合理消除这些矛盾。

　　3.在所有的非证据方式中，除极个别情况外，都有可能出现例外。因此，在程序上应允许当事人对推定的事实进行质疑，只有在当事人不能提出足够证据来推翻通过非证据方式确定的事实时，所确定的事实才能作为定案的根据。

最高人民法院·江必新