论拟证券化信贷资产的信托移转程序

内容提要：拟证券化信贷资产的信托移转，关乎资产证券化的成败。信托财产独立性以信托财产的公示为成立要件。拟证券化信贷资产信托移转程序承担保障

信托财产独立性和风险隔离的双重功能，以特定目的信托的设立来实现信托财产的独立性，以信托财产的独立性来实现信贷资产证券化的风险隔离。拟证券化信贷资产信托移转程序分两步走:依债权转让程序实现拟证券化信贷资产转让，对有效转让的拟证券化信贷资产予以信托登记。　

信托，具有保全、增值、公益及导管等功能。[1]作为资产证券化导管体的信托，被称之为特定目的信托。[2]在信托型信贷资产证券化中，特定目的信托[3]设立的成功与否，关乎资产证券化的成败及资产支持证券投资者的利益保障。而拟证券化信贷资产的信托移转，则涉及特定目的信托设立的成功与否，直接影响风险隔离制度设计的效果并最终影响整个资产证券化交易的成败。[4]但是，学界对拟证券化信贷资产的信托移转程序缺乏研究，导致信贷资产证券化立法及实践出现偏差。因此，本文特就其功能定位及逻辑贯彻作深入研究。　

一、拟证券化信贷资产信托移转程序之功能定位　

　　资产重组原理、风险隔离原理和信用增级原理是资产证券化的三大基本原理，[5]而其中风险隔离原理最为关键。因为资产重组形成的资产池质量无论多么优良、增级后的资产池信用等级无论多高，如若不能实现证券化资产与发起人和发行人资产风险和信用风险的隔离，则投资者的利益难以得到有效保护，进而可能导致资产证券化的流产。信托财产独立性恰好契合了资产证券化之风险隔离要求，特定目的信托架构因而被广泛运用于信贷资产证券化。根据特定目的信托设立之区分原则[6]特定目的信托的设立涵盖信托合同有效成立和拟证券化资产信托移转两个阶段:在前一阶段，委托人负有依约信托移转拟证券化资产给受托人的义务，受托人则负有依约支付相应对价及管理、处分信托财产的义务;在后一阶段，委托人与受托人共同履行信托合同中所约定的拟证券化资产的信托移转义务，使拟证券化资产的财产权从委托人移转到受托人名下，并转化为独立于委托人、发行人、受益人固有财产的信托财产。因此，特定目的信托负载风险隔离机能，完全体现在拟证券化信贷资产信托移转阶段：拟证券化信贷资产信托移转程序一旦完成，则特定目的信托设立，信托财产便已构成且具有独立性，信贷资产证券化的风险隔离目标自然达致。质言之，拟证券化信贷资产信托移转程序承担保障信托财产独立性和风险隔离之双重功能：以特定目的信托的设立来实现信托财产的独立性，以信托财产的独立性来实现信贷资产证券化的风险隔离。　

　　拟证券化信贷资产信托移转程序的功能能否实现，关键在于通过拟证券化信贷资产信托移转程序所设立的特定目的信托能否保障信托财产的独立性。由于拟证券化信贷资产信托移转程序的完成标志着特定目的信托的设立，特定目的信托的设立与信托财产的独立性同时产生，而信托财产的公示与否涉及到信托财产独立性是否成立。因此，拟证券化信贷资产信托移转程序的功能能否实现，关键是如何处理信托财产的公示与信托财产独立性之间的关系，即信托财产的公示是否是信托财产独立性之成立要件?对此，学界存有三种观点:肯定说采信托财产公示要件主义[7]，主张未经公示之信托财产即丧失其独立性，而无对世效力。否定说采信托财产独立性法定主义，认为即使是未经公示之信托财产，仍具有独立性而具有对世效力。[8]折衷说一方面主张发起机构将拟证券化资产转移到信托名下是特定目的信托有效成立的基本要件[9]，其实质是主张信托财产的公示要件主义，同时却坚持信托财产公示对抗主义[10]，主张对以应登记的财产权或有价证券设立信托的，非经信托登记或公示为信托财产，不得对抗第三人；对无法定公示方法的财产权(如动产、债权等)设立信托的，则受托人违背信托本旨处分信托财产时，若第三人明知或者因重大过失而不知受托人的处分违反信托本旨，则受益人可以申请法院撤销受托人的处分行为，若第三人系善意或者无重大过失时，则受益人不得以该财产为信托财产对抗第三人。上述观点的争议焦点在于对信托财产独立性的解读上。　

　　信托财产的独立性，要求以信托财产的公示为前提，要求拟证券化信贷资产信托移转程序涵盖信托财产的公示程序。信托财产的独立性，即信托财产独立于信托当事人(包括委托人、受托人及受益人)的固有财产，具体体现为信托财产的非继承性(即受托人死亡时，信托财产不能加入遗产) 、破产财团的排除(即受托人破产时，信托财产不能加入破产财团) 、强制执行的禁止(即信托财产不能成为受托人的债权人强制执行的对象) 、抵销的禁止(即属于信托财产的债权与不属于该信托财产的债务不得相互抵销) 、受益人撤销权的行使(即受托人违背信托本旨管理和处分财产时，受益人有权申请撤销该处分行为，从第三人手中追回该信托财产)和混同的限制(即信托财产为所有权以外的权利时，受托人虽取得该权利标的之财产权，但其权利不因混同而消灭)[11]。信托财产的上述独立性特征赋予信托财产以绝对、排他的效力，该绝对、排他的效力不仅及于信托当事人，而且及于第三人，本身就已暗含对体现财产静态归属安全的受益人利益与体现财产动态交易安全的第三人利益冲突的平衡。而公示乃权利的绝对效力之源，权利欲对他人有约束力，就必须进入公示的领域，公示兼有权利成立和赋予权利对外效力之双重功能[12]权利的绝对效力意味着排他效力，排他即排除他人对于权利人权利行使的干涉或侵害，排他的正当化与否在于他人注意义务设置的合理与否，而注意义务的公平合理分配则通过权利的公示来实现。故而，信托财产的公示乃信托财产独立性的必然要求。绝对性权利的公示内容必须包括权利人、权利内容和权利客体三要素“脱离了权利人、权利内容和客体，权利的公示便失去依托”[13]。我国《合同法》第 286 条和《海商法》第2章第3节分别规定的建设工程承包人法定抵押权和船舶优先权，因其权利主体、权利内容和权利客体(即建设工程和船舶)均由法律明确规定而当然具有绝对、排他效力，自然无需另行规定公示方式；而信托财产权的权利内容(即信托财产独立性)虽由信托法强制规定，但其权利主体和权利客体无法由信托法具体界定，信托财产权则因缺乏必要的权利表征方式而使第三人无从知晓，信托财产的的非继承性、破产财团的排除、强制执行的禁止、抵销的禁止和混同的限制等独立、绝对和排他效力因而无法体现，无法担负风险隔离功能。因此，信托财产独立性自身的逻辑要求与信托财产的公示要件主义一脉相承，另行公示信托财产的权利主体和权利客体即信托财产本身系信托财产独立性的本质要求。而信托财产的公示对抗主义则与信托财产独立性的法理逻辑相悖，前述肯定说观点可资赞同，而否定说和折衷说均存在一定缺陷：否定说因缺乏权利主体和权利客体的公示，使信托财产的独立性失去效力对象，难以自圆其说；折衷说本身自相矛盾，毕竟信托财产的公示要件主义与公示对抗主义之间的矛盾不可调和，而又将信托财产是否具有绝对、排他、独立的效力寄托在是否办理信托公示手续或第三人是否知晓受托人违反信托本旨处分信托财产之上，使信托财产的独立性不完全、不彻底。　

　　正是因为对信托财产公示的效力定位出现偏差，将信托财产公示程序游离于拟证券化信贷资产信托移转程序之外，使我国台湾地区“信托法”和“金融资产证券化条例”分别对财产信托移转程序和拟证券化信贷资产信托移转程序出现制度设置盲点，并导致在实务上特定目的信托成立先于拟证券化信贷资产信托移转的尴尬局面。[14]而我国《信托法》虽持信托财产公示要件主义立场，却缺乏信托移转程序规范《试点管理办法》亦未规定拟证券化信贷资产信托移转程序，致使信贷资产证券化实践混乱，[15]如去年12月试点成功发行的我国大陆建元 2005-1个人住房抵押贷款证券化(下称建元证券化)[16]对拟证券化信贷资产信托移转程序的定位就前后矛盾，其方案一方面宣称特定目的信托的成立始于拟证券化的住房抵押贷款债权的信托转让;[17]另一方面却要求特定目的信托设立日起实现拟证券化住房抵押贷款债权的信托转让。[18]　

二、拟证券化信贷资产信托移转程序之逻辑贯彻　

　　拟证券化的信贷资产信托移转，本质上是债权转让，但受让方只能是受托人，而非特定目的信托[19]，因为，大陆法系的特定目的信托只是资产证券化之架构工具、导管体，并非民事主体，无法作为权利义务的承受体。但是，对于转让到受托人名下的拟证券化信贷资产，虽具绝对性和排他性(即排除受托人以外其他人的支配)，但不具有排己性(即不能将其从受托人责任财产总额中予以排除，不能将该财产与受托人的资产风险和信用风险相隔离)，故须完成信托财产的公示程序，将其转化为信托财产，使之独立于受托人的固有财产。因此，根据其功能定位及不同于一般财产权变动的特性，拟证券化信贷资产信托移转程序的逻辑贯彻必须分两步走：首先，依据一般债权转让程序，实现拟证券化信贷资产转让；其次，对有效转让的拟证券化信贷资产进行信托公示，凸显信托财产独立性之风险隔离机能。用公示简单表示，即为“拟证券化信贷资产信托移转程序 = 拟证券化信贷资产转让程序 + 信托财产公示程序”。　

　　(一) 拟证券化信贷资产转让程序　

　　拟证券化信贷资产的转让，属债权的转让，无须公示。该程序所要解决的是如何有效地将拟证券化信贷资产及其附属权益转让到受托人名下。　

　　一是拟证券化信贷资产的转让程序。拟证券化信贷资产的转让，只要符合债权转让的生效要件[20]，便在转让人与受让人之间发生效力，但债权转让效果的达成须以对债务人发生效力为前提。为维护债权自由流通与债务人利益保护之间的平衡，债权转让对债务人发生效力，采纳通知生效主义较为可取[21]，有学者甚至主张将通知债务人作为债权转让的生效要件之一。[22]不过，实践中拟证券化信贷资产总额动辄几十亿元人民币，若采通知生效主义，特别是住房抵押贷款涉及的债务人为不特定的多数人，如建元证券化的住房抵押贷款多达15162笔[23]，则会因手续繁琐复杂、融资成本高昂且涉及诸多债务人之隐私权而行不通。因此，日、韩等国资产证券化立法采用公告、登记等方式来取代通知生效主义。日本1993年公布的《特定债权事业规制法》，创设公告方式为特定债权让与对债务人的效力要件;日本1998年公布的《债权让与特例法》及2005年对其修订而成的《有关动产及债权让与之对抗要件关于民法特例之法律》，创立对抗第三人的债权转让之登记公示制度，规定交付债权让与登记证明书或取得债务人承诺则可对抗债务人[24]；韩国1999年制订的《住宅抵押贷款证券化公司法》要求，按揭抵押贷款的转让，须向债务人发出内容合格的邮件，在两次邮寄通知不成功时则可采用在报纸上公告通知之形式，公告之日可以视为完成贷款转让对抗债务人的通知。[25]我国台湾地区“金融资产证券化条例”第6条规定了金融资产信托转让对债务人发生效力的四种方式:通知、寄发公告证明书、公告和契约特别约定。我国上述国家和地区的《试点管理办法》第12条虽规定了拟证券化信贷资产转让告知相关权利人的公告方式，但未明确公告的效力，公告因而难以替代通知债务人的效力。为避免制度缺失造成信贷资产证券化的法律风险，我国可在完善资产证券化立法之前，借鉴上述国家和地区的立法及司法实践[26]的做法，由最高人民法院出台司法解释，赋予公告以替代通知债务人之效力。　

　　二是拟证券化信贷资产附属权益的转让程序。拟证券化信贷资产附属权益，主要包括附属房地产抵押权、保证权利和保险权益等，如中国建设银行股份有限公司主导的建元2005-1个人住房抵押贷款证券化资产池中的3001606830138元贷款均附有房地产抵押权担保，其中67908530380元抵押贷款还附有财产保险权益，2033608290758元抵押贷款附有个贷综合险权益。[27]　

　　1.拟证券化信贷资产附属房地产抵押权的转让程序。基于节省交易费用及简化交易手续的考虑，意大利、韩国、泰国等开展证券化业务的很多国家通过特别立法或修改现行法律，规定附属担保权益无须办理任何手续或登记而可以自动转移。[28]我国台湾地区“金融资产证券化条例”及“金融资产证券化条例施行细则”对债权之担保物权之信托移转，亦未要求办理有关手续，而我国对信贷资产附属房地产抵押权的信托移转采取“两可”做法，即建设部发布的《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》(下称《通知》)，规定对个人住房抵押贷款资产证券化过程中所涉及的抵押权变更可以办理登记变更手续，而不是必须办理抵押登记变更手续。我国建元证券化对住房抵押贷款资产证券化过程中所涉及的抵押权变更则选择了办理变更登记手续。的确，依据我国《担保法》、《合同法》、《城市房地产管理法》的规定，附属抵押权是主债权的从权利，主债权转让的 ，附属抵押权一同转让，受让人自动取得附属抵押权，虽未明确是否要求办理抵押变更登记手续，但基于民事行为遵行法不禁止即自由的原则，可视为附属抵押权的转让无需办理抵押变更登记手续。[29]但是，由于住房抵押贷款支持证券本息的偿付期限较长，如我国建元证券的法定最终到期日为2037年11月26日，[30]偿付期限长达32年，如若未办理附属抵押权的变更登记手续，而不排除作为原始抵押权人的贷款银行擅自同意借款人变卖抵押的房产，则住房抵押贷款支持证券持有人所持有的证券本息受偿所依赖的抵押担保权益便会落空。申言之，信贷资产附属抵押权的转让，办理抵押变更登记手续，能较好地保护投资者的利益。如若要求每笔附属抵押权的信托转让均须办理抵押变更登记手续，无疑会增加资产证券化的成本，我国的“两可”做法无法解决这一问题，可行的办法是借鉴最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第9条的做法，[31]直接规定信贷资产附属抵押权无须办理任何手续即可自动转让。　

　　2.拟证券化信贷资产附属保证权利的转让程序。对此，我国的《试点管理办法》、我国台湾地区的“金融资产证券化条例”及“金融资产证券化条例施行细则”未作明确规定。拟证券化信贷资产附属保证权利本属债权，随同信贷资产一同转让，对作为债务人的保证人发生效力同样应采通知生效主义，但我国现行法并未采纳通知生效主义，而是采取移转自动生效主义。[32]因此，拟证券化信贷资产转让，附属保证权利一并移转，无须办理转让手续，保证人仍在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，不会加重保证人的保证责任，附属保证权利受让人的利益亦未受损，我国2005年第一期开元信贷资产证券化中占资产池本金总额28.26%的保证担保类贷款的信托移转故未办理转让手续。　

　　3.拟证券化信贷资产附属保险权益的转让程序。贷款银行为保障其抵押贷款债权的顺利实现，往往要求借款人投保抵押房屋保险或(和)还款保证保险。我国台湾地区“金融资产证券化条例施行细则”对拟证券化信贷资产附属还款保证保险权益的信托移转是否需要办理手续未作规定，而对发起人信托资产之担保物权所涉及的担保标的物附有保险的，在其第17条规定，发起人享有的保险利益随担保物权信托移转给受托人，而无须保险契约当事人的同意，但受托人应将保险利益之移转通知保险人。我国《保险法》和《试点管理办法》对信贷资产附属抵押房屋保险和还款保证保险的信托移转均未作任何规定。贷款银行的法律地位不同，拟证券化信贷资产附属保险权益的转让亦不同：(1)在还款保证保险及部分抵押房屋保险中，贷款银行是享有保险金请求权的被保险人，其转让附属保险权益时须通知投保人和保险人，并在协商一致后相应变更保险合同，否则贷款银行在保险合同项下的权利义务无法转让给受让人。而建元证券化涉及附属保险权益的债权就达15162笔，[33]如要求每笔附属保险合同的信托转让均须履行通知义务和保险合同变更义务，则使资产证券化程序复杂、成本剧增。为降低信贷资产证券化成本，简化程序，可采用法定的公告方式取代通知投保人、保险人及变更保险合同的方式，来实现附属保险权益的转让。(2)在附属抵押房屋保险中，如贷款银行不享有保险金请求权而为保险金领受人，即使不通知保险人，保险合同效力不受影响，但是，贷款银行转让保险金领受权应经被保险人同意，并由被保险人通知保险人该项变更；否则，贷款银行转让保险金领受权对被保险人和保险人不生效力。而在信贷资产证券化中，如让每笔附属抵押房屋保险的转让须经被保险人同意并由被保险人通知保险人该项变更，则使程序繁杂、成本增加，改采法定的公告方式不失为最佳选择。(3)贷款银行转让信贷资产及其附属房地产抵押权时，若贷款银行并非保险合同的当事人，受让人无从通过受让而获取附属抵押房屋保险权益，无须办理附属抵押房屋保险的转让手续;而依据我国《担保法》第58条及《担保法司法解释》第 80条关于抵押权的物上代位效力规定，从贷款银行取得房地产抵押权的受让人，即使未变更为保险金领受人，对抵押物的保险赔偿金享有优先受偿权，从而可间接获取附属抵押房屋保险权益。　

　 (二) 信托财产的公示程序　

　　拟证券化信贷资产的信托公示[34]关键是信托公示的方式、部门和方法。　

　　1.拟证券化信贷资产的信托公示方式。将普通债权设定为信托财产，有学者认为，在法律上没有有效的公示方式，当事人也缺乏有效的预防措施，因而风险极大，在现实的信托活动中较为少见。[35]可能是基于这一原因，日本、韩国、中国台湾地区的信托法都没有规定以普通债权为信托财产的公示方式。实际上，借助于特定目的信托架构对信贷资产进行证券化在两大法系较为常见，各国立法相应规定了信托财产的公示方式，主要有四种类型:　

　　一是公告方式，以意大利、日本和我国台湾地区为代表。意大利1999年的《证券化法》第4条规定，应收款的转让只有经过在主管机关公报公告之后，才能够取得在转让人破产时对抗第三人的效力。[36]日本1992年《特定债权事业规制法》为同时兼顾债权让与之交易安全及投资人之保护，创设了具有对抗债务人及第三人的特定债权让与公告制度。我国台湾地区“金融资产证券化条例”第5条规定，创始机构应将信托与受托机构之主要资产种类、数量及内容，于其本机构所在地日报或依主管机关规定之方式连续公告3日，否则，不得以其信托对抗第三人。　

　　二是登记方式，以日本和美国为代表。为了简化债权证券化的债权让与对抗要件，日本1998年《债权让渡特例法》及2005年对其修订而成的《有关动产及债权让与之对抗要件关于民法特例之法律》，确立了向法务省 (后改为经济产业省) 办理对抗第三人要件的债权让与登记制度。[37]依据适用于资产证券化交易的美国《统一商法典》(1998年修订本)第9编(即动产担保交易编)[38]第9-310条和第9-501条规定，对拟证券化的信贷债权设立信托，只要按规定将融资声明书(financing statement)[39]向有关的登记机关登记，即可达到公示的目的。　

　　三是公告与登记并用方式，以韩国为代表。韩国1998年7月生效的《资产证券化法案》，要求发起人在向受让人转让资产时，必须在两份或以上的报刊上公告，并在金融监管委员会登记，方可对抗第三人。[40]　

　　四是交付所转让债权的清单方式，以法国为代表。法国1998年修改后的证券化法规定，资产的让与只要向作为证券化载体的共同信用基金(fonds commun decré )交付一张所移转应收ances款的清单文件就可完成，文件一旦签发即能有效对抗第三人。[41]　

　　上述四种信托公示方式中，公告虽能起到一定的公示作用，但并不合理，[42]因为公告的媒体范围广泛，且媒体并无保存公告资料的义务，导致第三人查询不便，难以达到公示告知信托财产设立的效果，而我国台湾地区“金融资产证券化条例”第 5 条要求拟证券化信贷资产在信托让与前应公告周知的规定，仅对民法债权让与须通知债务人之规定加以弹性排除而已，并无类似美国《统一商法典》中登记公示之效力[43]；交付所转让债权的清单方式，缺乏使第三人从公开途径知晓信托财产设立的方式，难以达到公示的目的;将拟证券化的信贷资产信托转让进行登记，兼具设立信托财产权及信托财产对抗第三人的效力，可达信托公示的目的，而公告与登记并用方式中的公告方式则属多余，徒增程序。因而，对拟证券化信贷资产信托转让的公示，日、美之针对债权等无形财产权让与所设立之公示登记制度值得采行。[44]　

　　2.拟证券化信贷资产的信托登记部门。由于我国的信托业务属银行监督管理部门监管，加之信托受让后的拟证券化信贷资产挂在受托人名下，但又必须与受托人的固有财产区别开来，因此，可考虑由受托人所在地的银监局担任拟证券化信贷资产的信托登记部门。这样既方便受托人登记，也便于银监局监管。　

　　3.拟证券化信贷资产的信托登记方法。拟证券化信贷资产的信托转让，可在受托人所在地的银监局专门设立信托登记簿予以信托登记，将受让的拟证券化信贷资产标注“信托财产”字样，表明该财产在受托人名下，并将包括信托合同在内的相关材料复印留档，以供社会公开查阅。　

注释：
[1]参见赖源河、王志诚：《现代信托法》，中国政法大学出版社 2002年版，第32～35页。　
　
　[2]此系我国 2005年4月公布的《信贷资产证券化试点管理办法》(下称《试点管理办法》的称谓，我国台湾地区2002年颁布的“金融资产证券化条例”称之为特殊目的信托。　
　
　[3]此系《试点管理办法》的称谓，我国台湾地区“金融资产证券化条例”称之为特殊目的信托的成立，二者同义。　
　
　[4]参见吴弘、徐志青：《我国资产证券化的路径选择》，载上海金信证券研究所有限公司编《金信研究》2005年第55期。　
　
　[5]参见何小锋等：《资产证券化：中国的模式》，北京大学出版社2002年版，第11页。　
　
　[6]关于特定目的信托设立之区分原则，参见拙作：《论特定目的信托性质及设立之区分原则》，《法商研究》2006年第5期。　
　
　[7]参见詹森林：《信托之基本问题—“最高法院”判决与信托法规定之比较分析》，《律师通讯》1996年第91期。我国《信托法》采信托财产公示要件主义(第10条)。　
　
　[8]参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第254页。　
　
　[9]参见王志诚：《金融资产证券化—立法原理与比较法制》，北京大学出版社2005年版，第52—54页;何小锋等：《资产证券化：中国的模式》，北京大学出版社2002年版，第220页。　
　
　[10]参见赖源河、王志诚：《现代信托法》，中国政法大学出版社2002年版，第70～76页；钟瑞栋、侯怀霞：《论信托公示—兼评我国〈信托法〉第10条》《郑州大学学报(哲社版)》2006年第1期。现行日本、韩国及我国台湾地区“信托法”脱离信托财产的独立性而片面地规定信托财产公示的效力，一方面对信托财产独立性的规定详尽无遗，另一方面却又矛盾地规范信托财产公示的对抗主义。　
　
　[11]参见赖源河、王志诚：《现代信托法》，中国政法大学出版社2002年版，第81～89页。　
　
　[12]参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第158页；梅夏英《民法上公示制度的法律意义及其后果再探讨》，《法学家》2004年第2期。　
　
　[13]梅夏英：《民法上公示制度的法律意义及其后果再探讨》，《法学家》2004年第2期。　
　
　[14]参见我国台湾地区第一商业银行2003年房地产抵押放款债权信托评等报告、“中国”信托商业银行 2004-A特殊目的信托抵押贷款受益证券评等报告、台新国际商业银行房屋抵押贷款证券化信托 2004-1评等报告，http://www.taiwanratings.com，2006年1月15日访问。　
　
　[15]但不少学者反对信托财产公示要件主义，建议我国大陆采纳信托财产公示对抗主义模式。参见钟瑞栋、侯怀霞：《论信托公示—兼评我国<信托法> 第10条》，《郑州大学学报(哲社版)》2006 年第1期；夏云鹏：《信托公示制度研究》，《上海金融》2002年第8期。　
　
　[16]参见建元 2005-1个人住房抵押贷款证券化信托资产支持证券发行说明书(下称建元证券发行说明书) 和建元证券化信托(转让)公告，http://www.chinamoney.com.cn，2005 年12月12日访问。　
　
　[17]参见建元证券发行说明书，第41页、第78页；建元证券化信托(转让)公告第一段内容。　
　
　[18]参见建元证券化信托(转让)公告第三段内容。　
　
　[19]我国台湾地区要求创始机构把一组拟证券化的信贷资产信托移转给特定目的信托的信贷资产证券化方案，及两岸许多学者将大陆法系拟证券化信贷资产信托移转的受让方界定为特定目的信托的观点，是对大陆法系民事主体制度的误读。参见我国台湾地区第一商业银行2003年房地产抵押放款债权信托评等报告、“中国”信托商业银行-2004-A特殊目的信托抵押贷款受益证券评等报告、台新国际商业银行房屋抵押贷款证券化信托2004-1评等报告，http://www.taiwanratings.com，2006年1月15日访问；李曜《资产证券化—基本理论与案例分析》，上海财经大学出版社2001年版 ，第26—29页;陈文达、李阿乙、廖咸兴：《资产证券化理论与实务》，中国人民大学出版社 2004年版，第22页。　
　
　[20]如须债权有效且债权让与不改变其内容、债权的让与合意符合合同生效要件、被让与的合同债权具有可让与性，参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社 2003 年版，第199页。　
　
　[21]债权转让对债务人发生效力有三种立法模式：德、美等国采债权转让自由主义，即债权转让只须债权让与人与受让人之间达成合意，即对债务人产生效力，既不需债务人的同意，也不需通知债务人；法、日及我国台湾民法及大陆《合同法》采通知生效主义，即债权转让对债务人的效力以通知债务人为条件;我国《民法通则》采同意生效主义，即债权转让对债务人的效力以债务人同意为条件。　
　
　[22]参见王利明、崔建远：《合同法新论•总则》(修订版)，中国政法大学出版社2000年版，第423页；余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社 1999 年版，第 467 页。　
　
　[23]参见《2005年第一期开元信贷资产支持证券的发行说明书》，第55页，http://www.chinamoney.com.cn，2005年12月12日访问。　
　
　[24]参见王志诚：《日本金融资产证券化之法制架构与启发—兼论“我国”金融资产证券化之立法取向》，《台湾中正大学法学期刊》2001年9月第5期;谢在全：《动产担保制度之最近发展》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=27263，2006年7月1日访问。　
　
　[25]参见李伯侨、何亦宝：《韩国住宅抵押贷款证券化法律制度及其对我国启示》，《社会科学家》，2004年第1期。　
　
　[26]我国最高人民法院针对金融资产管理公司信托受让国有银行债权的情况，赋予公告以通知债务人的效力。参见最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购管理国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题规定》第6条规定。　
　
　[27]财产险是承保房屋的建筑结构，保障由于住房信贷业务中的抵押物(即所购房屋) 损毁产生的风险。个贷综合险的保险责任综合了住房消费信贷保证保险和财产保险，是一种保险责任比较宽泛的保障。参见建元证券发行说明书第57、59页。　
　
　[28]参见许多奇：《资产证券化中的债权让与法律问题》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2004年第1期。　
　
　[29]建设部2001年修订的《城市房地产抵押管理办法》第37条规定抵押权随债权转让时，应当办理抵押权变更登记手续，显然违法。　
　
　[30]参见建元证券发行说明书第1页。　
　
　[31]“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”　
　
　[32]参见《担保法》第22条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第28条的规定。　
　
　[33 ]参见建元证券发行说明书第59页。　
　
　[34]信托乃围绕信托财产而展开的财产管理制度，离开信托财产，信托就毫无意义。从这个角度讲，信托公示与信托财产的公示含义相同。本文为强调转让后的拟证券化信贷资产之信托财产性质 ，故采用信托财产公示的概念，但这里为行文上的语法需要，则使用与之同义的信托公示一词。　
　
　[35]参见钟瑞栋、侯怀霞：《论信托公示-兼评我国〈信托法〉第10条》，《郑州大学学报(哲社版)》2006 年第1期。　
　
　[36]参见李富成：《从美国到全球的证券化市场观察-对中国大陆市场起飞的启示》，载王利明主编：《中国民法学年刊》(2004)，法律出版社2006年版；胡鹏翔、李祖艳:《两大法系信贷资产证券化公示制度》，《人民法院报》2005 年12月23日。　
　
　[37]参见谢在全：《动产担保制度之最近发展》， http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=27263，2006年7月1日访问。　
　
　[38]See S. L. Schwarcz， The Impact on Securitization of Revised UCC Article 9， Chicago - Kent Law Review， Vol.74 (1999)，p.947。　
　
　[39]Financing statement，有译为融资报告、财务报告的，谢在全先生将其译为融资申报表，青年学者高圣平先后将其译为担保声明书、融资声明书。参见甘勇：《美国资产证券化中若干法律问题研究》《法学评论》2005年第3期;美国法学会、美国统一州法委员会：《美国<统一商法典>及其正式评述》，高圣平译，中国人民大学出版社2006年版，第73页;高圣平、余小梅：《融资租赁登记制度—在交易安全与交易效率之间》，http://www.chinarental.org/info-new.asp?id=1095，2005年11月4日访问;谢在全：《动产担保制度之最近发展》， http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=27263，2006年7月1日访问。从美国《统一商法典》动产担保交易编既适用于普通的动产担保交易又适用于资产证券化的角度考虑，相较而言，将 Financing statement译为融资声明书更为允当。　
　
　[40]参见胡鹏翔、李祖艳：《两大法系信贷资产证券化公示制度》，《人民法院报》2005年12月23日。　
　[41]See Gilles Saint Marc， French Securitization Law and Practice， supra note 44， at 135. (Dennis Campbelled)，转引自李富成：《从美国到全球的证券化市场观察——对中国大陆市场起飞的启示》，载王利明《中国民法学年刊》(2004)，法律出版社2006年版。　
　
　[42]学者对债权让与担保的公告方式作了类似批评。参见季秀平：《物权法确认让与担保制度的几个疑难问题》，http://www.civillaw.com.cn，2002年11月4日访问。　
　
　[43]参见王文宇：《民商法理论与经济分析》(二)，中国政法大学出版社2003年版，第243页。　
　
　[44]同上注。

作者：中南财经政法大学副教授