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怎样避免在行政诉讼中败诉

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2020-05-14 22:22

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在法制工作实践中，笔者总结了行政执法必须遵循的原则，并编成口诀帮助记忆：

　　“行政执法有原则，依法办事要记牢。

　　执法首先须亮证，告知权利不能少。

　　坚持一事不再罚，主体合法要做到。

　　种种权限要分清，查明事实很重要，证据充分又确凿，适用法律到款条。

　　操作程序要严格，不遵守者责难逃。“

　　其具体含义是：

　　行政机关在具体执法过程中必须遵循有关原则，真正做到依法行政、依法执法。这样才能预防和避免在可能的行政诉讼中败诉和被追究错案责任。这些原则至少包括下述“九个必须”。这也正是避免在行政诉讼中败诉所必须做到的。

　　第一，必须先亮证后执法。

　　一是执法人员要主动出示执法证件。二是即使执法人员穿制服、执法双方认识，也不能免除亮证程序。三是执行调查、检查、送达、勘验、询问等公务时都要首先出示证件。四是应当至少两人亮证。五是亮证应当让对方看清，但不要叫他拿跑了。六是亮证必须有证据。要注意做好现场笔录，开头写上“问：我现在亮证，你看清了吗？答：看清了。”七是执行公务开始之前都必须首先亮证。亮证是行政执法的启动程序。八是不亮证的后果：违反法定程序，行政机关被起诉后难以避免败诉；公民有权拒绝、举报；执法人员受到错案责任追究；可能危及执法人员的生命安全。

　　第二，必须全面告知。

　　一要告知违法事实、处罚理由、法律依据。二要告知陈述权、申辩权，还要有《陈述申辩笔录》作证据证明。三要告知重大处罚听证权。要注意哪些案件必须告知要听证，并应按规定制作合格的法律文书。要恰当运用听证告知书，并且得有送达证明。听证主持人一定要有省政府颁发的听证主持人资格证。四要告知申请复议权和起诉权。

　　第三，必须坚持一事不再罚。

　　一个行为以同一个理由只能罚一次。一个行为不同理由可以罚多次，只能一次罚款。要注意以下几种情况不属于一事再罚：1、一事罚多人。2、一事多层罚，罚了单位法人，再罚主要领导人，再罚直接责任人。3、一事多行为，好几个违法行为分别罚，可以合并罚也可以分别罚。例如，某一违法行为同时违反了数个法律规范，或者某一当事人屡犯同一性质的违法行为，这些都不属于一事不再罚范围，而是属于多个处罚与合并处罚的问题。如在道路上摆摊设点，无照销售不合格食品的行为。其销售不合格食品的行为作为目的行为，在实践这一行为过程中，无照销褒又是一种违法行为，在道路上摆摊设点同时违反了交通管理，符合几个违法构成，因此，是数行为，而不是一行为，不适用一事不再罚原则。

　　第四，必须正确区分是否行政处罚主体。

　　只有依法代表国家与公民、法人和其他组织发生行政上法律关系，并依法获得行政处罚权，代表国家在某一领域实施行政处罚的行政机关，才能成为行政处罚的主体，也只有这些具有行政处罚主体资格的行政机关，才能获得行政处罚管辖权。执法主体资格的取得，只能是法律法规的授权。要注意区分执法主体和处罚主体，还要注意在哪些方面是执法主体，在哪个环节是执法主体。尤其要注意委托问题。处罚权能否委托，要看有无规定。执法人员一定要合格，并且不能少于2人。

　　第五，必须把握住权限。

　　1、地域权限。处罚法第二十条规定：行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施（发生）地和危害结果发生地。例如，销售假酒的违法案件。甲地公民某A在乙地销售假酒，销售前A可能在丙地制造或者收购假酒，又经过了下地运到乙地销售。在这个过程中，无论是制造、收购假酒，还是运输假酒都是违法的。违法行为发现地的行政机关都有管辖权，一般应由最先发现违法行为的行政机关管辖。两年内未被发现的，不予处罚。

　　2、行业权限。要严守行业角度，正确使用本行业权限。

　　3、级别权限。下位法服从上位法。上面法没设定处罚的，下面设定的也不要执行。

　　4、内容权限。一要注意有无强制执行权。一般法院才有强制执行权。二要注意什么时候执行或申请执行。法定起诉期间届满，当事人不履行的又不上诉的，第16日可以执行或申请执行；一审判决送达15日后不上诉也不履行的可以执行或申请执行；二审判决送达之日起就可以执行或申请执行。还要注意不要导致不作为，并注意以正确的名义、以法定理由给予书面答复。

　　5、种类权限。超出行政处罚法第8条前6项（警告等）之外的处罚只有全国人大及其常委会（法律）和国务院（法规）才有权规定。还要避免罚款形式要合法，罚款决定书不要有瑕疵，并采用省财政厅统一印制的罚款票据。要注意能否当场罚，对个人小于或等于50元以下、单位小于或者等于1000元以下的罚款才能当场罚；以下三种情况才可以当场收：依法当场给以20元以下罚款的；不当场以后难以执行的；在交通不便地区或水上当事人确有困难，同意当场交的。没收处罚不能当场做，但不需要听证。最好在7日内没收（第二天至第七天）。

　　5、幅度权限。收费幅度、罚款幅度不准在国家规定的幅度外。地方收费、罚款规定幅度超国家规定幅度的，应执行国家幅度。

　　6、时间权限。罚款作出15天内机关无强制执行权。违法行为两年内未被发现的，不得给予处罚；《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十八条规定，违反治安管理行为在六个月内公安机关没有发现的，不再处罚。行政处罚的追责时效，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。连续违法行为是指同一违法当事人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为。如，某人无出租车运营执照，但连续多次开车截客，其追责时效应从最后一次截客之日起计算。继续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。如，某甲在道路上擅自设摊，无照销售未经检验的熏鸡。显然，某甲从设摊销售熏鸡起，就实施了工商违法行为（无照经营）、公安交通违法行为（影响车辆通行）和卫生违法行为（经营未经检验的肉制品）。对这种情况的违法行为，其行政处罚追责时效亦应从违法行为终了之日起计算。

　　7、条件权限。当事人确有违法行为，对应的被处罚人，要区分个人与单位。当事人责任能力。不满14周岁者杀人，无刑事责任能力人，不能判刑，也不能罚。精神病人违法不能罚，（要有精神病院证明）。第二十六条：精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。现在营养条件好，有的未成年人长得像成年人，你得要身份证看看。法无明文规定的不处罚。

　　第六，必须查明违法事实。

　　不能凭大概其、马马虎虎、可能是、想当然搞处罚。查明事实的标准是能全面客观反映情况。查不清事实的不要罚。注意要有事实的客观存在，认定事实必须用法定用语。

　　第七，必须注意收集和保存证据。

　　要加强证据观念。做决定前一定要详细充分调查取证，充分利用法定证据种类。行政诉讼法规定有七种法定证据，其中物证、书证高于证人证言的效力。要注意其合法性、关联性、真实性。注意抽样取证登记保存超七天不行，登记保存文书要正规，要有领导人批准。有关笔录当事人不签字的可以转换为录像、书证、物证。不签字的可以由两执法人员签字盖章，有关见证人签字盖章。要做到证据的确凿、充分，能说明办案事实。除了证人证言，其他一种即可足够。

　　第八，必须准确适用法律。

　　（一）做任何行为都必须有法律依据。（二）要明确法的含义。包括法律、法规、规章。法律：法条例。法规：条例、办法。（三）正确操作法与文件和政策的关系。文件不合法千万别执行。（四）注意法律适用要就高不就低。

　　第九，必须严格操作程序。

　　要加强程序观念，对现行程序制度严格遵守。注意区分和处理简宜程序、一般程序、听证程序。金州区三十里堡镇人民政府

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关联法条

《中华人民共和国治安管理处罚法》

《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条

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