中国行政法学研究立场分析——兼论法教义学立场之确立

　　导论

　　近年学术界以“研究范式”为对象，对中国行政法学的知识生产过程进行了诸多分析[1].一个代表性的主张是：支配当代中国行政法学研究的三个基本范式是政法法学、立法法学与社科法学。[2]本文欲进一步指出，行政法学这样三个研究范式之间并不存在根本差异与 “不可通约性”，因为它们背后可能受着同一种更为根本、反映研究者主观态度与意向性活动的“研究立场”支配。而“以法为研究客体”的法学，其研究立场之确立，则在根本上取决于“从不同的角度来观察法规范”。[3]

　　诚如阿列克西的理解，一个理想的法规范概念当包含内容正当（价值要素、有效权威颁布（规范要素与具有社会实效（事实要素三个层面[4].因此，以规范为中心，如何处理价值与规范、事实与规范这样两组关系也就决定了研究法学的一般立场[5].

　　笔者认为，围绕行政法学研究中价值与规范、规范与事实这样两组关系的主观处理之不同，中国行政法学研究形成了不同的研究立场：在这里，究竟是围绕规范的适用，在适用中来动态处理规范与价值、规范与事实的关系；还是脱离规范的适用，以静态的立场来处理规范与价值、规范与事实的关系，可以将中国行政法学的研究立场区分为法律教义学的立场与法律政治学的立场。笔者将指出，中国行政法学的教义学立场还不分明、完整与成熟，而法律政治学立场则是我国行政法学研究之主流。文章正欲通过分析这两大立场的内涵与特征来探求中国行政法学知识生产过程的状况与问题，并为确立一种圆融了事实与规范、调适了规范与价值，徜徉在科学与政治之间的行政法学之教义学立场而鼓呼。并认为这是一种可以作为我国行政法学主流立场之辅助与补充的重要立场。

　　一、中国行政法学的主导研究立场：法律政治学立场

　　（一此一立场的基本内涵

　　笔者以法律政治学立场对称法律教义学立场，作为对中国行政法学的主导立场的概括。其核心含义在于：在研究者一定的政治价值观念支配下，追求行政法社会改良、社会进步与社会控制的工具理性与政治属性，其内涵包括：

　　第一、在处理价值与规范的关系层面，法律政治学关注价值观念的直接奠基或价值在立法中的预先设定，而不关注规范本身或不关注价值在规范适用与具体个案中的动态实现。也因此可区分为两种更具体的立场：政治——价值奠基定向的立场与立法——规范预设定向的立场。学者概括的“政法法学”与“立法法学”两种范式正是这种价值思维的表现。所不同的是，“政法法学”的首要特征是离开规范而谈价值，首要目的是价值奠基，首要途径是语词的正当化。最典型的例子如80年代行政法学者投身参与的“法治与人治”语词的大辩论，2004年以来学者们对国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》的解读。其背后的逻辑正是要通过语词的正当性确立来肯定语词背后的价值[6]这样一个奠基本质上就是行政法学者通过观察当其时的政治现实与历史教训，在近代中国流行的种种政治价值中，代替政治主权者进行价值奠基与决断。

　　“立法法学”的首要特征是通过立法而预设价值，首要目的是价值执行，首要途径则是大规模立法与制度建设。与“政法法学”不同，“立法法学”看到了价值奠基不是终点，关键是要不失时机的将这种确立的价值通过制度建设而兑现为具体的法律规则，至少在形式意义上实现“依法行政”这一整体价值目标，因此价值执行与落实变得更为重要，而手段当然只能是提供立法方案，并抓住机会来落实。因此，从预先设定价值这一立场而言，这样两种主流范式其实是如出一辙，并无根本区别。法律政治学配合中国之社会转型将一直成为主流。

　　第二、在处理事实与规范关系的层面，法律政治学关注外部抽象的社会事实，而不关注与规范适用相关的具体案件事实。它强调对政治观念、立法需求、立法实效的这些宏观社会事实的观察并参与立法与法律完善，而不强调对规范与具体案件事实在裁判过程中的动态联系与彼此作用的关注。阿列克西在概括当代法律研究者的姿态时以司法的立场为标准提出 “参与者”类型。并指出 “参与者”姿态的典型是法官。[7]“法学研究者、律师和其他利益相关公民，他们最终关心的是如果要得到一个正当的裁判，法官应该如何适用法律”[8]可见，按照阿列克西的理论模型，研究者的参与者立场实际上是一种“司法参与”：即要把关注之重心放在法律规范适用之正当性之上，也就是要放在一个法官的位置与角色情景中，要将自己放置于法律适用的前线。中国行政法学研究的法律政治学立场采取的则恰好是一种政治——立法参与立场：先是对事实与规范进行观察，然后再参与规范的制定与完善。此种参与是在更广阔的社会空间中，运用法学知识、社会资源与政治智慧来进行的社会参与、政治参与和立法参与，而不是类似于法官角色思维的“司法参与”。

　　政治参与表现在，“政法法学”对社会政治现实观察，敏锐捕捉时代信息与历史潮流，以及国家行政法制建设的总体状况，并以写作带有较强政治色彩文章的方式来直接参与到为法治与依法行政鼓与呼的行列中。如

　　“受三中全会精神的鼓舞，法学界开始研究行政法，呼吁加强行政立法、严格行政执法，并探讨在中国建立行政诉讼制度。截止1982年的这一时期，夏书章、张尚鹜、刘海年、常兆儒、陈春龙、周鲲、姜明安等在报刊上发表文章，为健全行政法制和建立行政法学鼓与呼。”[9]

　　正如学者的精确概括：在研究目的上主旋律是“为健全行政法制、加强行政法鼓与呼”、在研究策略是“运用的话语与政治密切结合，论证问题以政治正确为标准。”、在研究对象上则是“紧扣时政，紧跟权威，不断与时俱进”[10]

　　对规范的观察则主要由“立法法学”而完成，他们不但敏锐发现了中国行政法制于形式面的重大空缺与无法可依的事实，而且通过最为重要的学术研究手段“比较法观察”而直接观察与学习到国外行政法律制度的内容、结构、体例等等，并迅速通过翻译、写作等手段引入学术界并影响立法，其中主要表现就是将学术观察转化为立法参与。

　　同时，立法——规范预设定向的立场之下还衍生出法社会学和法政策学的研究方法：包括对现行法律规范的实际效力问题的观察，如社会接受程度，在现实生活中有何问题；如何提出更有效的制度手段以规范行政权力，如何针对社会与行政问题而提出更有效的公共政策等。前者的典型成果如1993年龚祥瑞主编的《法治的理想与现实：〈中华人民共和国行政诉讼法实施现状与发展方向调查研究报告〉》（中国政法大学出版社、2001年应松年、袁曙宏主编的《走向法治政府：依法行政理论研究与实证调查》（法律出版社；后者的典型则是近年来兴起的对政府管制理论的研究、对各种专门行政领域技术标准的研究与对一般公共政策学与行政管理学的研究，同时还包括对一些社会与行政重大问题的对策性研究[11]此种法政策学研究在研究方法上迥异于传统的政法法学与立法法学，而更多运用了社会科学的方法，强调行政法作为一种社会工具的预测功能与控制功能，此种研究实质上是以确保更高的立法质量与更有效的公共政策为目的，追求社会改良与社会控制的政治使命，从而是“立法法学”的延伸与进步，其背后体现的社会外部观察，宏观立法、政策制定参与的姿态仍然在法政治学立场之内。

　　第三、在对待规范本身的层面，法律政治学立场或者主张悬置对规范的讨论或者静态描摹规范的基本含义与实际效果。

　　早期的政法法学实际上取消了对法律规范的讨论，而直接从事实中解读出价值需求，当前的立法法学，尤其是此范式支配下的所谓诠释法学虽然有对规范性陈述（Norm proposition的描述与对规范内容（Norm content的文本解释，但也并不在意在法律规范之适用中来解释其具体含义。而立足于对策研究与实证研究的立法法学之支脉则更多是对法律实效的关注，对行为模式预测与指引的关注，从而在脱离规范的适用层面上走得更远。也因此，按照佩策尼克的理论，中国行政法学讨论的法律规范更多是一种预先设定的法律规范之“初步性材料”（prima-facie，即在没有经过适用之前，由立法者（包括参与立法的学者在内容与效力上所预先设定的法律规范，而不是经过个案的裁判与适用，通过具体化价值并对事实进行处理之后的“经过完全道德考虑”的具有个案约束力与说服力的规范[12].

　　（二“服从眼下的要求”： 该立场何以生成？

　　卡尔。施密特对于认识人文社会科学中的各种精神立场需要一种时间的尺度有深刻的论说：

　　“人们如果不意识到自己的文化和历史环境，就不能就文化和历史说出值得称道的话。一切历史的认识都是当今的认识。历史的认识从当今获得其锋芒和强度，确确实实是只服务于当今的，因为一切精神只是当今的精神，自黑格尔以来许多人都作如是说，而克罗齐讲得最为精辟…精神领域的一切的概念，只应从具体的政治生存中去理解，每一种文化和每一种文化时期都有其自己的文化概念。”[13]

　　事实上，中国行政法学采取法律政治学立场，并非完全是每一个研究者的知识兴趣所决定，转型中国的“具体的政治生存”与“特定的文化和历史环境”构成了对每一个在此之下的研究者的精神背景。

　　严格说来，中国行政法学者并非致力于欧陆意义上的“法学家之法”传统的开启，而是扮演着“为万世开太平”的传统策士与谋臣的角色。这实质上延续了自1840年以来，面对社会政治生活的紊乱与转型的政治事实，中国知识份子“救亡压倒启蒙”（李泽厚语的心态与“基于功利之冲动（求治平，而非人文（求知冲动开展学术研究”（林毓生语的思路。“政法范式”虽然意识到了“行政法是一个长期以来被人们遗忘和误解了的法律部门和法律学科”[14]，但实际上意不在以行政法学的规范性思维来条分缕析处理法律疑难与搭建科学之概念体系，形成具有独特与专门语言的学科。相反，从政治——价值奠基定向立场到立法——预设规范定向立场，其内在逻辑一以贯之：首先以语词为工具，确定学科地位与优先价值，继而发挥知识的意识形态功能与政治功能，寻找政治气候，不失时机地推动理想的政治生活秩序之形成（立法建制与完善。虽然在具体策略上已不同于自五四运动以来以革命为主导工具的“救亡”之路，但在文化心理结构上仍然如出一辙：那就是要将知识分子心目中的那些普世价值与中国政治秩序的正当基础，如民主、法治、自由与人权等，通过学术产出与制度设计的双轨并行而产生改变社会的力量。此种精神状况与1815年欧洲各国从对法战争中挣脱出来后，面对“内政和外交中的病态”而急急追问“现状之正当性”的价值焦虑状况还真有几分神似呢！[15]而德国理性主义法学家蒂堡呼唤通过立法来完成政治统一的大作不正是在这样一种精神状况下应运而生吗？！

　　正是由于这种客观政治生存状态对研究者立场的规定，也就决定了行政法学的法律政治学立场成为当其时有责任感与使命感的学者选择之必然，是中国知识份子自古“铁肩担道义”之人文情怀的生动体现，从而应对之抱有充分地肯定。更重要的是，正是这种以语词论辩与立法建制为途径的努力，才让整个中国社会的思想与观念又一次得到启蒙，并让社会得到切实的进步。[16]可以说，我们的时代要求规范与价值，规范与事实适当的剥离：只有直面价值，才能为社会奠定正当性基础，只有直接观察与参与社会政治事实，才能不失时机的推动社会的发展与改良，快速实现有法可依的局面。

　　二、法律政治学立场下知识之科学性追问

　　（一法学知识的科学性分析

　　对于法学是否是一门科学，其本身存有一定思想史上的争议。[17]此中问题的关键在于我们如何定义“科学”及如何面对充满了价值判断的法律活动，尤其法律裁判的活动。正是在这一关键问题上，当代德国评价法学作出了有力的回答，卡尔。拉伦茨指出：

　　“如果一个人将科学的概念限定得如此狭窄，以至于它只包括独立于经验性前提的逻辑和数学，以及仅仅致力于量的研究并且其结果可以表示为数量关系的自然科学，那么他尽可以不把法学或者任何一门人文科学当作真正的科学。对科学的概念做如此限定，是科学发展的某个特定阶段的结果，我认为这种限定是没有道理的；我更倾向于认为，科学是任何可以用理性加以检验的过程，这种过程借助于特定的、为其对象而发展出的思考方法，以求获得系统的知识。在这种意义上——请允许我做这样的设定，法学也是一门科学。”[18]

　　可见，虽然法规范与法律判断都负载着价值判断，而“价值往往具有内在侵略性”（卡尔。施密特，但法学仍可在一定程序下，通过特定思考方法的运用，使得关于法规范与法律判断的知识获得合理性，并得到制度内实践（实用的反复检验与确证，而不仅仅是“一堆专断的价值观”，无法以实践理性之发挥来运用。对于行政法学来说，科学性则意味着它必须证明自身不仅仅是“一套复杂的政治话语形式”以及刺破“公法问题就是政治争议的延续”这样一种表相，它必须提供一套有效的法律知识在法律思维与法律方法的运用下来客观地、妥当地来处理充满价值争议的政治话语与政治问题。具体说来，此种知识的科学性有三个基本特征：

　　第一、知识的融贯性。正因为科学是对世界的有秩序的认识与整理，所以无矛盾、体系化与前后一致成为一个必然的要求。法学知识的融贯性则体现在“法律陈述（描述的融贯与法律评价的融贯两个方面”[19].前者要求法学知识要将法律描述为一个按照抽象程度之不同，而由法律原则、法律规则、法律规则的初步材料、例外情况联系而成的统一整体，并且要求它们的内容彼此不应该冲突与矛盾。德国行政法学大师沃尔夫等人主编的《行政法学》中特别强调了此种追求知识融贯性的体系方法的重要：“从行政法规范对社会的重要作用来看，实践和学理都应当以一个牢固的框架为基础。大量的行政法规范需要整理、评价，需要纳入一定的秩序之中。”“应当建立观点明确、统一和协调的理论大厦，它是行政概念、行政制度、行政规则、行政原则和行政原理的共同点，是使形态多样的行政法规范一目了然的基点。”[20]后者则要求在法律裁判中，法律方法的采用应该建立在特定法律秩序统一与和谐的政治哲学与道德哲学立场之上，也就是建立在一贯与确定的价值序列之上。[21]为此，前述《行政法学》指出：“行政法方法应当避免经常提出新的重大实质问题或价值问题”[22]

　　第二、知识的稳定性。此种稳定乃是指论证某一个法律知识之时，应该能够寻找到得到制度支撑、并有成熟法律原理与原则证明的基础，具有稳定的概念、内容与内在逻辑，从而操作此一知识的法律人群体对于该知识内涵有基本的共识与效果预期。

　　第三、知识的可检验性。知识的可检验性意味着知识的可证明性与可发展性。1、在制度约束下，法律知识可以在法学研究与法律适用之间得到不断的理性证明和检验，并可以通过反复的法律活动而得到确认。2、可以通过理性的研究与实践不断修正、改变甚至淘汰原来的各种原理和学说，并获得更符合个案正义与社会价值认可的法律学说、规范内容与法律方法。

　　（二法律政治学立场下知识的科学性追问

　　那么，以融贯性、稳定性与可检验性作为标准，法律政治学作为主流立场的中国行政法学是否具备良好的科学性呢？应该说，我们的行政法学尚未为实践和理论本身贡献出足够科学的知识体系，这正是法律政治学的局限之处。

　　第一、法律政治学之立场无法为中国行政法学提供融贯的法律规范的知识体系。政治——价值奠基定向的立场出现在尚未有行政法律规范的年代，自然无从提供体系化的法律规范知识；立法——预设规范定向的立场则由于总是在预设理想的法律制度，不是围绕规范的适用而展开，因此无法发现法律规范与法律概念在适用过程中才能真正暴露的矛盾、疏漏与不足。同时，法律规范只有在具体事实的裁判与运用之中，才能将价值具体化，而此一具体化的过程也是帮助法律评价取得融贯性的过程，但脱离司法裁判而研究静态的法律制度与抽象的谈法律原则，我们无从了解各种价值之间在具体事实中可能存在的矛盾及平衡之道。融贯性还要求有成熟的法律渊源理论与法律冲突解决理论，然而，行政法学法在这两个问题上仍然停留在静态的立法定向立场，即停留在静态梳理《立法法》那些只能适用于简单案件的刚性规则的层次，而对于行政法律原则的适用、通过法律解释化解法律规范的冲突、法律原则与法律规则的区分等重要问题几乎没有研究。

　　第二、法律政治学之立场也无法为中国行政法学提供稳定的知识论证基础。直到今天，我们的理论还在很大程度上依赖于比较法的工具与抽象、静态地描述各种制度与概念。如信赖保护原则、正当程序原则、比例原则，这些作为价值进入到规范体系重要载体的行政法律原则，我们仍然停留在抽象描述的层次，对于如何适用、其如何通过司法裁判而获得客观性，如何用中国的经验与技术来表达和运用，则几乎没有研究。我们剥离规范与具体案件事实的研究造成的后果就是行政法学研究无法为司法提供更多稳定的、有说服力与指导性的中国学说与原理。比如我们至今没有稳定的关于行政法律规范中一般条款与不确定法律概念具体化的成熟理论，如《行政诉讼法》中 “显失公平”概念的具体化理论；抽象行政行为与具体行政行为界分的解释方法；违背法律程序的法律后果的类型化处理方法；判定原告资格的一般方法与理论；判定《行政处罚法》上“一事不二罚”的学说、《行政许可法》上信赖保护的构成要件与适用条件的学说等，理论研究均不能提供稳定和成熟的成果。甚至对于什么是“行政主体”、“行政争议”、“行政行为”，我们也没有如德国行政法一般发展出成熟的理论解释并达成基本共识。而这都与法律政治学脱离规范的适用立场、静态描摹与生硬借鉴外国制度有莫大关系。

　　第三、法律政治学无法为中国行政法学提供可检验的知识体系。此种检验关键要在职业的司法活动与理论研究之间得以检验。法律政治学的立法定向立场提供的知识并不能在法律实践之中得到很好的检验，而学者们往往归结为“法律不完善，需要修改。”然而，问题在于我们根本无法一劳永逸的制定完美的法律，大面积的修改法律只能损害人们对法律的信任与预期，而赋予法律在适用过程中通过不断调适规范与价值，规范与事实而自我发展才是解决之道。法律政治学的立场造成法学家对法律实践者的疏离：立法定向的法学家对于法律适用的具体情况并不熟悉，也就无法从中萃取与总结出具有理论意义的信息，也不能敏锐的发现与整理司法者提出的富有智慧的理论，以完善某一个具体的法学知识。这样的结果是，由于规范本身的精确含义与适用方法无法得到有效的阐明，也就无法就某一个知识在学者之间以及学者和司法者之间达成基本共识，当实务经验早以突破立法定向立场所预设的那些规范，并形成自己的理由与原理时，理论界反映还颇为迟缓。比如《行政诉讼法》规定的违反法定程序的行政行为必须撤消，但在司法审判中早有若干判决在区分与类型化不同的违法情况，而适用维持或撤消之判[23]，理论界并没有为此种裁判提供成熟之理论，反而有损其立法研究成果的可接受性与可检验性。

　　可以说，中国行政法学的知识主要是由西方概念与本土立法产物所提供，虽然此是时代的必然要求，也快速推动了中国社会的观念更新与社会改良，但科学性不强导致这些知识无法进一步为立法与司法提供智力支持，知识本身也陷入种种分歧、矛盾、解释的随意性与缺乏权威观点之中，更很难将美好的价值真正通过法律的途径而落到实处。而法律教义学立场正是对行政法学科学性的提升、并最终有助于其实现政治抱负与使命。

　　三、确立实践的法律教义学之立场

　　（一法律教义学的内涵

　　按照当代法律理论来看，法律教义学是法学具有科学性的最重要表现，也就是法律科学的基础研究进路。[24]从名称来看，英文世界里以legal dogmatics、doctrine of law，德文世界里以scientia iuris、Rechtswissenschaft、Rechtsdogmatik来指称[25].

　　拉伦茨认为，狭义的法学就是法律教义学，乃指“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学，其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则。”[26]魏德士教授则认为，法律教义学则是一切可以在法律中找到的理论规则、基本规则与原则，也包括法学与法律实践为法律增加的理论规则、基本规则与原则。[27]

　　在知识范围上，阿列克西认为其包括：（1对现行有效法律的描述；（2对这种法律之概念——体系的研究；（3提出解决疑难的法律案件的建议。[28]拉伦茨将法律教义学的工作概括为三项：解释法律；按照内在的法律制度的价值标准和思想尽可能发展法律；不断寻求用统一的视角诠释大量的法律资料，前两项是法学和法律实践尤其是司法——的共同任务，只有第三项是法学自己的任务。[29]阿尔尼奥则认为，法律教义学有实践功能和理论功能两个层次，前者是对有效法规范内涵之阐述与澄清，后者则是将澄清的法概念与法规范整饬为一个系统。[30]佩策尼克则更进一步指出，当代法律教义学的重要特征是在法律适用中负载价值，因此包括一系列活动，如论证、解释、甚至发展法律，体现为一系列的原理与理论，如侵权法上的过错理论、充分注意理论；法律渊源理论等等。[31]

　　由以上理论，笔者提出以下理解法律教义学的角度：

　　第一、法律教义学的基本对象是现行有效之法规范。拉德布鲁赫指出“它是正在适用的法律的科学，而不是正当法的科学；是实然法律的科学，而不是应然法律的科学。与作为法律目的的法哲学，以及与作为实现目的的手段的法政策学分离了。”[32]

　　第二、法律教义学的基本工作是对法概念、法规范的含义与内容的解释与澄清，并以此为基础提出可供法律适用的稳定的法律原理与原则。因此，法律教义学的基本表现形式是各种关于规范的语句和学说。如日本关于行政诉讼原告资格的裁判标准在学说和实务上发展出三种成熟的标准：（1受法律保护的利益说；（2裁判上值得保护的利益说；（3合法性保障说[33]

　　第三、当代法律教义学的基本特征是围绕规范适用而展开，其本质是为司法裁判提供标准以客观化法律概念、法律规范中的价值。因此，法律教义学也被称为“法律人法学”（juristc jurisprudence[34]法律教义学的语句涉及到在裁判的过程中来理解规范与概念的内容，并同时为裁判提供规范的理由与原理。因此与它的古典形态概念法学有本质上的不同[35].阿尔尼奥因此将当代法律教义学的法律解释区分为两种类型：一种是“文本定向”（text-oriented的法律解释，其关键点在于对存在于法律文本中的法律概念与规范的基本含义进行说明；一种是“问题定向”（problem-oriented的解释，其必须与特定案件事实联系，指出在特定案件中法律概念与法律规范的含义究竟为何。[36]当代法律教义学与司法中的推理、解释、论证等职业活动紧密联系。

　　第四、法律教义学的基本目标是提出一个不断实证化各种法律价值与法律思想的开放体系，使得法学知识具备体系性、稳定性与检验性，并受到现行法律制度的约束。法学具有一种“价值导向思维”，而法学的科学性则体现在可以妥善的实证化这些价值，将外在于法律制度的价值通过对一般生活事实与特殊案件事实的类型化处理（立法与司法使得价值不再是纯然主观的，而具有了制度效力，获得了职业法律人的稳定共识与预期，并可以被反复检验与发展，从而呈现出开放的体系。

　　第五、法律教义学与司法的基本关系是彼此支援与配合。一方面，法律教义学提供司法的裁判基准与法概念，司法裁判则提供教义学大量的材料，并通过司法裁判的智慧来修正与发展法律教义学。拉伦茨指出，一系列现行法坚实部分的阿概念与裁判基准都以司法裁判与教义学的合作为基础，才发展出来。[37]另一方面，教义学发现一些现行法尚未解决的问题，从而促成司法裁判或立法的改变。

　　我们或可结论，法律教义学就是以现行有效的法律规范为对象，以其适用（实践为考察中心，来解释法律规范之中的概念与规范的意义，并形成融贯而无矛盾的体系[38]，同时在这个过程中为具体案件的解决提供理论、理由与原理之学问，它由法学家或司法者来提供。

　　（二法律教义学与法律政治学在研究立场之区别

　　简要说来，二者立场区别在于：

　　第一、规范思维VS价值思维

　　在对待价值与规范的关系上，法律教义学采取规范思维，即强调价值必须透过规范才能发现与确定，通过对规范意义的解释与证明来具体化价值；法律政治学采取价值思维，往往绕过对规范的解释而直接预设与明定价值；

　　第二、司法参与者姿态VS政治——立法参与者姿态

　　在对待规范与事实的关系上，法律教义学采取司法参与者的姿态，关注具体案件事实之中的规范意义，法律政治学则采取政治——立法参与者的姿态，关注抽象的社会事实与规范之间的联系工作（即立法以及规范在一般社会事实中的效果；

　　第三、科学使命VS政治使命

　　在对待法学家的使命上，法律教义学强调法学家要积极为法律适用提供学说与原理，并要敏锐记录与保存来自实务的智慧成果与技艺，追求行政法学的科学性；法律政治学则强调法学家的使命首先在于影响政治、革新制度与直接推动社会进步。

　　第四、自主的法律VS工具的法律

　　在对待现行法律规范的态度上，法律教义学强调它的大体合理，强调它的自主性，结合其适用对其批判与完善；法律政治学永远对现行法律规范保持必要的怀疑，强调它对于社会发展的工具性，结合其社会实效与理想价值对其批判与完善。

　　（三法律教义学对中国行政法学科学性之提升

　　法律教义学之于中国行政法学研究的最大意义正在对中国行政法学科学性的提升。法律教义学要求行政法学研究者必须转换思维与角色，从宏大的价值思维主宰下的立法研究与对策观察，从传统策士与谋臣的政治人角色真正转变为具有精密与细致的法律（规范思维的科学研究者角色。法律教义学正可从融贯性、稳定性与可检验性三个方面提升行政法学知识生产的科学性，甚至可以说使其成为真正的“知识”，而不仅仅是“意见”、“建言”与“政策”。

　　第一、法律教义学对行政法学知识融贯性之提升。此种提升一方面通过“文本定向”的基础性解释与客观描述来获得行政法律概念、法律规范的可以获得基本共识的客观含义，消除模糊与冲突；同时通过“问题定向”的实践操作来不断铺展法律概念与法律规范，并且通过对真实社会生活的观察而不断类型化行政法律规范，最终体系化。正是这种从“规范”文义阐释（一般到事实裁判（个别，再从事实裁判（个别中提炼与发展法律规则（一般，这样往复的过程，不断消除法律体系的矛盾与冲突，并努力寻找漏洞、填补漏洞以及通过法官对法律的发展而创造出全新的法律制度-并最终形成稳定的法律价值秩序。正如萨维尼对罗马法的赞美：

　　“如果他们每裁判一个案件，就会对其进行最为认真而精审的审查。我们看到，全部的关系在我们的眼前渐次形成、休戚和完善。似乎正是以此案件作为出发点，整个制度得到铺展、网络开来。因此，公允的说，他们的理论和实践乃是同一的，他们的理论构建是即可加以适用的，而他们的实践则因为秉承科学的洗礼而全然升华。”[39]

　　第二、法律教义学对行政法学知识稳定性之提升。法学知识的稳定并不要求百分之百的客观与绝对正确，而应该要求有成熟的理论加以支撑。我们衡量一个国家某一个部门法律的科学性之程度，很多时候可以看看法学者对概念与规范的解释是否形成了稳定与成熟的若干学说、原理与标准，及对裁判特定类型的案件是否形成了稳定与成熟的理论与方法，它们可以提供给立法者和司法者参考与使用，甚至很多时候法律实务者自行萃取出重要的理论原则，作为稳定的知识发展与实务操作的指南。比如德国行政法上对“行政行为/行政决定”这一深刻影响立法与司法的概念就给出了成熟与稳定的学说支持[40]，又如对于特别权力关系的审查，德国学术界和实务界先后发展出“基础关系理论”、“重要性理论”，对于行政主体利用私人手段直接达成国家任务的公行政行为，又先后发展出“行政私法理论”，对于国库行政的规制，则发展出著名的“双阶段理论”，[41]而对于行政法律规范中广泛存在的不确定法律概念的认定与审查，裁量论的经典作家们更是提出了“判断余地”理论、“规范授权理论”，并发展出衡量正确行政裁量的若干重要标准。[42]同样在美国行政法中，如围绕原告资格理论，先后发展出“法定标准”、“利益标准”、“事实标准”等重要判断原则，围绕司法权对行政权之监督与尊重，则发展出“斯基德尊重”、“谢佛林尊重”等重要技术标准。[43] 这里，法学家的使命在于自主贡献各种原理或敏锐整理来自实务的智慧与精华。

　　第三、法律教义学对于行政法学知识可检验性之提升。此种可检验性体现在：第一、这些原理、概念与规范的意义可以在相关案件裁判中反复被使用，从而证明其实践合理性与成熟性；第二、这些原理和知识也可以由于自身在逻辑与理据上合理，并与整体理论体系相融，从而证明其理论合理性；第三、这些原理和知识还可以被合理的突破、反对、发展与更新。前述多种行政法上的原理和学说本身都是在不断的司法裁判与学者研究的互动之中而得以发展的。更重要的是，由于获得检验而获得法律实践者与研究者之最低程度的合意，从而成为真正可以教授、可以交流、可以运用、可以预测的知识，科学性也就随之确立。

　　（四、中国行政法学研究中的法律教义学立场

　　严格说来，当代中国学术界尚没有真正意义上的法律教义学立场。在法律政治学立场之主导下，围绕规范中实践理性展开的研究还非常之少。倒是来自实务界的研究者结合司法裁判与法律解释，进行了比较细致的行政法教义学分析。比如，江必新主编的《中国行政诉讼制度的完善》，作者均为最高人民法院的法官们，就致力于厘清行政诉讼法中的一些基本概念，并提出若干裁判基准。

　　比如围绕“原告资格”问题，笔者以为两个重要的裁判基准需要确立：一是确立“什么是原告的合法利益”的标准，一是确立“什么是对原告利益产生实际影响的行为”标准。该书通过解释现行法律，提出了两个判断标准：（1主张的权益明确受到法律保护；（2主张的损害与具体行政行为之间存在明确的内在联系，[44]并对行政诉讼法规定的“法律上的利益关系”这一不确定法律概念提出“可争议性判断标准”，对内在于司法解释第2条中的“行为对公民利益产生实际影响”这一不确定法律概念提出了“明确的内在联系”与“可能的内在联系”两种裁判基准。[45]从而，作者提出了更完善的确立原告资格的标准，为法律发展之资。作者的工作单位与工作性质，以及对接理论与实务的努力，都决定了这些是重要的法律教义学工作，并有可能影响到具体法律的发展。

　　这里还要提及的是三种流行于我国行政法学研究中的诠释法学研究[46]、以教科书为代表的基础理论研究、案例分析研究，它们都在某一方面或某种程度上属于法律教义学研究，但又都不是成熟与完整的法律教义学。

　　（1“诠释法学”

　　立法法学兴盛催生的一个景观就是行政法学中对现行法律规范含义的诠释以及使用的指南这样一种“法条释义”研究的兴起。虽然此系一种基础性工作，但对于疑难与新型案件的处理，此种工作则无所作用，从而降低了法律教义学对于疑难案件解决的启发功能。更重要的是，“法条释义”研究容易降低法律研究者与法律实务者的难题意识，以为法律解释脱离了具体问题情景也可以得到一劳永逸的完成，从而极易陷入概念法学的泥淖。

　　（2基础理论研究

　　行政法学以教科书为代表的基础理论研究，对于初步搭建概念与学说体系，整理学术观点这些教义学工作来说，具有一定的贡献，最大问题同样在于可能落入概念法学的思维，而忽视了实践理性对于行政法学的重要性。以行政法学总论为例，其理论的结构安排、内容介绍与论说风格基本上是比较法（德国、法国法的产物，缺乏对中国行政法实践中提炼与总结的原理与理论的描述与总结，并将之体系化，而这正是法律教义学以现行有效法律规范为对象的重要描述工作。对作为核心的行政行为理论更是作纯粹逻辑关系的推演，从概念到概念，从要件到要件，而缺乏判例与原理的彼此支撑（此一点恰是德国行政法学教科书的优长，让人无从知晓这些理论的中国意蕴与中国实践究竟是什么。

　　（3案例分析研究

　　与教科书之理论研究相映成趣的案件研究，在形式上围绕规范的适用进行研究，同样已经具备法律教义学的雏形，但同样有其不成熟之处。行政法学的案件分析研究存在两个问题：一是以案件事实迁就理论论述，无论是章节编排还是具体内容，基本上是以理论为中心，不是从案件中自然地得出与总结理论成果，而是用通过立法或比较法形成的理论前见来裁剪事实，这样的案件分析往往不具有独立生命和价值，而仅仅是理论研究的另一个角度与手段，从而真正以实践理性为核心，强调法律人的职业思维与专门方法的法律教义学反而不振；二是在具体分析上重结论而轻过程，无法发现规范与事实彼此说明与确定的过程。而当代法律教义学早已和细致的法律推理、法律论证密不可分[47]，既是它们的基础，又为它们所证明与检验，因此这样案件分析研究与真正之法律教义学还有一定距离。

　　结语：不是主流、但是基础的法律教义学

　　法律教义学虽然重要，但却在当代中国行政法学研究中不会占据主流地位，这是由于它所要求的正常与稳定的法治环境、法学家对策、立法研究任务的适当减轻、司法的实践理性与法官伦理高度发达等条件在转型中国都无法完全达到，而价值奠基与继续全面的制度确立工作仍然在相当长时间内应该成为我们的主要任务，而恰好是此种任务的完成之时，行政法学的教义学立场才能全面确立。

　　行政法学固然从一个方面看是一套复杂的政治话语，然而，法学的首要特征并非如伦理学、政治学与道德哲学一般，是直接在各种价值与政治的立场间进行决战，也并非如社会学与历史学一样，从事实本身提炼出规律与因果联系，而必须将价值与事实透过规范才能予以表达和理解，法律政治学立场虽然高悬了美妙的价值与预设了理想的法律制度，但如果没有科学性要素，则行政法学无法以其独立的思维、方法与立场来对抗强权与任性，以理性的精神克服人的主观情绪、偏好与利益抉择。

　　黑格尔在《法哲学原理》中以命定论的口吻谈到：哲学，总是在太晚的时候才行使它的功能。在精神世界里，直到现实性完全走完它的历程并达致它的完整状态，一个文明的哲学思考才刚刚开始，而此时这个文明已经趋向衰落[48]理性总是狡黠地藏起它的真相，而捉弄追逐他的人们。

　　中国行政法学的思考亦伴随着整个文明的转型与重塑而参与这个精神世界，只要这个历史过程不完成，法律政治学立场始终将是我们的宿命，这决非个人的反思与呐喊所能改变。只是，当我们的文明达致成熟（maturity，法治落实为常态，法学家的政治参与责任变得轻巧，现实性预示着法律教义学的到来，又会有怎样的“反题”在等待着它呢？

　　但愿那时还为时不晚。

　　「注释」

　　作者为中国政法大学2006级行政法博士生。郑永流教授、季卫东教授、舒国滢教授从法理学，张树义教授、宋华琳博士从行政法学对本文初稿提出了完善建议，笔者表示感谢，当然，文责自负。

　　[1]参见何海波：《中国行政法学研究范式的变迁》、张树义：《转型期的中国行政法学》、王万华：《略论建构植根于中国实践的自治行政法学理论体系》，载应松年教授贺寿文集编辑委员会编：《行政法的中国之路——应松年教授七轶华诞贺寿文集》，中国政法大学出版社年12月版。

　　[2]何海波：《中国行政法学研究范式的变迁》，载应松年教授贺寿文集编辑委员会编：《行政法的中国之路——应松年教授七轶华诞贺寿文集》，中国政法大学出版社年12月版。

　　[3] [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第72页。拉伦茨指出不同的角度来观察法规范，可以形成法哲学、法理学、法社会学、法史学、法教义学等不同角度与立场。

　　[4] Robert. Alexy， The Concept and Validity of Law ， Clarendon press2002.pp.126—128.

　　[5] 此处涉及到复杂的法认识论问题及其在此问题下展开的法律哲学思想史之梳理，更具体与深入的可参见王旭：《法的有效性及其认识论问题研究》，中国政法大学法学院硕士论文。

　　[6] 何海波编著：《法治的脚步声——中国行政法大事记》，中国政法大学出版社年版，第6页。这里的一些代表作如黎国智的“加强行政法制建设是当务之急”、张尚鹜的“国家行政管理需要制度化法制化”、陶希晋的“在改革中尽快完成行政法”、姜明安的“健全行政法 完善社会主义法制”、陈天杰的“更新观念 加强政府法制工作”等等，参见吉林省政法管理干部学院编：《行政法论文选》，1988年。

　　[7] Robert. Alexy， The Concept and Validity of Law ， Clarendon press2002.pp.25……

　　[8] Ibid，p.25.

　　[9]何海波编著：《法治的脚步声——中国行政法大事记》，中国政法大学出版社年版，第6页。

　　[10]何海波：《中国行政法学研究范式的变迁》，载应松年教授贺寿文集编辑委员会编：《行政法的中国之路——应松年教授七轶华诞贺寿文集》，中国政法大学出版社年12月版。

　　[11] 如朱新力、宋华琳：《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》，载《法律科学》年第5期；又如开始的针对药品监管部门改革的研究，城管执法制度的研究，社会紧急情况下的行政应急机制的研究等等。

　　[12]Peczenik，， Law and Reason， Kluwer Academic Publisheres1989，p.323.

　　[13][德]卡尔。施密特：《论断与概念》，朱雁冰译，世纪集团出版社版，第117、121页。

　　[14] 何海波编著：《法治的脚步声——中国行政法大事记（1978—2004》，中国政法大学出版社年版，第6页。

　　[15] [德]卡尔。施密特：《论断与概念》，朱雁冰译，世纪集团出版社版，第118页。

　　[16] 正如我们对《行政诉讼法》实施的评价，它首先是一种观念的革新，其次是一种切实的保障，没有这种立法定向的研究与实践，就无法产生直接改变社会的伟力。

　　[17] [德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第134页及以下。

　　[18] [德]拉伦茨：《作为科学的法学之不可或缺性》，赵阳译，载《比较法研究》年第1期。

　　[19] A. Peczenik，A Theory of Legal Doctrine， Ratio Juris.Vol.14.No.1 March （2001。

　　[20] [德]沃尔夫、巴霍夫、斯托贝尔：《行政法》（第一卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第12页、第13页。

　　[21] A .Peczenik，A Theory of Legal Doctrine， Ratio Juris.Vol.14.No.1 March （2001

　　[22] [德]沃尔夫、巴霍夫、斯托贝尔：《行政法》（第一卷，高家伟译，商务印书馆2002年版，第13页。

　　[23] 典型如“郑松菊诉乐清民政局瑕疵婚姻登记案”，“吉某诉高沟镇政府违法为吉爱新进行婚姻侵犯其继承权案”，参见张树义主编：《行政法与行政诉讼案件教程》，知识产权出版社年版，案例第11.

　　[24] A .Aarnio， Reason and Authority， Cambridge Press1997， p.75.

　　[25] A .Peczenik， A Theory of Legal Doctrine， Ratio Juris.Vol.14.No.1 March （2001

　　[26] [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第77页。

　　[27] [德]魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第141页。

　　[28] [德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2003年版，第311页

　　[29] [德]拉伦茨：《作为科学的法学之不可或缺性》，赵阳译，载《比较法研究》年第1期。

　　[30] A.Aarnio，Reason and Authority， Cambridge Press1997.

　　[31] A.Peczenik， A Theory of Legal Doctrine， Ratio Juris.Vol.14.No.1 March 2001

　　[32] [德]拉德布鲁赫《法哲学》，王朴译，法律出版社2004年版，第114页。

　　[33] [日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，中国法制出版1999年版，第333-347页。

　　[34] A.Peczenik， A Theory of Legal Doctrine， Ratio Juris.Vol.14.No.1 March（2001。

　　[35] [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107页。

　　[36] A.Aarnio， R.Alexy， A.Peczenik， The Foundation of legal reasoning，Rechtstheorei12（1981。

　　[37] [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第113页。

　　[38] A.Aarnio，Reason and Authority， Cambridge Press1997p.P75.

　　[39] [德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第24页。

　　[40] [德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第176页及以下。

　　[41] 陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2003年版，第75页、第38页。

　　[42]翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2000年版，第149——151页。

　　[43] E.Gellhorn，R.Levin， Administrative Law and Process， West Group1997.pp.89—93.

　　[44]江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善》，法律出版社年版，第115页。

　　47江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善》，法律出版社年版，第108页—115页。

　　[46]何海波：《中国行政法学研究范式的变迁》，载应松年教授贺寿文集编辑委员会编：《行政法的中国之路——应松年教授七轶华诞贺寿文集》，中国政法大学出版社年12月版。

　　[47] A.Aarnio，R.Alexy，A.Peczenik， The Foundation of legal reasoning，Rechtstheorei12（1981。

　　[48] Hegel， Eelements of the philosophy of right ，ed by A.Wood .Cambridge1991，p.23.

　　中国政法大学06级行政法学博士·王旭