陈某进涉嫌“合同诈骗罪”案二审辩护词

　　审判长、审判员∶

　　根据我国法律规定，新疆天地合律师事务所接受上诉人陈某进（化名）近亲属的委托，指派我参与上诉人陈某进不服克州中院(2006)克刑初字第*号刑事判决所提起的上诉审诉讼活动，依据事实和法律为上诉人陈某进辩护。本辩护人自本案的侦查阶段介入，至一审庭审全部过程。本案移送高院后，本辩护人认真查阅了一审诉讼卷宗，并再一次会见了陈某进本人。本辩护人进一步认为，陈某进无罪，一审法院判决陈某进犯合同诈骗罪，并判处有期徒刑13年，并处罚金30万元，严重缺乏法律依据和事实依据。

　　现针对一审判决书认定的事实提出如下辩护意见，请二审法庭予以认真考虑。

　　一、大量事实证明，陈某进在为尔肯介绍江苏、湖北客户之前，确信尔肯有供货能力，法庭调查的结果也证明了陈某进的“确信”，而最终不能完全履行合同的原因，是缘于尔肯等人大量挪用、侵占客户资金所致，对此，陈某进是无法预见和无责任的。

　　一审判决以“被告人陈某进明知被告人尔肯·呼达百提没有供货能力，为谋取非法利益，积极为被告人尔肯·呼达百提介绍江苏和湖北两家客户，并参与生产经营和销售”为由，认定陈某进有罪。一审法院的上述认定是没有事实依据的。

　　(一)陈某进认识尔肯（化名）的时间是2003年5月上旬(见审判卷第五册第32页倒数第9行)。而陈某进向尔肯介绍江苏和湖北客户的时间始于2003年10月，阿图什市阿扎克供销贸易公司与江苏、湖北客户签订《棉花购销合同》的时间分别是2003年10月13日和2003年10月16日。而在此之前，尔肯已实际承包(租)了几个棉花加工企业∶

　　1、 2003年4月25日，尔肯与**供销社签订了“长期承包合同协议书”，承包期30年(见侦查卷1740页，一审判决书第12页倒数第2行至第13页第3行;审判卷第五册第54页第5行、第65页倒数第8行、第105页倒数第1行至106页第1行)。在“先与客户签订合同，还是先承包的**供销社”的问题上，法庭查明的结果是“先承包的供销社”(见审判卷第五册第18页倒数第6行);

　　2、 2003年6月17日，尔肯以阿图什市**供销社的名义与阿图什市棉麻公司签订了《阿图什市棉麻公司轧花厂租赁合同书》，租赁使用期为5年，“合同书”还具体约定了设备数量、人员情况(见审判卷第四册第11页，审判卷第五册第24页第15行，辩护人提供，一审判决书未提及，也未公开理由)。在庭审中，尔肯对该租赁合同的事实也予以承认(见审判卷第五册第66页第7行);

　　3、 2003年8月12日，尔肯以阿图什市**供销社的名义与克州松它克乡K轧花厂签订了《联合经营协议书》，“协议书”约定联营5年(见侦查卷1794页，一审判决未提及也未公开理由);

　　4、2003年9月，阿扎克供销贸易公司与克州K轧花厂签订了《皮棉加工合同书》，“合同书”有效期自 2003年9月20日至2004年5日10日(见侦查卷1797页，一审判决未提及也未公开理由);

　　5、尔肯给陈某进的名片上注明自己有两个轧花厂及某供销社主任(见审判卷第五册第24页第11行至15行、第66页第5行至14行，对此，一审判决未提及也未公开理由)。

　　业内人士认为，有无供货能力，其中主要看加工能力和设备状况。面对尔肯的上述实力，有谁能怀疑尔肯的供货能力?

　　(二)法庭查明的事实，也证明尔肯当时确有供货能力∶

　　1、庭审调查中，时任阿扎克供销贸易公司会计的祖农·吾斯曼证明，在2003年“ 9月19日到11月底”，K轧花厂已经收购了2200万元棉花，对此事实，一审判决书也认可(见一审判决书第10页第11行、审判卷第五册第111页倒数第6行起至112页倒数第1行止);

　　2、庭审调查中，证人徐某证明，至2004年4月，他为阿扎克供销贸易公司加工了皮棉1178吨(见审判卷第五册第114页倒数第1行至115页第5行)，对此，一审判决书也予以认可(见一审判决书第10页第15行);徐某还证明，一吨籽棉可以加工出380公斤皮棉(见审判卷第五册第115页第7行)。那么，1178吨的皮棉实际需要的籽棉量应该是3100多吨。同时他当庭证明阿扎克贸易公司每月可加工皮棉800吨(见审判卷第五册第116页第7行，对该事实一审判决未提及也未公开理由);

　　3、证人高某峰也承认，陈某进带他去看过货，当时有“籽棉2000多吨将近3000吨”，“是因为看到货才订的合同”(见审判卷第五册第134页第8行至15行);

　　上述事实可以说明两点∶第一，尔肯确有加工、供货能力，这些“能力”有的发生在陈某进认识尔肯之前，有的发生在认识尔肯之后，但是，均在陈某进向尔肯介绍江苏、湖北客户并签订供货合同之前，陈某进对尔肯的供货能力是确信无疑的;第二，如果上述事实中存在某些不真实的情节(经法庭查证后均属实)，那么，根据“罪责自负”的原则，承担虚构事实、隐瞒真相的责任人应当是尔肯，而不是陈某进。至于后来为什么不能完全履于合同，根本原因是尔肯挪用了客户的大量资金买房、买地、买车、买厂，以及由于尔肯对企业管理不善，某些人大量地侵占客户资金，导致无钱收购籽棉所致(见审判卷第五册第82页倒数第3行和陈某进上诉状第13页第3自然段)。对此，陈某进在整个案件的侦查，检察、起诉阶段均作过反映，但是，无人理会，而重要的是，其中可能会牵涉到“案中案”。

　　(三)江苏、湖北客户的合同正在履行之中，之后双方又签订了补充合同，一审判决认为“合同不能完全履行”的“盖棺定论”是不切实际的。

　　根据双方约定，江苏的合同最后履行期限为2003年11月30日前;湖北的合同只约定了开始期限，而未约定最后履行的截止期限。当合同履行过程中发生困难时，双方又积极采取了一些补救措施，包括抵押、担保等，应该说，合同正在继续履行。况且，与湖北的合同履行还经过了民事审判，如果可能涉嫌犯罪，那么，根据“先刑事后民事”的审判原则，法院是不应当作为民事案件审理的。

　　二、陈某进向客户提供真实信息、要求发货的动机和目的以及帮助客户挽回损失的行为不符合“合同诈骗罪”的犯罪故意

　　1、陈某进为尔肯介绍的第一个客户是江苏客户，在向江苏代表高某峰介绍情况时，明确告诉高，前10批货要供应给别的客户，对此，高某峰在庭审中也承认(见审判卷第五卷第135页第13行);[page]

　　2、陈某进唯恐自己介绍的客户利益受损，主动要求负责发货(尽管没有取得最终发货权)(见侦查卷第67页第8行起，尔肯∶陈某进对我说“客户是我找来的，不给他供货是不行的，所以发货由(有)我来管”)。然而，令人十分不解的是，一审判决书将陈某进的上述行为反倒归咎于犯罪故意;

　　3、在合同不能完全履行后，陈某进想方设法为自己介绍的客户挽回损失，一方面督促尔肯签订补充协议，另一方面去和田为湖北客户过户轧花厂以弥补湖北客户的经济损失。连高某峰自己也认为签订补充协议是“他(陈某进)想帮我履行合同”(见审判卷第五册第136页倒数第4至第5行)。以及参与与湖北客户签订补充协议、跑和田为胡华单位办理过户轧花厂手续的事实，庭审中尔肯也予以承认(见审判卷第五册第24页第1行起至第8行和65页第10行至20行)

　　三、陈某进与尔肯之间的关系属于居间合同法律关系，其取得的报酬是合法的。陈某进与尔肯等人并无共同犯罪的故意，一审判决认定陈某进“为从犯”严重缺乏事实根据。

　　一审判决认定陈某进有罪，主要有三个理由∶一是“以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相”，“明知”尔肯没有供货能力，而为其介绍客户。二是“参与生产经营管理”。三是“挥霍小部分赃款”。

　　对于一审判决书的第一条理由，本辩护人不仅从全部侦查卷和审判卷中没有找到根据，而且在三天的庭审过程中也没有找到根据。陈某进究竟是不是“明知尔肯没有供货能力，而为其介绍客户”问题，本辩护人上述大量的事实已作了阐述。大量证据证明，一审判决的第一个理由是根本不能成立的。陈某进是否“参与”了生产经营管理，而“参与”生产经营管理本身是不是就必然构成犯罪的问题，一审判决的认定是严重缺乏事实依据和法律依据的。

　　从庭审调查查明的事实看，在尔肯所属企业的整个生产经营过程中，陈某进只是提出要求负责发货，其目的和动机是防止自己介绍的客户的利益受到损害。法庭查明，在陈某进经手的“发货”数中总共不到600吨皮棉，而经陈某进介绍的江苏、湖北两家客户共签约3000吨皮棉，该数只占合同总数的19.6%。其中∶发给方永红5车(一车平均约42吨，下同)、江苏3车、山东1车、湖北2车、姜绪林2车、卖掉1车。上述的所谓“发货”均是由尔肯决定或安排的。显然，陈某进最终并未获得发货权，而发货权始终控制在尔肯手里。法理告诉我们，参与生产经营管理要不必须形成劳动关系，要不是合伙关系，要不本身就是股东之一。而法庭查明的事实是，尔肯所属企业既未向陈某进支付过一分钱的工资，也未缴纳过一分钱的社会保险费，显然陈某进与尔肯所属企业不存在劳动关系;陈某进与尔肯既无合伙合同，也无合伙事实，更未从尔肯处提取合伙利润分成，更不是尔肯所属企业的股东。因此，陈某进所谓“参与”生产经营一说也不成立;其次，对尔肯所属企业的经济处分权，陈某进并不拥有，陈某进每花一分钱，以及企业生产经营中的经济支出权也完全由尔肯说了算。

　　根据刑法罪刑法定的原则，参与生产经营管理本身并不必然构成犯罪，也无“生产经营管理罪”一说，而只有当参与经营管理中的当事人出于共同故意犯罪，并在客观上实施了犯罪行为的才构成犯罪。但是，在全部证据材料中却找不到陈某进因“参与经营管理”与尔肯“共同故意”犯罪的证据。

　　一审判决认为，陈某进“挥霍小部分赃款”，意指在履行合同中租用宾馆作为办公用房，报销了部分办公用费等。以上所述，陈某进要求负责发货，其目的是防止自己介绍的客户的利益受损，而且不取任何劳务报酬。按照一审判决的要求，难道在尔肯所属企业与江苏、湖北客户履行合同中，不仅让陈某进白干，还要让陈某进自掏腰包解决办公场所和办公经费不成?我国法律关于居间合同中，对居间人有此义务规定吗?答案显然是否定的。

　　因此，综观全案，陈某进与尔肯的关系就是一个居间合同关系。作为居间人的陈某进受委托人尔肯的委托，为其报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，由委托人向居间人支付报酬的法律关系。尔肯依照约定向陈某进支付60万元中介费，是双方履行居间合同的行为，陈某进依照约定取得该报酬是合法的。

　　尔肯在挪用客户大量资金买房、买地、买厂、买车的过程中，并未告知陈某进，也未与陈某进“商量”过，陈某进对此一无所知。而上述所购的房地产，厂子和车辆，也没有一件是在陈某进的名下，更没有一件为陈某进拥有。这一点，连一审判决书也承认是尔肯“用骗取三家的部分资金给自己买了6辆车，并购买地皮、房产、租房、承包费等”(见判决书第9页第3自然段)，就连判决书认定的“赃物” 马孜达车也是尔肯“给自己买”的(见判决书第9页倒数第3行)，陈某进只有使用权，而且只有在棉花加工过程中使用。所以，一审判决关于“陈某进的诈骗数额为27978000元，数额特别巨大”的认定，不仅没有丝毫证据予以支持，而且十分荒谬。

　　从表面上看，尔肯与陈某进等人有分工。但是，这种分工是正常业务中的分工，是在履行合同中的分工。而不是“共同犯罪”中的分工，而这种分工本身也并不必然引起“共同犯罪”。

　　共同犯罪必须有主观上的共同故意。但是，从本案的全部材料中，本辩护人找不到陈某进与尔肯具有共同故意犯罪的证据。

　　四、尔肯所属企业对外订立的棉花购销合同均是法人行为，一审判决主体认定有误。

　　法庭查明的事实是∶与江苏、湖北、山东客户订立合同的供货方均为“阿图什市阿扎克供销贸易有限公司”，之后订立的一系列补充协议也均以该公司的名义所为(其中有的是以“新疆尔肯·呼达百迪棉业有限公司的名义)，“阿扎克供销贸易有限公司”是经工商注册的企业法人。而在公诉机关指控中故意将法人主体隐去，一审判决也回避了法人主体问题。如果说，本案确属合同诈骗，那么，法人犯罪是本案中的首要犯罪主体，然后才应当审查各自然人与法人之间是否存在着“合同诈骗”的共同故意以及客观上是否实施了合同诈骗行为。奇怪的是，这一重要情节被一审判决“遗漏”。[page]

　　五、辩护人依法提供的证据应当采信，并应当认真考虑。一审判决认定辩护人提供的证据“来源不合法”而不予采纳，是公诉人的一面之词，缺乏法律依据。

　　一审庭审中，本辩护人提供了下列证明材料∶

　　1、尔肯与孙建明于 2003年6月17日订立的《阿图什市棉麻公司轧花厂租赁合同书》(原件，见审判卷第四册第11页)，用以证明在陈某进为尔肯介绍江苏、湖北客户之前，尔肯就具备生产、加工、供货能力。对此证据一审判决书未予提及也未说明理由;

　　2、与陈旭杰的谈话笔录，用以证明陈某进在为尔肯介绍客户之前，曾向陈旭杰介绍过客户，其中有的客户就曾给陈旭杰介绍过，以及“业内人士”关于“中介费”的做法。以证明陈某进不具有虚构事实、隐瞒真相和非法占有的犯罪故意，对此证据一审判决书提及了，但是采纳了公诉人关于“证人证言来源不合法”的意见，不予采纳;

　　3、与王烈的谈话笔录，用以证明发货权在尔肯手上和尔肯的加工、供货能力。对此证据一审判决书提及了，但是采纳了公诉人关于“证人证言来源不合法”的意见，不予采纳;

　　4、与郭盈杉的谈话笔录，用以证明郭盈杉购买的波罗A-B2401号车与陈某进付给郭盈杉15万元牛仔裤货款之间的关系，证明陈某进曾购买过郭盈杉牛仔裤2000条，每条75元，共15万元，2003年12月，陈某进向郭盈杉支付了上述货款。对此证据一审判决书未予提及也未说明理由;

　　5、与牧舟的谈话笔录，用以佐证陈某进确实买过郭盈杉的牛仔裤。对此证据一审判决书未予提及也未说明理由。

　　我国《刑事诉讼法》第三十七条规定∶“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。

　　本辩护人认为，上述向法庭提供的证据不存在“来源不合法” 的问题，一审法院“不予采纳”缺乏法律依据。理由是∶

　　第一，辩护人调取上述证据的时间均在审判阶段，此阶段法律允许辩护人依法调查取证;

　　第二，上述证据中除一份书证外，其他证人均非“被害人或者其近亲属、被害人提供的证人”，因此无须经人民检察院或人民法院“许可”;

　　第三，辩护人调查上述证人时，是经过他们“同意”的;

　　第四，对此类证人申请人民检察院或者人民法院收集、调查取证，法律规定的是“可以”、“也可以”，而不是“应当”、“也应当”。

　　我国《律师法》第二十八条规定∶“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益” 第三十条∶“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料……，律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障”

　　本案一审中，辩护律师依法调取的证据被认为是“来源不合法”而不予采纳，这使本辩护人想起，在本案移送克州检察院审查起诉阶段，本辩护人会见陈某进时，公诉机关不顾最高人民法院等六部门《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(下称规定)第12条关于“审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场”的规定，强行派员在场，并且不许谈及案情，以及不顾《规定》第11条关于“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准”的规定，在本辩护人会见陈某进时必须经过批准的情形。一个律师会见权都不能得到依法保障的情况下，举证权何以能实现?一个程序不公正的案件，怎能指望实体公正?

　　以上意见请上诉审合议庭认真考虑。

　　谢谢!

　　辩护人∶

　　新疆天地合律师事务所 律师 高齐岳

　　二○○六年八月二十五日